Exceção de pré-executividade

Geraldo da Silva Batista Júnior

SUMÁRIO
Introdução

1- Considerações iniciais

2- Breve análise histórica

3- O Direito Comparado

4- A Jurisprudência Pátria

4.1- O Primeiro Tribunal de Alçada Cível de São Paulo

4.2- O Segundo Tribunal de Alçada Cível de São Paulo

4.3- O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro

4.4- O Superior Tribunal de Justiça

5- O excesso de execução

Conclusões

BIBLIOGRAFIA

INTRODUÇÃO
O presente relatório de pesquisa refere-se ao tema “exceção de pré-executividade” e intencionou abordá-lo em seus aspectos histórico, de direito comparado e jurisprudencial.

Nas pesquisas histórica e de direito comparado valemo-nos de fontes secundárias, examinando a melhor doutrina para traçarmos um panorama do contraditório e das diversas formas de defesa intra-execução, no passado e em alguns dos países com sistemas jurídicos mais avançados na atualidade.

Na pesquisa jurisprudencial procuramos traçar um perfil do pensamento predominante no Superior Tribunal de Justiça e nos tribunais dos dois principais estados da Federação: São Paulo e Rio de Janeiro. Fizemos uma busca detalhada nos mais conhecidos repertórios de jurisprudência autorizados por estes tribunais e, no Rio de Janeiro, fomos às secretarias das Câmaras do Tribunal de Justiça, em busca de todos os acórdãos recentes relacionados à matéria, inclusive os não publicados.

Esta pesquisa levou em consideração apenas as decisões proferidas nos últimos cinco anos e fundou-se exclusivamente em publicações autorizadas e em cópias dos acórdãos originais. Decisões obtidas por outras fontes foram descartadas. Todas foram analisados em seu inteiro teor e encontram-se nos anexos deste trabalho.

O pensamento do Supremo Tribunal Federal não foi pesquisado porque esta Corte Constitucional não tem competência para a apreciação da matéria.

1- CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Preponderou algum tempo em nosso sistema jurídico a idéia de que o contraditório, no processo de execução, é diferido aos embargos, no sentido de que é transferido a eles. Doutrinadores de respeito e parte da jurisprudência defendiam a idéia da inexistência de contraditório nesta modalidade de tutela jurisdicional[1]. Contudo tal idéia vem perdendo espaço, tanto na doutrina como na jurisprudência, principalmente após a difusão do instituto da exceção de pré-executividade.

Identificamos, também, a nível doutrinário, divergências de ordem terminológica. Tarlei Lemos Pereira[2], favorável ao instituto, entende que a sua natureza é de objeção. Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery também utilizam-se da expressão objeção de pré-executividade em sua obra[3]. A crítica ao termo exceção se resume ao fato de ele não definir bem o objeto em estudo, porque encerra uma idéia de disponibilidade.

Por outro lado Pontes de Miranda[4] foi o primeiro a falar em exceção de pré-executividade e Alberto Camiña Moreira[5] defende o emprego desta expressão, que, no seu entender, “assume o caráter de dedução, pelo executado, de defesa interna ao processo de execução, sem subordinação ao gravame da penhora […] exceção na prática é a alegação articulada pelo réu”. Para esta segunda corrente de pensamento o termo exceção é utilizado no sentido de defesa, de um modo geral.

De qualquer modo devemos observar que a discussão é acadêmica e que a jurisprudência vem consagrando o uso da expressão exceção de pré-executividade para definir o instituto.

Já o vocábulo pré-executividade expressa a idéia de ato praticado antes da penhora, da constrição judicial, que é o ato marcantemente executivo[6].

Mais uma vez invocamos os ensinamentos de Alberto Camiña Moreira[7] para identificar que, na doutrina, dentre outros, admitem a exceção de pré-executividade:

· Galeno Lacerda;

· Cândido Dinamarco (apesar de não usar a expressão “exceção de pré-executividade” em seu livro, admite defesa na execução sem segurança do juízo);

· Araken de Assis;

· Celso Neves;

· Humberto Theodoro;

· Ovídio Baptista da Silva;

· Ernane Fidélis dos Santos;

· Donaldo Armelin.

Manifestando-se de forma contrária à defesa intra-execução temos escritos de Liebman e Alcides Mendonça de Lima, que afirma ser boa a idéia de um tipo de defesa como este, mas de lege ferenda, porque inexistente no nosso sistema.

Por último, vale lembrar que a exceção de pré-executividade não tem regulamentação legal.

2- BREVE ANÁLISE HISTÓRICA
Cândido Dinamarco[8] ensina que, no direito romano, uma das formas de o devedor defender-se na execução era conseguir alguém que se dispusesse a servir-lhe de fiador (vindex), o qual fazia a infitiatio, instituto que permitia a negação fática da sentença – alegação de sua nulidade ou de já estar o crédito extinto por qualquer outro modo – o que provocava o início de um processo de cognição normal. A intervenção do vindex implicava, ao que parece, a extinção de qualquer relação entre o credor e o originário devedor, tanto no plano do processo como no do direito material. As únicas exigências para servir de vindex eram que a pessoa tivesse certa fortuna e propriedades conhecidas.

O mesmo Cândido Dinamarco invoca Liebman[9] para dizer que havia casos em que a defesa do executado não dependia do vindex.

As hipóteses acima citadas permitem-nos identificar, já entre os romanos, algumas modalidades de defesa do executado que independiam de garantia prévia do juízo.

No direito luso-brasileiro a regra era a prévia segurança, através da penhora, para interposição dos embargos, salvo algumas hipóteses bem identificadas por Leonardo Greco[10] nas Ordenações Filipinas, in verbis:

“Os Embargos do Executado exigiam prévia segurança do juízo pela penhora, salvo os de restituição de menor, os de retenção de benfeitorias, sendo líquidas ou juradas, os de compensação, de líquido a líquido já julgado (os que hoje se chamam de créditos com execução aparelhada).

Um Assento da Casa de Suplicação de 1690 também admitiu embargos nos próprios autos, sem prévia segurança do juízo, nos casos de nulidade patente ou de pagamento provado com quitações e documentos legais.”

No direito pátrio, o primeiro a mencionar a exceção de pré-executividade, nos termos em que é vista atualmente, foi Pontes de Miranda. Isto se deu através de um parecer[11] que ofertou, em 1966, num processo envolvendo a siderúrgica Mannesmann, que vinha sofrendo várias execuções no Rio de Janeiro, São Paulo e Belo Horizonte, baseadas em títulos que continham a assinatura falsa de um de seus diretores[12]. Neste texto afirmou o jurista que, se o juiz podia conhecer tais vícios de ofício, evidenciado estava que o executado poderia alegá-los.

No campo legislativo, Francisco Wildo Lacerda Dantas[13] dá como raiz histórica desta exceção o Decreto Imperial n.º 9.885, de 1888, que em seus artigos 10 e 31, previa, in verbis:

Art. 10 – “Comparecendo o reo para se defender, antes de feita a penhora, não será ouvido sem primeiro segurar o Juizo, salva a hypotese do art. 31”.

Art. 31- “Considerar-se-há extincta a execução, semmais necessidade de quitação nos autos, ou de sentença ou termo de extincção, juntando-se em qualquer tempo no feito: 1.º Documento authentico de haver sido paga a respectiva importancia na Repartição fiscal arrecadadora; 2.º Certidão de annullação da divida, passada pela Repartição fiscal arrecadadora, na forma do art. 12, parágrafo único; 3.º Requerimento do Procurador da Fazenda, pedindo archivamento do processo, em virtude de ordem transmittida pelo Thesouro.”

Também no Decreto 848, de 11 de outubro de 1890, que organizava a Justiça Federal, tínhamos um embrião do instituto. Ele previa, para o processo de execução fiscal, que “Comparecendo o réu para se defender antes de feita a penhora, não será ouvido sem primeiro segurar o juízo, salvo se exibir documento autêntico de pagamento da dívida, ou anulação desta […]”. Ainda no art. 201 admitia que: “A matéria da defesa, estabelecida a identidade do réu, consistirá na prova de quitação, nulidade do feito e prescrição da dívida”.[14]

Um pouco mais tarde o Decreto n.º 5.225, de 31 de dezembro de 1932, do Rio Grande do Sul, instituiu, em seu art. 1º, a exceção de impropriedade do meio executivo, através da qual a parte, citada para a execução, poderia, de imediato, opor exceções de suspeição, incompetência e de impropriedade do meio executivo[15].

3- O DIREITO COMPARADO
No campo do direito comparado merece destaque o trabalho do professor Leonardo Greco[16], que discorre, com maestria, a respeito da execução no direito italiano, alemão, francês, norte-americano, espanhol, português e uruguaio. O mestre apresenta uma visão dos diversos sistemas: o europeu, o de um país da common law – Estados Unidos – e o de um país da América do Sul – o Uruguai – que possui uma respeitável escola de processualistas.

A respeito das formas de o devedor insurgir-se contra a execução, ensina, in verbis:

“Na França, na Espanha e no Uruguai a oposição à execução, equivalente aos nossos embargos do devedor, pressupõe prévia garantia da execução através da penhora.

Nos demais sistemas há uma variedade de meios de ataque à execução ou aos atos executórios, que podem ser utilizados com ou sem a garantia da penhora.

É o que acontece na Itália, na Alemanha, nos Estados Unidos e em Portugal.

Neste último país, através de requerimento avulso, a qualquer tempo o juiz pode ser instado a pronunciar-se sobre nulidades absolutas da execução, como a incompetência absoluta e a litispendência.”[17]

Na Itália não existem meios de se elidir a eficácia do título executivo no próprio processo de execução, mas o devedor dispõe das oposições, ações incidentes ao processo de execução, que podem ser de três tipos: a) oposições à execução; b) oposições aos atos executivos; c) oposições de terceiros. Segundo Carnelutti, as primeiras podem ser preventivas ou sucessivas, conforme sejam propostas antes ou depois da prática de atos executivos sobre o patrimônio do devedor.[18]

No direito alemão os meios de o devedor opor-se à execução são os seguintes: a) reclamação contra a cláusula executiva – as execuções neste país não são processadas por órgãos do Poder Judiciário, daí a necessidade da expedição, por este, de fórmulas executórias, que se prestam a certificar oficialmente que os títulos que instruem as execuções foram reconhecidos como executivos[19]; b) ação de defesa contra a execução; c) reclamação contra o modo ou forma dos atos executórios.[20] Todas são modalidades de ações autônomas, mas, tal como na Itália, independem de prévia penhora.

Nos Estados Unidos, apesar do fato de a legislação em matéria de execução ser predominantemente estadual, a oposição do devedor pode se dar, dentre outros meios, via motions for new trial, para correção de erros de julgamento; motions to alter de judgment, para correção de erros materiais e de forma; motions for relief from the judgement – ação direta para anular o julgamento por fraude. Nenhuma delas assemelha-se ao nosso processo de embargos à execução, mas todas se prestam a evitar a execução e, também, independem de prévia penhora. [21]

4- A JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA
Pesquisa jurisprudencial por nós efetivada demonstra que a jurisprudência pátria recente é praticamente unânime na admissão da exceção de pré-executividade. A seguir transcreveremos partes dos julgados obtidos durante a pesquisa referida. Os acórdãos, em seu inteiro teor, encontram-se nos anexos deste trabalho.

4.1- O Primeiro Tribunal de Alçada Cível de São Paulo[22]

1- “Execução – Exceção de pré-executividade – Oferecimento pelo executado após a realização da penhora – Admissibilidade se o procedimento visa o reconhecimento da nulidade do título executivo extrajudicial que ampara o processo de execução.”

AgIn 803.630.6 – 11.ª Câm. – j. 24.08.1998 – rel. Juiz Ary Bauer – RT 762/282.

2- “A exceção de pré-executividade somente é de ser acolhida se se verificar nulidade que deve ser declarada até mesmo ex officio, porém não é caso quando a matéria de defesa é típica de ser argüida em sede de embargos do devedor, meio processual que está à disposição daquele que não se conforma com a execução sofrida e somente após seguro o juízo pela penhora é que a matéria poderá ser colocada em discussão, pela ação desconstitutiva própria.”

AgIn 696.815-4 – 7.ª Câm. – j. 20.08.1996 – rel. Juiz Roberto Midolla – RT 735/300.

3- “Admissível a oposição de exceção de pré-executividade se o executado, após pagamento de débito, teve o seu nome registrado como inadimplente, descabendo, contudo, a pena de pagamento em dobro, prevista no art. 1.531 do CC, porque ausente a prova de má-fé do credor.”

Ap 722.625-5 – 4.ª Câm. Extraordinária B – j. 04.09.1997 – rel. Juiz J. B. Franco de Godoi – RT 750/286.

4- “Tendo em vista que a execução inaugura-se com a agressão patrimonial do devedor, é admissível a interposição da exceção de pré-executividade, independentemente de seguro o juízo, quando a questão, alegação de erro na memória do cálculo, disser respeito a uma das condições da ação.”

AgIn 726.098-4 – 8.ª Câm. – j. 20.08.1997 – rel. Juiz Antônio Carlos Malheiros – RT 752/214.

4.2- O Segundo Tribunal de Alçada Cível de São Paulo[23]

1- “ Execução – Exceção de Pré-Executividade – Dedução para declarar a inexistência de título líquido, certo e exigível, bem como a nulidade do processo executório – Admissibilidade, se a pretensão executória de obrigação de fazer foi transformada em obrigação de pagar quantia certa.

É de ser acolhida exceção de pré-executividade, independentemente de penhora, para declarar a inexistência de título líquido, certo e exigível para fundamentar pretensão executória de pagar quantia certa, se esta foi transformada de obrigação de fazer, como também reconhecer a nulidade do processo executório.”

AgIn 536418-00/7 – 5.ª Câm. – j. 02.09.1998 – rel. Juiz Pereira Calças – RT 760/305.

2- “Execução – Exceção de Pré-executividade – Para ter direito aos honorários advocatícios resultantes da sucumbência, não é necessário que a defesa oposta pelo devedor em execução contra si proposta seja necessariamente articulada por via de embargos. São eles também devidos quando, em determinadas situações, como aquelas em que se discutem questões atinentes à admissibilidade do processo de execução e que se relacionam com os pressupostos processuais e as condições da ação, essa mesma defesa prévia é feita via de exceção de pré-executividade nos próprios autos da ação.”

Ap. s/Rev. 475.060-00/3 – 7.ª Câm. – j. 04.03.1997 – rel. Juiz Oscar Feltrin – RT 740/351.

3- “Admite-se a exceção de pré-executividade como modalidade excepcional de oposição do executado, controvertendo pressupostos de validade do processo e da pretensão do executado e não para a impugnação de seu quantum, para o qual o remédio cabível são os embargos à execução.”

AgIn 578.620-0/5 – 7.ª Câm. – j. 25.05.1999 – rel. Juiz Paulo Ayrosa – RT 767/296.

4.3- O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro [24]

1- “Exceção de pré-executividade. Acolhimento nos autos da execução. Excesso de execução. Impossibilidade […] A exceção que se permite examinar e decidir na própria execução é somente aquela que diga respeito ao aspecto formal do título e que não é hábil para desencadear processo executivo. Somente matéria, efetivamente, relativa a nulidade do título é que, através da chamada exceção de pré-executividade pode ser examinada.”

Agravo de Instrumento 5654/1999 – Reg. 17/09/1999 – fls. 29851/29852 -Volta Redonda – Décima Câmara Cível – Unânime – Des. Jayro S. Ferreira – Julg. 18/08/1999 – Partes: Banco Banerj S/A X Antônio Carlos Brugni Velloso e outros.

2- “A argüição de não ser o título revestido de liquidez, certeza e exigibilidade, condições basilares exigidas no processo de execução, causadoras, portanto, de sua nulidade, como vício fundamental; pode ser feita independentemente de embargos do devedor […]”

Agravo de Instrumento 3026/1999 – Reg. 17/09/1999 – Fls. 29525/29536 – Capital – 18ª Câmara Cível – Por maioria – Des. Sérgio Lúcio Cruz – Julg. 22/06/1999 – Partes: Barravel Barra Veículos Ltda e Outros X Banco Itaú S/A.

3- “[…] não há como processar e decidir exceção de pré-executividade nos autos de embargos, quando deve ela ser argüida na entranha processual da ação principal, vale dizer, na execução.”

Agravo de Instrumento 8606/1998 – reg. 30/08/1999 – fls. 26367/26369 – Angra dos Reis – 4ª Câmara Cível – Unânime – Des. José Pimentel Marques – Julg. 15/06/1999 – Partes: Cláudio Pirani X João Pessoa de Mello.

4- “[…] 1. A execução de pré-executividade ou pré-processual, conforme famoso Parecer 95, de Pontes de Miranda, no caso Mannesman, pode ser alegada em execução, independente de formulação de Embargos do Devedor, se referente a questões processuais, em regra. […]”

Apelação Cível 2917/1999 – Reg. 02/07/1999 – fls. 53763/53764 – Capital – 9ª Câmara Cível – Unânime – Des. Jorge Magalhães – Julg. 20/04/1999 – Partes: Town Park Empreendimentos e Participações Ltda X Condomínio Victoria Park I.

5- “[…] 1. A exceção de pré-processual, ou de pré-executividade, reconhecida por doutrina e jurisprudência, é fundada no direito constitucional a ampla defesa e no direito processual (art. 620, do CPC), pelo qual a execução deve ser feita do modo menos gravoso possível ao executado, entre outros princípios […]”

Agravo de Instrumento 928/1999 – Reg. 05/07/1999 – fls. 20894/20899 -Teresópolis – 9ª Câmara Cível – Unânime – Des. Jorge Magalhães – Julg. 30/03/1999 – Partes: Carvão Progresso de Teresópolis Ind. e Com. Ltda X Banco do Brasil S/A .

6- “[…] Exceção de pré-executividade deduzida perante o Juízo deprecante. Necessidade do Juízo deprecado aguardar a decisão do Juízo deprecante. […]”

Agravo de Instrumento 427/1999 – Reg. 22/04/1999 – fl. 11251/11260 – 17ª Câmara Cível – Unânime – Des. Fabrício Bandeira Filho – Julg: 24/03/1999 – Partes: Sabina Modas Comércio Ltda x Sebastião Farinha da Silva.

7- “[…] Não pode o juiz, sem apreciar a impugnação à exceção de pré-executividade, declarar nula a execução […]”

Apelação Cível 14460/1998 – Reg. 13/08/1999 – fls. 59456/59462 – Capital – 5ª Câmara Cível – Unânime – Des. Carlos Ferrari – Julg. 23/03/1999 – Partes: Helena Moraes Rangel X Maria Regina Cardoso da Silva e Outra.

8- “[…] Prescrição reconhecida. Correto o acolhimento da exceção de pré-executividade.”

Apelação Cível 13336/1998 – reg. 19/05/1999 – Fls. 38255/38261 – Nilópolis – 11ª Câmara Cível – Unânime – JDS. Des. Célia Meliga Pessoa – Julg. 17/12/1998 – Partes: Estado do Rio de Janeiro X Distribuidora de Carnes Charrua Ltda.

9- “[…] Em tese a execução calcada em saldo devedor de contrato de abertura de crédito comporta a exceção de pré-executividade quando o credor capitaliza os juros e não demonstra claramente a evolução da soma pretendida […]”

Apelação Cível 10975/1998 – Reg. 06/04/1999 – fls. 22280/22283 – Capital – 14ª Câmara Cível – Por Maioria – Des. Rudi Loewenkron – Julg. 17/11/1998 – Partes: Banco Fibra S/A X Drogaria Romeiros da Penha Ltda.

10- “[…]Conquanto a Exceção de Pré-executividade mereça o maior respeito, no âmbito jurídico-processual, a grande verdade, é que não se harmoniza com os casos em que só através de Embargos à Execução a matéria seja examinada.”

Agravo de Instrumento 2152/1998 – Reg. 29/03/1999 – Fls. 8087/8091 – Capital – 6ª Câmara Cível – Unânime – Des. Albano Mattos Corrêa – Julg. 27/10/1998 – Partes: Dexter Comércio, Importação e Exportação Ltda. X Jorge Pinto da Silva.

11- “[…] Tem o Egrégio Superior de Justiça, com base no artigo 618, do Código de Processo Civil, admitido o exame da nulidade do título, através da chamada “EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE”, independentemente da propositura da Ação Incidental de Embargos do Devedor […]”

Agravo de Instrumento 6870/1998 – Reg. 16/12/1998 – fls. 30420/30424- 11ª Câmara Cível Unânime – Des. Nilton Mondego – Julg. 22/10/1998 – Partes: Assoc. Pessoal da Caixa Econômica Federal-APCEF/RJ X Banco GNPP S/A (em liqüidação extrajudicial).

12- “Pode o devedor, independentemente de embargos e penhora, discutir, em exceção de pré-executividade, a nulidade do processo da execução por ausência das condições para o válido exercício do direito de ação, dos pressupostos processuais ou dos requisitos específicos da execução, inscritos no artigo 618 do Código de Processo Civil. É-lhe defeso, entretanto, tentar argüir, sem estar o Juízo seguro, pela penhora, o suposto excesso de execução, matéria somente oponível pela via dos embargos.”

Agravo de Instrumento 6002/1998 – Reg. 20/11/1998 – Fls. 27303/27308 – Capital – 5ª Câmara Cível – Unânime – JDS. Des. Carlos Raymundo – Julg. 20/10/1998 – Partes: Banco Itaú S/A X Cecília Moura Lamy e Outro.

13- “[…] Não tendo sido comprovado, com clareza, a quitação do débito reclamado na execução, uma vez que o valor cobrado nesta é diverso dos recibos apresentados pelo executado, exigindo uma análise mais profunda da questão, inviável o acolhimento da exceção de pré-executividade. […]”

Agravo de Instrumento 4337/1998 – Reg. 18/11/1998 – Fls. 27072/27074 – Capital – 13ª Câmara Cível – Unânime – Des. Gilberto Fernandes – Julg. 15/10/1998 – Partes: Mário Jorge Corrêa e s/m X Neusa Faustina Carreira de Melo.

14- “[…] As matérias suscetíveis em exceção de pré-executividade não são as que compõem as “causae petendi” dos embargos, para cuja interposição exige-se a segurança do juízo.”

Agravo de Instrumento 385/1998 – Reg. 11/11/1998 – Fls. 26006/26020 – 15ª Câmara Cível – Unânime – Des. Luiz Fux – Julg. 23/09/1998 – Partes: Aluizio Honorato de Oliveira e s/m X Elizabeth Costa de Andrade Silva e Outros.

15- “[…] 1. A exceção pré-processual, ou de pré-executividade, reconhecida por doutrina e jurisprudência, é fundada no direito constitucional à ampla defesa e no direito processual (art. 620, do CPC), pelo qual a execução deve ser feita do modo menos gravoso possível ao executado, entre outros princípios […]”

Agravo de Instrumento 3423/1998 – Reg. 14/09/1998 – Fls. 18886/18891 – Teresópolis – 9ª Câmara Cível – Unânime – Des. Jorge Magalhães – Julg. 11/08/1998 – Partes: José Darcy Dias e Outros X Banco do Brasil S/A – Rev. Direito do T.J.E.R.J., vol. 39, pág. 223.

16- “[…] A argüição de nulidade da execução, através da denominada “exceção de pré-executividade”, não requer a propositura da ação de embargos à execução, sendo resolvida incidentalmente.”

Apelação Cível 2596/1998 – Reg. 09/09/1998 – Fls. 47123/47124 – Capital – 16ª Câmara Cível – Unânime – JDS. Des. Nagib Slaibi Filho – Julg. 30/06/1998 – Partes: Jesus Gomes Corrêa X Odete Maria da Silva Corrêa.

17- “[…] 2. Pode a impenhorabilidade ser levantada nos próprios autos, independente de embargos, por se tratar de exceção pré-processual (Revista ATA 19) ou de pré-executividade, conforme o famoso parecer 95, de Pontes de Miranda.”

Agravo de Instrumento 2298/1998 – Reg. 24/08/1998 – fls. 15987/15991 – 9ª Câmara Cível – Unânime – Des. Jorge Magalhães – Julg: 17/06/1998 – Partes: Joel Tavares Passos X Cia Real de Arrendamento Mercantil – Ementário: 27/1998 – N. 24 – 24/09/1998.

18- “[…] Ainda que exista excesso de execução tal fato não acarreta a nulidade do título judicial.”

Agravo de Instrumento 761/1998 – Reg. 15/06/1998 – Fls. 11299/11301 – Capital – 3ª Câmara Cível – Unânime – Des. Humberto Perri – Julg. 28/04/1998 – Partes: Dylson Valente X Município do Rio de Janeiro – Ementário: 26/1998 – N. 11 – 17/09/1998.

4.4- O Superior Tribunal de Justiça[25]

1- “[…]A alegação de prescrição somente pode ser formulada em sede de embargos, após seguro o juízo por regular penhora. […]”

VOTO-VISTA (VENCIDO) – MINISTRO JOSÉ DELGADO

“[…]Peço vênia ao eminente Ministro Garcia Vieira para me posicionar, com a minha compreensão sobre o tema, ao lado do acórdão questionado.

Entendo que a regra do art. 162 do Código Civil, determinadora de que ‘a prescrição pode ser alegada, em qualquer instância, pela parte a quem aproveita’, não está subordinada a qualquer condicionamento imposto pelo direito formal. […]”

VOTO-VISTA – MINISTRO DEMÓCRITO REINALDO

“[…] O que tenho defendido é que, em hipóteses excepcionais, o juiz pode extinguir o processo de execução, em face da prescrição manifesta, mesmo antes de seguro o juízo, com a penhora. […]”

Resp nº 178.353 – RS (Registro nº 98.0044232-4) – Rel. Min. Garcia Vieira – Partes: Estado do Rio Grande do Sul x Famox Indústria e Comércio de Móveis Ltda e outro – RSTJ 118/163.

2- “[…]1- Admite-se a exceção, de maneira que é lícito argüir de nula a execução, por simples petição. A saber, pode a parte alegar a nulidade, independentemente de embargos, por exemplo, ‘é admissível, como condição de pré-executividade, o exame da liquidez, certeza e exigibilidade do título a viabilizar o processo de execução’ (REsp n.º 124.364, DJ de 26.10.98).

2-Mas não afeta a liquidez do título questões atinentes à capitalização, cumulação de comissão de permanência e correção monetária, utilização de determinado modelo de correção. Trata-se de matérias próprias dos arts. 741 e 745 do Código de Processo Civil.

3- Podendo validamente opor-se à execução por meio de embargos, não é lícito se utilize da exceção. […]”

VOTO – MINISTRO NILSON NAVES (Relator)

“[…] No REsp nº 124.364, o Ministro Zveiter votou pela admissão da pré-executividade, em que se alegava tratar-se ‘de confissão de dívida firmado por pessoas sem poderes para tal’. Disse S. Exa., em voto acolhido pela Turma: ‘Ora, sendo assim, evidencia-se a ilegitimidade passiva do recorrente para responder por título executivo extrajudicial que embora emitido em seu nome por outrem é assinado, descaracterizando-o da certeza indispensável a forrar a execução’ (DJ de 26.10.98). Naquela ocasião, foi pelo Ministro Zveiter citado o REsp nº 3.264, de que se tornara relator designado o Ministro Eduardo Ribeiro. […]”

VOTO – MINISTRO CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO

“Não se trata de contrato de abertura de crédito puro e simples. Entendo até que cabe a exceção de pré-executividade de acordo com a jurisprudência hoje uniforme da Corte, quando se trata, efetivamente, de um contrato de abertura de crédito, acompanhando o pensamento que ficou assentado na Segunda Seção. […]”

REsp nº 187.195 – RJ (Registro nº 98.0064189-0) – Rel. Min. Nilson Naves -Partes: Vigo Empreedimentos Imobiliários S.A. x Banco do Brasil S.A – RSTJ, 123/264.

3- RELATÓRIO – MINISTRO CÉSAR ASFOR ROCHA

“ O egrégio Tribunal de Alçada do Estado do Rio Grande do Sul, em sede de agravo de instrumento, extinguiu, de ofício, execução por falta de certeza e liquidez do título exeqüendo, eis que de tais elementos não se revestiria o contrato de abertura de crédito acompanhado de extratos elaborados unilateralmente pelo credor, sendo a nota promissória a ele vinculada carente de autonomia. […]”

VOTO – MINISTRO CÉSAR ASFOR ROCHA (Relator)

“[…] não conheço do recurso.”

REsp nº 188.861 – RS (Registro nº 98.0068789-0) – Rel. Min. Cesar Asfor Rocha – Partes: Banco do Brasil S/A x Wolmir Luiz Frizzo Nemitz e outro. RSTJ 121/382.

4- “[…] 1. É admissível a denominada exceção de pré-executividade. Admite-se também que se dê efeito suspensivo a recurso especial. Uma e outra são excepcionais, dependendo do preenchimento de requisitos próprios e fundamentais. […]”

VOTO – MINISTRO NILSON NAVES (Relator)

“ […] É de se registrar a excepcionalidade do cabimento, em relação à denominada exceção de pré-executividade, quanto em relação à medida ora postulada. […]

Na 3ª Turma, há precedente, também trazido ao debate pela requerente, na petição do especial, e de que aqui foi Relator o Ministro Waldemar Zveiter, com essa ementa: ‘Não se revestindo o título de liquidez, certeza e exigibilidade, condições basilares exigidas no processo de execução, constitui-se em nulidade, como vício fundamental; podendo a parte argüí-la, independentemente de embargos do devedor, assim como, pode e cumpre ao juiz declarar, de ofício, a inexistência desses pressupostos formais contemplados na lei processual civil’ (REsp nº 13.960, in RSTJ-40/447). […]”

Medida Cautelar nº 1.315 – RJ (Registro nº 98.0031769-4) – Rel. Min. Nilson Naves – Partes Vigo Empreendimentos Imobiliários S/A x Banco do Brasil S/A. RSTJ – 115/241.

5- “[…] II- É lícito ao juiz declarar extinto o processo executivo – por imprestabilidade do título – mesmo que não tenham opostos embargos (CPC, arts. 295 e 598). […]”

REsp nº 95.354 – RS (Registro nº 96.0029915-3) – Rel. Min. Humberto Gomes de Barros – Partes: Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul – IPERGS x Ruth Ceni Ramires Braga – RSTJ – 95/90.

6- “Processual Civil. Execução. Possibilidade de alegação, antes da penhora de fatos extintivos do direito (prescrição). Embargos infringentes parciais. Limites de sua apreciação. […]”

VOTO – MINISTRO DEMÓCRITO REINALDO (Relator)

“[…] A jurisprudência tem aceitado, interpretando o questionado preceito, a possibilidade de alegação, pelo executado, de extinção do processo, em face da prescrição, mesmo antes da penhora.”

REsp nº 59.351-4 – PR (Registro nº 95.0002697-0) – Rel. Min. Demócrito Reinaldo – Partes: Fazenda Pública do Estado do Paraná x J Martelli e Companhia Ltda – RSTJ – 87/67.

7- “[…] 2. A nulidade absoluta da execução pode ser declarada a todo o tempo e em qualquer grau de jurisdição. Irrelevância do fato de não haver sido argüida desde logo pelo devedor nos embargos que opôs à execução por quantia certa. […]”

VOTO – MINISTRO BARROS MONTEIRO (Relator)

“[…] Cuidando-se de nulidade absoluta, em que a violação do modelo legal atinge não apenas o interesse da parte, mas também o interesse público e a ordem jurídica, não depende ela de argüição da parte, podendo e devendo ser declarada mesmo de ofício pelo Juiz, conforme anota o eminente Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira em sede doutrinária (Prazos e Nulidades em Processo Civil, pág. 56, 2ª ed.) […]

Nélson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, por seu turno, deixam salientado em seu ‘Código de Processo Civil e Legislação processual civil extravagante em vigor’, que ‘a nulidade do processo pode ser reconhecida ex officio, a qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de argüição da parte, ou do oferecimento dos embargos. A regularidade processual, o due process of law, é matéria de ordem pública que não escapa ao crivo do Juiz’ […]”

REsp nº 39.268-3 – SP (Registro nº 93.0027035-4) – Rel. Min. Barros Monteiro – Partes: Garin e Companhia Ltda x Loctite Brasil Ltda – RSTJ- 85/256.

5- O EXCESSO DE EXECUÇÃO
Devido à importância do tema, optamos por tratar este assunto em um capítulo à parte.

Não existe consenso em torno da possibilidade de alegação do excesso de execução pela via da exceção de pré-executividade, mas tal questão ganhou relevância após a promulgação da Lei n.º 8.898/94, que acabou com a liquidação por cálculo do contador.

Para Alberto Camiña Moreira[26] a matéria é de ordem pública, porque, na verdade, não existe título executivo em relação ao excesso. No seu entender, o caso seria de carência de ação.

Em nossa pesquisa jurisprudencial pudemos constatar que a tendência dos tribunais é a de não admitir a alegação do excesso de execução pela via da exceção de pré-executividade. Os argumentos principais são os de que não se trata de matéria de ordem pública e que, havendo previsão legal para que esta alegação seja feita em embargos, somente através desta via a questão pode ser levada à apreciação judicial.

Ousamos discordar! O professor Leonardo Greco[27] ensina que o título executivo líquido, certo e exigível é um pressuposto processual objetivo do processo de execução. Nesta esteira de raciocínio é forçoso reconhecer que a falta de título executivo caracteriza, nos processos de execução, falta de pressuposto processual, o que é matéria de ordem pública.

Mesmo que assim não entendamos, a verdade é que o princípio do garantismo assegura a todos, inclusive ao executado, o direito à ampla defesa. Desse modo não pode o devedor ficar tolhido de defender-se, em sede de execução, com a alegação de que não deve tudo aquilo que lhe estão cobrando. Exigir que esta defesa seja feita pela via dos embargos é injusto, porque obriga a prévia constrição de bens em valores correspondentes aos pedidos na inicial da execução, e ofende o princípio da ampla defesa, porque condiciona um direito que foi concedido de forma incondicional pelo constituinte.

6- CONCLUSÕES
A análise de todo o material pesquisado permite-nos apresentar as seguintes conclusões:

1- É admissível, no direito brasileiro, o instituto da exceção de pré-executividade;

2- Apesar das divergências doutrinárias, a expressão “exceção de pré-executividade” está consagrada entre nós;

3- Cognição e execução não são institutos incompatíveis;

4- O executado pode provocar a cognição do juiz por meio de embargos ou através da exceção de pré-executividade;

5- Esta última tem natureza de incidente processual;

6- Exceção de pré-executividade e embargos têm convivência harmônica no nosso sistema;

7- A idéia predominante nos tribunais é a de que tudo que o juiz pode conhecer de ofício o executado também pode alegar por meio de exceção de pré-executividade;

8- A dificuldade do tema está em estabelecer os limites da exceção de pré-executividade, separando o que pode ser alegado pelo instituto em estudo e o que, necessariamente, deve ser matéria de embargos;

9- De um modo geral a jurisprudência a tem admitido nas hipóteses relacionadas às matérias que o juiz pode conhecer de ofício – notadamente pressupostos processuais e condições da ação de execução, nos termos do art. 267, § 3º, do CPC – e nos casos em que é admitida a alegação da parte a qualquer tempo, como nulidade do título, da execução – art. 618 do CPC – e penhora de bem impenhorável;

10- Alguns julgados ampliam o espectro e a admitem também em matéria de mérito, como prescrição, decadência e pagamento;

11- A decisão relacionada à exceção, por ser esta um incidente, não impede a reapreciação da matéria em sede de embargos, mas, ao contrário, o julgamento dos embargos produz coisa julgada material, porque estes têm natureza de ação;

12- Nos casos excepcionais, em que a exceção se refere à matéria de mérito, a decisão proferida pelo juiz faz coisa julgada material, em virtude da própria natureza da matéria julgada;

15- A interposição da exceção não provoca suspensão do feito.

BIBLIOGRAFIA
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BOJUNGA, Luiz Edmundo Appeal, A exceção de pré-executividade. Revista de processo, n.º 55.

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FRIEDE, Roy Reis. Questões de direito positivo. Rio de Janeiro: Thex, 1992.

GRECO, Leonardo. O processo de execução. Volume1. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 13ª ed. Saraiva, São Paulo, 1998.

MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade. São Paulo: Saraiva, 1998.

NERY JÚNIOR, Nelson, NERY, Rosa Maria Andrade. Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 3ª ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1997.

PACHECO, José da Silva. Tratado das execuções. Saraiva, São Paulo, 1975.

PEREIRA, Tarlei Lemos. Exceção de pré-executividade. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 88, n.º 760, fev. 1999, pp. 767/786.

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 20ª ed. Saraiva, São Paulo, 1998.

SCHMIDT, Lelio Denicoli. A admissibilidade da assistência no processo de execução. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 87, n.º 754, ago. 1998, pp. 164/178.

SOUZA, Rogério de Oliveira. Dos limites da exceção de pré-executividade. Doutrina Adcoas, Rio de Janeiro, vol. 2, n.º 8, ago. 1999, pp. 260/265.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 25ª ed. Forense, Rio de Janeiro, 1998.

Trabalho apresentado como exigência da disciplina Teoria Geral do Processo do Curso de Mestrado em Políticas Públicas e Processo, sob a orientação do Professor Doutor Leonardo Greco.

Geraldo da Silva Batista Júnior é Juiz de Direito Titular da 4ª Vara Cível de Campos dos Goytacazes/RJ e Professor da Faculdade de Direito de Campos.

[1] MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade. São Paulo: Saraiva, 1998. O autor cita, na página 9, acórdão do Tribunal de Alçada Cível de São Paulo, publicado em RT, 648:133. Cândido Dinamarco também discorre no mesmo sentido. V. DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil. 5º ed. São Paulo: Malheiros, 1997. P. 170.

[2] PEREIRA, Tarlei Lemos. Exceção de pré-executividade. Revista dos Tribunais, v. 88, n.º 760, fev. 1999, p. 770.

[3] NERY JÚNIOR, Nelson, NERY, Rosa Maria Andrade. Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 3ª ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1997. P. 842.

[4] O conhecido Parecer 95.

[5] Ob. cit. , p 33.

[6] Alberto Camiña Moreira, ob. cit., p. 35.

[7] Ob. cit., pp. 22/26. Para os que se interessarem por uma pesquisa mais profunda o autor menciona as obras em que os doutrinadores relacionados manifestaram-se.

[8] DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil. 5º ed. São Paulo: Malheiros, 1997. P. 36.

[9] Ob. cit., p. 37.

[10] GRECO, Leonardo. O processo de execução. Volume1. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. Pp. 36/37.

[11] O já mencionado Parecer 95.

[12] PEREIRA, Tarlei Lemos. Exceção de pré-executividade. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 88, n.º 760, fev. 1999, p. 767.

[13] MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade. São Paulo: Saraiva, 1998. P. 22.

[14] Os textos transcritos são citações de Alberto Camiña Moreira, ob. cit. P. 22. Os grifos são do autor citado.

[15] BOJUNGA, Luiz Edmundo Appeal, A exceção de pré-executividade. Revista de processo, n.º 55 p. 67.

[16] GRECO, Leonardo. O processo de execução. Volume1. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

[17] Ob. cit., p. 152.

[18] Citado por Leonardo Greco. Ob. cit., pp. 66 e 67.

[19] Ob. cit., p. 73.

[20] Ob. cit., p. 82.

[21] Ob. cit., p. 101.

[22] Anexo I.

[23] Anexo II.

[24] Anexo III.

[25] Anexo IV.

[26] Ob. cit., pp. 138 e 139.

[27] Ob. cit., p. 322.