Tipo de Modelo: Trabalhista

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA __a VARA DO TRABALHO DO DISTRITO FEDERAL

Processo ____/2002

X______ ADMINISTRAÇÃO DE CONDOMINIOS LTDA, já qualificada nos autos do processo à epígrafe, não se conformando, data venia, com a r. sentença de fls. que julgou parcialmente procedente a reclamação trabalhista em epígrafe, vem, mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seu advogado firmatário, com fulcro no art. 895, caput, da CLT interpor RECURSO ORDINÁRIO para o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho desta Região, pelos motivos de fato e fundamentos de Direito expostos nas inclusas razões de recurso, requerendo o recebimento do apelo e seu regular processamento nos termos da lei.

J. os comprovantes de pagamento das custas e respectivo depósito recursal.

Nesses Termos,

Pede e Espera Deferimento.

(Local, data e ano).

(Nome e assinatura do advogado).

 

 

RAZÕES DO RECURSO

EGRÉGIA TURMA,

DOUTO JUIZ RELATOR.

?Aquele que, hoje, ignora a jurisprudência ?trabalhista? do Supremo, não pode pretender que conheça nosso direito do trabalho, ainda que saiba a Consolidação de Cor?. (Délio Maranhão, apud Calheiros Bonfim)
DOS FATOS

A___ DA SILVA ajuizou reclamação trabalhista contra a Recorrente, pleiteando reconhecimento de vínculo no período de 11.06.01 a 01.07.01, segundo ele, não anotado, horas extras de todo o pacto, que aduz não ter recebido, seus reflexos, aviso prévio, integralidade dos depósitos de FGTS, que aduziu também não ter recebido, e multa de 40%, além de alegar que não havia recebido as guias para recebimento do seguro desemprego.

A recorrente ofertou contestação, aduzindo e provando que o recorrido foi admitido em 01.07.01, e não em 11.06 do mesmo ano, que o FGTS de todo o período foi corretamente recolhido, que o real horário de trabalho divergia do alegado na inicial, que as guias de seguro desemprego foram entregues, o aviso prévio, pago, férias e demais verbas rescisórias, juntando comprovantes de todo o alegado, à exceção, por um lapso, do pagamento de horas extras nos meses de abril e maio de 2002, e do comprovante de depósito da multa rescisória de 40%. POR OCASIÃO DA CONTESTAÇÃO PEDIU EXPRESSAMENTE QUE EM CASO DE CONDENAÇÃO LHE FOSSE DEFERIDO O DIREITO DE, EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA , PROCEDER À COMPENSAÇÃO (DESCONTO) DAS VERBAS COMPROVADAMENTE PAGAS A IGUAL TÍTULO, CUMPRINDO À RISCA O DISPOSTO NO ART. 767 DO TEXTO CONSOLIDADO, EM HARMONIA COM O ENUNCIADO 48 DO COLENDO TST.

IMPENDE REGISTRAR QUE O RECORRIDO NÃO APRESENTOU QUALQUER PROVA DE SUAS ALEGAÇÕES, CONFORME SE LÊ NA RESPEITÁVEL ATA DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. DEMAIS DISSO, NÃO ACOSTOU DURANTE TODA A INSTRUÇÃO NENHUM DOCUMENTO EM ABONO DE SUAS ALEGAÇÕES.

Entretanto, MESMO À MÍNGUA DE QUAISQUER provas PRODUZIDAS PELO RECORRIDO no sentido de comprovação de suas alegações, entendeu Sua Excelência, a MM. Juíza da __ª Vara do Trabalho do Distrito Federal, que as folhas de ponto trazidas aos autos por ocasião da contestação (fls. 109/112) davam como certo o labor extraordinário cujo pagamento a recorrente não teria comprovado, salvo nos meses de junho e no de rescisão (julho), de acordo com os documentos de fls. 113/114.

Julgou, desta feita, procedente o pedido, condenando a ora recorrente ao pagamento das horas extras constantes com base nos registros de jornada extraordinária contido nas folhas de ponto e respectivos reflexos, assentando, ao final que:

?A fim de evitar enriquecimento ilícito e requerida a compensação nos termos do art. 767/CLT, defiro o desconto dos valores pagos a esse título, conforme documentos de fls. 113/114. ? (grifamos)

No tocante ao FGTS, consignou-se:

?O FGTS foi integralmente recolhido, conforme guias de fls. 54/100. Entretanto, não há comprovação do recolhimento da multa rescisória de 40% que é devida.?

Na linha do brocardo jura novit cúria, a recorrente interpôs embargos de declaração, aduzindo que Sua Excelência, determinando o desconto apenas dos valores já comprovados por ocasião da contestação, deixara de levar em linha de conta o disposto no art. 884 § 1º, da CLT, que dispõe ser direito do devedor provar o pagamento das verbas condenadas em sede de embargos do devedor e obter o desconto respectivo.

Os embargos foram rejeitados porque a MM. Juíza Sentenciante entende, em síntese, que é impossível na fase da liquidação/execução da sentença arguir-se o pagamento de verbas anteriores ao próprio comando exequendo.

Depreende-se da multa imposta à recorrente, e dos termos contundentes da sentença dos embargos, que no entender de Sua Excelência seja estapafúrdia e protelatória a tese agitada pela recorrente.

Precisamente contra a parte da r. sentença que entendeu inadmissível o desconto de verbas já pagas ao mesmo título das verbas condenadas, por ocasião da liquidação/embargos do devedor do art. 884 § 1º da CLT e contra a multa por interposição de recurso dito protelatório, avia-se o presente Recurso Ordinário.

DO DIREITO

PREAMBULARMENTE – DA TEMPESTIVIDADE

A sentença proferida em sede de embargos de declaração foi publicada em 17.01.03, uma sexta-feira, fixando o dies a quo na data de 20.01.03 e o dies ad quem, em 27.01.03, data deste recurso, que, portanto, conclui-se tempestivo e cabível, à luz do art. 895 do Texto Consolidado.

DA POSSIBILIDADE DE DESCONTO DAS VERBAS PAGAS PELO EMPREGADOR EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO/EMBARGOS DO DEVEDOR ? INTELIGÊNCIA DO ART. 884 § 1º DA CLT ? ENTENDIMENTO DA SUPREMA CORTE

A r. sentença recorrida entendeu absurda e descabida a pretensão da Recorrente de, em sede de liquidação/embargos do devedor, ver deferido o desconto/compensação de verba paga a igual título ANTES DA SENTENÇA. SE ABSURDO FOR, ENTÃO IMPENDE REGISTRAR QUE SE TRATA DE ABSURDO AVALIZADO PELA JURISPRUDÊNCIA DA SUPREMA CORTE. Senão vejamos. Nos autos do RE 48.272/SP, assentou-se:

?Ementa: Reclamação trabalhista. Possível, na 2a fase do processo e nos termos da Cons. das Leis do Trabalho, art. 884, § 1, alegação comprovada de quitação da dívida, no todo ou em parte.? (STF ? 2A TURMA, RE 48272/SP, REL. MIN. DJALMA DA CUNHA MELLO ? DOCUMENTO ACOSTADO NA INTEGRA E DEVIDAMENTE AUTENTICADO)

PARA QUE NÃO SE DIGA, COMO O FEZ IMPLICITAMENTE A R. SENTENÇA, QUE A ?QUITAÇÃO? ALUDIDA PELA SUPREMA CORTE NOS AUTOS DO RE ACIMA TRANSICRITO, DIZ RESPEITO APENAS AOS PAGAMENTOS ?POSTERIORES? À SENTENÇA EXEQUENDA, OBSERVE-SE A CLAREZA DOS SEGUINTES EXCERTOS, TAMBÉM DO COLENDO STF:

?Execução trabalhista ? Podem ser oferecidos embargos, com base em pagamento mesmo anterior à sentença exequenda ? Extraordinário conhecido e provido.? (STF ? 1A TURMA, RE 43.379/DF, REL. MIN. BARROS BARRETO ? CÓPIA INTEGRAL AUTENTICADA ACOSTADA ? DOCUMENTO N. 04)

Neste julgado, o voto condutor assentou:

?Sem atentar para o art. 884 da Consolidação das Leis do Trabalho, de aplicação irrecusável ao caso em tela, o qual não usou o adjetivo superveniente, quando se referiu a acordo, quitação ou prescrição da dívida, matéria de defesa nos embargos à execução ? considerou o venerando aresto recorrido que só o pagamento posterior à decisão exequenda pode alterar o rumo da execução.?

O Recurso Extraordinário DO EMPREGADOR foi conhecido e provido.

E nos autos dos RE 41312/DF (DOC. ANEXO) a Suprema Corte decidiu que:

?EMENTA:- Execução.

Na Justiça do Trabalho, a quitação pode ser alegada na fase executória, ainda que não seja posterior à sentença exequenda.? (STF ? 1A TURMA, RE 41312/DF, REL. MIN. LUIS GALOTTI)

Neste precioso precedente, o Eminente Relator AFASTA a possibilidade de aplicação SUBSIDIÁRIA de normas contidas no CPC para se PERQUIRIR O SIGNIFICADO E A EXTENSÃO DA EXPRESSÃO ?QUITAÇÃO?, afirmando que ISTO SOMENTE SERIA POSSÍVEL EM CASO DE ?OMISSÃO? DA NORMA TRABALHISTA, O QUE, SEGUNDO O MINISTRO, NÃO SE VERIFICA NA HIPÓTESE. Está no voto:

?Dispõe o § 1º do art. 884 da Consolidação das Leis do Trabalho (…)

Entretanto, data venia, não parece que, no caso, se possa falar de caso omisso.

O caso não é omisso, porquanto dele cuidou expressamente a lei trabalhista, incluindo a quitação entre as matérias de defesa disponíveis à execução.

Mas o fez, sem consignar a cláusula, de que a quitação teria de ser posterior à sentença exequenda. Logo, data venia, não de ser o intérprete quem possa acrescentá-la.? (ALGUNS GRIFOS SÃO DO PRÓPRIO MINISTRO)

Noutro dizer: a análise sem pressa dos fundamentos dos Excelentíssimos Senhores Ministros da Excelsa Corte para permitir que a quitação a ser considerada na fase de execução seja também a posterior, demonstra, de forma inequívoca, que não faz diferença o que diga ou deixe de dizer a legislação processual civil a respeito da matéria, pelo singelo fato de que inexiste, no art. 884 § 1o, omissão a ser preenchida de forma subsidiária pela legislação processual civil.

No caso dos autos, tanto as horas extras como a multa de 40% foram pagas, não havendo nenhum obstáculo à sua demonstração em sede de embargos e não apenas por ocasião da contestação. Nesta fase, cumpria à recorrente, apenas e tão-somente, na esteira do Enunciado 48/TST e art. 767 da CLT PLEITEAR QUE LHE FOSSE DEFERIDO TAL DIREITO, E ISTO, O FEZ. À Digna e Culta Magistrada Sentenciante cumpria observar a ADVERTÊNCIA CONTUNDENTE DO EXCELSO PRETÓRIO PARA O CASO DE NÃO SE DEFERIR O DIREITO AO DESCONTO DAS VERBAS JÁ PAGAS, POR OCASIÃO DA EXECUÇÃO E QUE RESTOU VAZADA NO SEGUINTES TERMOS, VERBIS

?(…)

Nem se conceberia que o pagamento, por exemplo, mesmo feito antes da sentença exequenda, não pudesse ser alegado nos embargos…Mesmo porque, pelo fato de não ter sido alegado na ação, nem reconhecido na sentença, nem por isso deixou de ser feito. A quitação isso comprova. E, destarte, solvida a obrigação, não procederia a tentativa do exequente de cobrar a dívida pela segunda vez.

Entender de outro modo, seria admitir a possibilidade da justiça servir de meio para a prática de atos imorais e desonestos, – o que repugna o bom senso?. (RE 24.245/DF, grifos nossos)

Como facilmente se vê, A NORMA DO ART. 884 § 1º DA CLT ? invocada em sede de embargos de declaração – é de conteúdo e significado muito mais amplos DO QUE LHE DEU A R. SENTENÇA RECORRIDA, causando PERPLEXIDADE A IMPOSIÇÃO DE MULTA PELA IMPOSIÇÃO DE ?SUPOSTO RECURSO DE ÍNDOLE PROTELATÓRIA?.

NEM SE DIGA, POR DERRADEIRO, QUE PERMITIR O DESCONTO DE VERBAS JÁ PAGAS ANTERIORMENTE À SENTENÇA EXEQUENDA SERIA OFENSIVO À RES JUDICATA, pois:

?Aquele desconto é legítimo, pois corresponde ao antecipado cumprimento de uma parte da condenação, e pode até enquadrar-se no § 1o do art. 884 da Consolidação das Leis do Trabalho, que o acórdão recorrido entendeu dever ceder ao disposto no art. 368 do Código Civil, porquanto aquele admite, mesmo nos embargos à execução, como matéria de defesa, o cumprimento da decisão, cumprimento que obviamente tanto poderá ter sido total como parcial.

Acresce, no caso, que ainda nem se trata da execução propriamente dita, mas da liquidação que a precede. E nada mais reparável do que, numa liquidação de sentença por certo débito de salários, fazer-se o desconto do que, a igual título, fora pago anteriormente.? (DOC ANEXO, STF ? 1A TURMA, RE 16147/DF, REL. MIN. LUIZ GALOTTI. ? AS EXPRESSÕES SUBLINHADAS SÃO DO SR. MINISTRO)

EM SUMA, NOBRE RELATOR, PELAS PRECIOSAS LIÇÕES DA SUPREMA CORTE NÃO OFENDE A COISA JULGADA DETERMINAR-SE O DESCONTO DE VERBAS PAGAS ANTERIORMENTE À R. SENTENÇA EXEQUENDA PORQUE, NA FELIZ EXPRESSÃO DO MINISTRO RELATOR DAQUELE RE, ESTES DEVEM SER CONSIDERADOS COMO ?CUMPRIMENTO ANTECIPADO DA SENTENÇA?.

COM EFEITO.

PAGAR O EMPREGADOR, DE NOVO, POR ALGO QUE ESTÁ PAGO É QUE OFENDE À COISA JULGADA, PELO SINGELO FATO DE QUE A SENTENÇA EXEQUENDA NÃO DETERMINA, NEM DETERMINARIA, QUE SE PAGASSE DUAS VEZES PELO MESMO TRABALHO.

Assim, quando se postula que sejam considerados e descontados as verbas e valores já apurados e pagos pelo agravante durante toda a relação laboral que possuem a mesma natureza e objetivo das verbas às quais foi condenado, não se está violando a res judicata, mas, antes, confirmando, a r. sentença proferida na fase de conhecimento, nos precisos termos em que fora prolatada, ou seja, determinando um único pagamento, a título de reflexos das h. extras E MULTA DE 40%, ao reclamante, e não dois pagamentos.

Noutro dizer: não há ofensa a res judicata no pleito de dedução das parcelas já pagas; ofensa há, e haverá, de outro giro, se, condenado a pagar ?uma vez? os tais reflexos, A Recorrente se veja obrigada a ?pagar duas vezes?, o que certamente ocorrerá se não deduzidos os valores pagos anteriormente.

Como se vê, CURIOSAMENTE é a não-dedução dos valores já pagos que leva à ofensa à res judicata, qualificando esta conduta, o Eminente Ministro Relator do RE n.º 24.245/DF, de ?ato imoral e desonesto? com o qual não pode se compadecer o Poder Judiciário ? segundo o Ministro da Excelsa Corte. Por seu turno, o Colendo TST já teve oportunidade de decidir, que:

?Se ambos os títulos têm o mesmo objetivo e a mesma natureza jurídica, legítimo pe o direito do empregador de obter compensação de valores pagos, sob pena de sofrer pagamento em dobro indevido.? (TST ? SD1, ERR 296701/96, REL. MIN. MILTON DE MORA FRANÇA, DJU 16.06.00, P. 357)

A tese acima é ousada, sabe-se, mas tem o apoio expresso do Supremo Tribunal Federal. Com efeito, o mestre CALHEIROS BONFIM, em sua obra ?A CONSOLIDAÇÃO TRABALHISTA VISTA PELO SUPREMO TRIBUNAL? (Edições Trabalhistas, vol. 2, 1961, p. 367) traz à colação interessante aresto da Suprema Corte, da lavra do Eminente Ministro Barros Barreto, a respeito da matéria arguível em sede de embargos do executado, contendo a seguinte conclusão:

?Considerou a decisão recorrida que só o pagamento posterior à decisão exequenda pode alterar o rumo da execução. ? O art. 884 da C.L.T. não usa o adjetivo superveniente, quando se refere a acordo, quitação ou prescrição de dívida, matéria de defesa, nos embargos à execução. (…)? (STF 1A TURMA, RE 43.379, REL. BARROS BARRETO, PUBL. EM AUD. DE 30.01.60, cópia autenticada em anexo ? Documento 4)

Não é sem motivo, então, que a jurisprudência pacífica e tranquila do Supremo Tribunal Federal admita que em sede de embargos à execução sejam manejáveis as alegações de pagamento anterior do débito, como, por exemplo, já se trouxe à colação neste recurso, a decisão proferida nos autos do RE 16147/DF.

NEM SE ARGUMENTE, POR DERRADEIRO, QUE A PROVA DOS PAGAMENTOS ESTÁ PRECLUSA: A RECORRENTE ? NA FASE DA CONTESTAÇÃO – REQUEREU EXPRESSAMENTE QUE LHE FOSSE DEFERIDO O DIREITO DE DESCONTAR/COMPENSAR, POR OCASIÃO DA LIQUIDAÇÃO, QUAISQUER VALORES PAGOS. À TODA EVIDÊNCIA, UMA VEZ DEFERIDO TAL DIREITO, NÃO ESTARIA PRECLUSA A APRESENTAÇÃO DE QUAISQUER COMPROVANTES NA FASE DE LIQUIDAÇÃO. ENTÃO, A ?DITA PRECLUSÃO? NÃO DERIVA DE INCURIA DA RECORRENTE OU DE INOBSERVÂNCIA DE NORMAS ENDOPROCESSUAIS, MAS DERIVA, DIRETAMENTE, DO INDEFERIMENTO DE TAL DIREITO, EXPRESSAMENTE PLEITEADO.

A compensação dos valores comprovadamente pagos não se confunde com aquela de que trata o Enunciado 48 do Colendo TST, posto que se trata de créditos que provêem do mesmo título, e não, como no caso do Enunciado, de títulos diversos. Aliás, isto fica cristalinamente claro quando se observa que a compensação prevista no artigo 368 do CC não tem limite, justamente porque os créditos dimanam de um mesmo título, ao passo que a compensação de que trata o Enunciado 48 do TST e que deve ser arguida na contestação se refere a créditos que emanam de títulos diversos, tanto assim que sujeitos à limitação de um mês de proventos ou salários. In casu seria absurdo concluir que pagos seis meses de salários, o empregador ficasse limitado ao desconto de apenas um, não é verdade?

Com toda certeza implicitamente pesando e sopesando todas as razões retro expostas, a Colenda Terceira Turma desse Egrégio Tribunal do Trabalho, nos autos do Agravo de Petição n. 0078/97, em magnífico acórdão da lavra do Eminente Juiz Lucas Kontoyanis assim abordou a vexata quaestio ora sub examine, atinente à possibilidade de dedução do montante da liquidação, das parcelas comprovadamente pagas:

?EXECUÇÃO. A compensação deve ser arguida somente como matéria de defesa. Porém, os valores comprovadamente pagos devem ser deduzidos no momento da elaboração dos cálculos, para que se evite o enriquecimento ilícito.? (TRT ? 10A REGIÃO, AGRAVO DE PETIÇÃO 0078/97, REL. JUIZ LUCAS KONTOYANIS, DJU 29.06.97 )

Interessante notar que a circunstância de a ?compensação? ser, no entendimento da Egrégia Terceira Turma, ?matéria de defesa?, não impediu que fosse e, de fato, realmente, seja, possível excluir, na fase da execução, o montante efetivamente já pago pelo empregador, por todos os motivos acima expostos (arestos do Supremo, inexistência de subsidiariedade do artigo 884, § 1o, da CLT, enriquecimento ilícito, bis in idem, etc.). Se não forem deduzidas as parcelas comprovadamente pagas cujo crédito do empregador emerge dos próprios títulos objeto da liquidação, ter-se-á enriquecimento sem causa do reclamante, ora recorrido.

Outrossim, caso seja avalizado por essa Nobre e Culta Corte o entendimento de Sua Excelência é no sentido de que ?com a contestação deveriam vir todos os pagamentos?, então, por evidente, por todo o exposto, que se estaria diante da hipótese em que se empresta ao art. 884 § 1º da CLT INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DA QUE LHE DEU O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, autorizando, até mesmo, a interposição, caso necessário, do Recurso de Revista fundado no art. 896, ?a?, do Texto Consolidado.

In casu, espera e confia a Recorrente que V. Exa. E seus eminentes pares prestigiarão a interpretação que a Suprema Corte faz do art. 884 § 1º da CLT, permitindo que a Recorrente tenha deferido seu pedido de compensação/desconto das verbas já pagas por ocasião da competente liquidação ? tal como expressamente feito ? até porque, em última análise, deduziu seu pedido na fase da contestação, a correta, segundo o Enunciado 48/TST e art. 767, da CLT.

Outrossim, caso essa Colenda Corte entenda de forma diferente, para efeitos de prequestionamento, fica arguida expressamente a ocorrência de dissídio pretoriano com os v. arestos do Egrégio STF, os quais, no entendimento da Recorrente restaram violados pela r. sentença proferida em sede de embargos e CONTRARIEDADE ao art. 884 § 1º da CLT, requerendo que essa Nobre Corte sobre a arguição em tela se manifeste expressamente, tornando-a res dúbia, res controversa, sobre ela ventilando e debatendo, a fim de que a Recorrente possa alçar sua irresignação às Instâncias Extraordinárias.

DO PEDIDO

Ex positis requer a recorrente seja o presente recurso conhecido e provido para, reformando-se parcialmente a r. sentença a quo:

a) se deferir o pleito da recorrente formulado em sede de contestação, de ver autorizado, em sede de liquidação/embargos do devedor, o desconto/compensação dos valores já pagos oriundos dos mesmos títulos, ainda que pagos anteriormente à sentença e ainda que não juntados na fase da contestação, por aplicação direta do disposto no art. 884 § 1º da CLT, na esteira da pacífica e tranquila interpretação de tal norma pelo Colendo Supremo Tribunal Federal; ou, quando não:

b) o debate amplo e irrestrito, por essa Nobre Turma, dos temas suscitados, em especial para a alegação de que a r. sentença recorrida contrariou e negou vigência ao art. 884 § 1º da CLT, decidindo contrariamente à orientação da Suprema Corte, especificamente no tocante à plena possibilidade de deferimento do pedido de desconto (compensação/quitação ? art. 884, § 1o, da CLT) dos valores comprovadamente pagos, assim entendidos não SOMENTE aqueles que foram juntados aos autos por ocasião da contestação mas todo e qualquer documento neste sentido de que disponha o empregador recorrente e que porventura não tenha sido juntado na contestação, possibilitando o acesso às Cortes Superiores, com base no necessário prequestionamento explícito;

C) Demonstrado neste petitum que a aplicação do art. 884 § 1º da CLT suscitada em sede de embargos, se baseia em sólidos precedentes do Colendo STF e que o objetivo daqueles era, apenas e tão-somente, obter da Magistrada a quo manifestação clara acerca da possibilidade de tal aplicação para que, a partir daqueles, pudesse a Recorrente alçar em plenitude as razões de seu inconformismo a essa Nobre Corte Revisora, requer-se, quando menos, seja afastada a aplicação da multa fixada em sede de embargos, por interposição de suposto recurso de índole protelatória.

Nesses Termos,

Pede e Espera Deferimento.

(Local, data e ano).

(Nome e assinatura do advogado).

 

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DO TRABALHO DA VARA DO TRABALHO DE …………………………..

Ref. Processo Vara nº.

MARIA ……., recorrente, já devidamente identificada nos autos do processo em epígrafe – Reclamatória Trabalhista ajuizada contra ANA …, vem, por seu bastante procurador e advogado infra firmado, no prazo legal, interpor RECURSO ORDINÁRIO ao E. Tribunal Regional do Trabalho da Região, por não se conformar com a r. decisão que julgou improcedente a ação.

Assim sendo, REQUER, sejam as inclusas razões recursais anexadas aos autos, e após cumpridas as formalidades legais sejam estes remetidos ao E. Regional para novo julgamento.

PEDE DEFERIMENTO

Cidade, ….. de fevereiro de …….

Processo Vara nº. .

RECLAMANTE/RECORRENTE: MARIA …….

RECLAMADA/RECORRIDA: ANA ……

RAZÕES DA RECORRENTE

Eméritos Julgadores:

DA TEMPESTIVIDADE.

O presente R.O. está sendo interposto no prazo legal, tendo em vista que a Recorrente foi intimada da r. decisão em …….. do corrente.

NO MÉRITO. DA VINCULAÇÃO EMPREGATÍCIA.

Não pode prevalecer a r. sentença “a quo” que julgou improcedente a ação ao não reconhecer a vinculação empregatícia da demandante com a reclamada.

Desde a Contestação a recorrida não negou a prestação de serviços por parte da recorrente, admitindo somente a caráter eventual e sem exclusividade dos trabalhos realizados.

A recorrida reconheceu praticamente como correta a data de admissão da autora, aduzindo ainda que esta trabalhava duas (02) vezes por semana em sua residência.

A demandante/recorrente desde a exordial asseverou que trabalhava todos os dias na casa da reclamada e que somente nos últimos quatro (04) meses de toda a contratualidade é que passou a trabalhar alguns dias por semana e ainda fazendo faxina na casa de terceiros.

Como se vê, durante a maior parte do tempo a recorrente exerceu tarefas típicas de doméstica, desempenhando serviços essenciais à residência da reclamada, até porque ela mesma reconheceu que não havia qualquer outra empregada em seu domicílio.

O fato da autora haver trabalhado ultimamente em serviços de faxina para terceiras pessoas, não descaracteriza a vinculação empregatícia com a recorrida, se para esta laborou continuamente e percebendo salário/mês.

Em seu depoimento a recorrida também admitiu que durante certo período a autora laborou duas (02) vezes por semana em sua residência, do que se depreende que a demandante não era simples faxineira, e sim típica empregada doméstica.

A primeira testemunha da reclamada também comprovou que a prestação de serviços deu-se de forma continuada, ainda que 02 (duas) vezes por semana.

Ora, esse reconhecimento é a prova mais cabal de que a autora no período contratual trabalhou para a reclamada, como aliás, a sua testemunha já havia informado.

Repete-se que a recorrida em contestação admitiu o trabalho em alguns dias por semana, deixando evidente que a demandante não era simples faxineira.

Ora, a reclamante preenche todos os requisitos do art. 1º. da Lei Complementar nº 150, de 1 de Junho de 2015, caracterizadores do empregado doméstico, sendo que no presente caso não falta os requisitos da exclusividade e da continuidade da prestação de serviços, exceção feita a um pequeno período ao final do contrato.

A atividade desenvolvida pela autora, enquanto doméstica, caracterizava-se pela continuidade na prestação dos serviços. Exige a Lei Complementar nº 150/2015, no art. 1º, para caracterizar o vínculo de emprego doméstico, a continuidade, ou seja, a prestação de serviço diariamente, sem interrupção.

É empregada a pessoa que realiza de forma habitual e permanente a limpeza de residência, ainda que preste seus serviços tão-somente em dois ou três dias na semana.
Sendo os serviços da autora de natureza continua há relação de emprego doméstico.
Assim, os diaristas, aqueles que trabalham em domicílios, de forma contínua, ou seja, não eventual e que servem em caráter permanente, portanto, com habitualidade, salário ajustado e subordinação hierárquica, possuem todos os requisitos que marcam a relação de emprego doméstica.
O diarista está, em princípio, protegido pela lei dos domésticos, mesmo que compareça certo dia por semana, eis que, de acordo com a Lei Complementar nº 150/2015, a vinculação doméstica se caracteriza pelo serviço de ?natureza contínua??.

Por sua vez as testemunhas da recorrida não conseguiram suficientemente derrubar a tese desta quanto a prestação de serviços eventuais e não subordinados.

Ora Excelências, como se vê estão presentes todos os requisitos legais caracterizadores da figura do empregado doméstico, tendo em vista que o trabalho realizado por longos 03 anos não pode ser tido como eventual.

Além do mais, a percepção de salário mensal tal como admitiu o próprio empregador é talvez o sinal mais evidente da existência da relação trabalhista entre autor e réu. A subordinação jurídica havida também faz-se concluir pela vinculação celetista, porquanto os serviços praticados pela autora sempre foram típicos de doméstica, fugindo inclusive àqueles inerentes à figura do faxineiro autônomo.

Neste sentido a r. sentença deveria reconhecer a relação de emprego entre as partes, posto que demonstrado suficientemente o caráter não eventual dos serviços prestados.

A reclamante ESPERA seja reformada a r. decisão que julgou improcedente a ação, eis que presentes as condições para a declaração do vinculo de emprego com a reclamada.

A autora em seu depoimento confirmou os fatos narrados na exordial.

A autora era subordinada à reclamada e dela recebia salários, estando presentes todos os requisitos caracterizadores da relação de emprego, até porque a demandante desenvolvia tarefas necessárias e essenciais à reclamada, na sua condição de dona de casa.

As decisões dos tribunais trabalhistas tendem a reconhecer o vinculo quando presentes os requisitos caracterizadores do vinculo, e quando o trabalho é prestado na forma declarada na inicial, senão vejamos:

Se a reclamante preenche todos os requisitos do art. 1º. da Lei Complementar nº 150/2015, caracterizadores do empregado doméstico, sendo que no presente caso não falta os requisitos da exclusividade e da continuidade da prestação de serviços.

A atividade desenvolvida pela autora, enquanto doméstica, caracterizava-se pela continuidade na prestação dos serviços. Exige a Lei Complementar nº 150/2015, no art. 1º., para caracterizar o vínculo de emprego doméstico, a continuidade na prestação de serviço.

É empregada a pessoa que realiza de forma habitual e permanente a limpeza de residência, ainda que preste seus serviços tão-somente em dois dias na semana.
Sendo os serviços da autora de natureza continua há relação de emprego doméstico.
Assim, os diaristas, aqueles que trabalham em domicílios, de forma contínua, ou seja, não eventual e que servem em caráter permanente, portanto, com habitualidade, salário ajustado e subordinação hierárquica, possuem todos os requisitos que marcam a relação de emprego doméstica.
O diarista está, em princípio, protegido pela lei dos domésticos, mesmo que compareça certo dia por semana, eis que, de acordo com a Lei Complementar nº 150/2015, a vinculação doméstica se caracteriza pelo serviço de ?natureza contínua??.

Ora Excelências, como se vê estão presentes todos os requisitos legais caracterizadores da figura do empregado doméstico.

Diante do exposto, ESPERA a Recorrente seja reformada a r. decisão para ser reconhecido o vinculo entre as partes, em face do que alegou a reclamada em sua defesa, por questão de inteira JUSTIÇA.

Nesses Termos,

Pede e Espera Deferimento.

(Local, data e ano).

(Nome e assinatura do advogado).

 

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DO TRABALHO TITULAR DA __a VARA DO TRABALHO DE NATAL/RN

Proc. ______
Exequente: MARIA _______
Executado: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE

ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, já qualificado nos autos em epígrafe, vem perante Vossa Excelência, por seu Procurador que esta subscreve, apresentar, do mandado de incorporação de parcelas salariais celetistas,

EMBARGOS À EXECUÇÃO

nos termos seguintes:

I – LIMITE DO REGIME JURÍDICO ÚNICO, APLICÁVEL AOS SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA DO ESTADO

Há excesso de execução (art. 917, § 2º do CPC) no que se refere à incorporação e execução de títulos após 30.06.94. O título executivo judicial tem como limite o ordenamento jurídico vigente, a lei, ponto de partida da Administração Estatal.

A execução não pode ir além da data da implementação pelo Estado do Rio Grande do Norte do seu Regime Jurídico Único (Lei Complementar 122, de 30 de junho de 1994), aplicável aos servidores da Administração Direta e Indireta do Estado/RN.

Com a publicação do RJU estadual a competência da Justiça do Trabalho restou afastada, e não poderia ela condenar o executado a pagar verbas posteriores a 30.06.94. O MANDADO DE INCORPORAÇÃO, pois, ultrapassa a data da entrada em vigência do RJU Estadual.

Há clara invasão de competência e extravasamento dos limites da lide. Sabe-se que a competência em razão da matéria é absoluta, arguível de ofício pelo próprio juiz, e iura novit curia.

O aresto a seguir reflete o pensamento UNÂNIME da Corte Potiguar em casos como o vertente:

“Regime jurídico único. Limitação da Competência da Justiça do Trabalho.
O advento do Regime Jurídico Único limita a competência da Justiça do Trabalho até a instituição daquele regime. (RO 27-00924/96-3, TRT 21ª Reg., Rel. Juiz RAIMUNDO DE OLIVEIRA, Ac. 18.092, publicado no DOE/RN de 15.08.98).”

Identicamente:

“Instituído o Regime Jurídico Único dos servidores do Estado do Rio Grande do Norte a partir de 01.07.94 e prolatado o último julgamento de mérito da presente ação em 27.09.94, forçoso é o reconhecimento da incompetência desta Justiça Especializada para a execução das parcelas nascidas durante a vigência da Lei Complementar 122/94, quando não mais havia relação empregatícia.
Agravo de petição a que se dá provimento parcial para limitar a apuração das parcelas da condenação à data de 30.06.94. (AP 4897/98-2, TRT 21a , Ac. 20.528, Relator: JUIZ RONALDO MEDEIROS, publicado no DOE/RN de 04.12.98, p. 17)”

No mesmo sentido o histórico acórdão proferido na ADIn 492-1/92-STF, que deu pela incompetência a Justiça do Trabalho para apreciar lides envolvendo servidores públicos federais regidos pelo RJU federal (na oportunidade foi julgada inconstitucional a alínea “e” do art. 240 da Lei 8.112/90).

Ora, o(s) reclamante(s), desde 01.07.94, ingressou(aram) no Regime Jurídico Único Estadual, e portanto é(são) estatutário(s), a ele(s) não se aplicando, a partir de então, quaisquer leis de política salarial aplicadas pelo Governo Federal ou leis federais que fixem salário profissional, de natureza eminentemente trabalhista e não administrativa stricto sensu.

Ainda em sustento da tese esposada a RECENTE súmula 170 do Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, verbis:

“COMPETE AO JUÍZO ONDE PRIMEIRO FOR INTENTADA A AÇÃO ENVOLVENDO ACUMULAÇÃO DE PEDIDOS, TRABALHISTA E ESTATUTÁRIO, DECIDÍ-LA NOS LIMITES DA SUA JURISDIÇÃO, SEM PREJUÍZO DO AJUIZAMENTO DE NOVA CAUSA, COM O PEDIDO REMANESCENTE, NO JUÍZO PRÓPRIO”.

No sentido acima defendido, e apontando coerência com a competência constitucional da Justiça do Trabalho, estampada no art. 114 da Constituição Federal:

“Processo: AIRR-595.379/1999.8-TRT da 21ª Região.
Relator: Juíza Maria B. C. castro Souza
Agravante: Estado do Rio Grande do Norte
Procurador: Dr. Jansênio A Araújo de Oliveira
Agravado: Teresa Cristina P. da Cruz e outros
Advogado: Dr. Ângelo Eugênio C. da Silveira
Decisão: Unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento para, destrancado o recurso de revista, determinar seja desde logo submetido a julgamento, após publicado o presente acórdão e exaurido “in albis” o prazo para embargos, mediante observância daí em diante do respectivo procedimento legal.

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.RECURSO DE REVISTA. Processo de execução. Limitação da Competência da Justiça do Trabalho. Violação constitucional aparentemente demonstrada. Agravo a que se dá provimento”(DJU, Seção 1, pág. 58, de 14/04/2000)
“RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA FASE DE EXECUÇÃO DO JULGADO. MODIFICAÇÃO DO ESTADO DE FATO QUE AUTORIZA A LIMITAÇÃO DA COISA JULGADA. ART. 471 DO CPC.
Longe fica de vulnerar a coisa julgada, decisão do TRT que, em fase de execução, determinou a limitação da condenação da obrigação de fazer ao período da existência de contrato de trabalho, tendo em vista que, após a implantação do Regime Estatutário estabelecido pela Lei nº 8.112/90, a Justiça do Trabalho sequer teria competência para interferir na relação jurídica estabelecida entre a reclamada e seus servidores.
Recurso não conhecido.

Em seu voto, o eminente Ministo Relator leciona:

“(…) Ademais, de qualquer forma, não vislumbro qualquer ofensa à coisa julgada. Com a instituição do Regime Jurídico Único, estabelecido pela Lei nº 8.112/90, foram extintos os contratos de trabalho dos reclamantes, que passaram a ser regidos pelo regime estatutário. A partir desse momento, a Justiça do Trabalho não teria sequer competência para interferir na relação jurídica estatutária estabelecida entre a reclamada e seus servidores, e determinar a modificação da jornada de trabalho destes.
Por fim vale ressaltar que o art. 471 do CPC autoriza expressamente a revisão do que foi estatuído na sentença, quando se tratar de relação jurídica continuativa e sobrevier modificação do estado de fato ou de direito. E foi precisamente o que se deu nos presentes autos. A decisão trânsita em julgado diz respeito a uma relação de emprego. Por isso é que condenou a reclamada, na condição de empregador. A obrigação de fazer imposta, in casu, limita-se ao período da existência do contrato de trabalho, naturalmente, até porque, com relação a período posterior, refoge competência a esta Justiça por não mais subsistir relação de emprego. (…) a coisa julgada tem eficácia apenas em relação àquele estado de fato ou de direito. Ileso, assim, o art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal. Correta, portanto, a Eg. Turma quando deixou de conhecer da revista, no particular.
Não conheço dos embargos.
É o meu voto.
ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer integralmente dos embargos. Brasília, 10 de abril de 2000. ALMIR PAZZIANOTTO Vice-Presidente, no exercício da Presidência VANTUIL ABDALA, Relator.
(ORIGEM ipo: E-RR Número: 311724 Ano: 1996 A C Ó R D Ã O SBDI1 VA/mp/jr”Embargos em Recurso de Revista nº TST-E-RR-311.724/96.3)”.

Mais:

“EXECUÇÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO A DEZEMBRO DE 1990.
Esta Corte, em sua Composição plena, concluiu que, em fase de execução, deve haver a limitação da condenação a data em que entrou em vigor a Lei n. 8.112/90, sob pena de violação do art. 114 da Carta Magna. Recurso do Ministério Público conhecido e provido, e prejudicado o recurso da Fundação. (RR 625296, Rel. Min. JOSÉ LUCIANO DE CASTILHO PEREIRA, DJ de 08.06.2001, pág. 591).

ALTERAÇÃO DO REGIME JURÍDICO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.
A partir da implantação do Regime Jurídico Único pela Lei 8.112/90, a Justiça do Trabalho deixou de ter competência para interferir na relação estatutária estabelecida entre o reclamado e seus servidores. Com a extinção do contrato de trabalho do reclamante, ante a alteração do regime jurídico, foi criada uma barreira para os efeitos da sentença trabalhista, que não pode ser ultrapassada. Embargos não conhecidos. (TST, ERR 178156, Rel. RIDER NOGUEIRA DE BRITO, DJ de 22.06.2001, pág. 302).

PROCESSO DE EXECUÇÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. DELIMITAÇÃO. PERÍODO CORRESPONDENTE AO VÍNCULO CELETISTA.
A modificação da relação de direito entre as partes, operada com a transmudação de regime jurídico determinada pela Lei 8.112/90, impõe a delimitação dos efeitos pecuniários da sentença exequenda ao período em que os reclamantes eram regidos pelas normas trabalhistas, pois, nos termos do art. 114 da Constituição Federal, a Justiça do Trabalho é incompetente para determinar a execução de parcelas decorrentes da extinta relação contratual. (TST RR 464272, Rel. Min. RONALDO JOSÉ LOPES LEAL, DJ de 22.06.2001, pág. 369).”.

Desta forma entende também o TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, que: “Art. 462, do CPC. Fato superveniente. É aplicável de ofício aos processos em curso em qualquer instância trabalhista.” (ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 81 da SDI I).

PEDIDO

Ante o exposto, requer o embargante a procedência dos presentes embargos, para o fim de que:
– os autos do precatório sejam devolvidos à Vara do Trabalho de origem, e que lá aprecie o M.M. Juiz do Trabalho o pedido para anulação do mandado de incorporação, bem como para que seja declarado como limite para a execução da diferença salarial devida a data de 30.06.94, quando foi publicada LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 122/94 no DOE/RN (órgão de imprensa onde essa h. Corte publica seus editos e decisões, sendo, pois, fato oficial, público e notório).

Nesses Termos,

Pede e Espera Deferimento.

(Local, data e ano).

(Nome e assinatura do advogado).

 

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE (…)

(…), brasileiro, solteiro, blaster, filho de (…), portador do CPF: (…), da CTPS: (…) e do PIS (…), residente e domiciliado à Rua (…), na cidade de (…), CEP: (…), vem respeitosamente perante V.Exa., por intermédio de seus procuradores infra-assinados, propor

RECLAMATÓRIA TRABALHISTA c/c INDENIZAÇÃO POR ACIDENTE DE TRABALHO

em face de (…), empresa inscrita sob o CNPJ (…) e (…) , ambos a serem citados à (…), o que faz pelos seguintes fatos e fundamentos:

1 . DO CONTRATO DE TRABALHO:

O Reclamante foi admitido para laborar para os Reclamados em 01 de fevereiro de 1995, exercendo a função de blaster, sempre exercendo suas atividades com responsabilidade e esmero, nunca tendo cometido qualquer falta que o desabonasse.

No exercício da atividade laboral o Reclamante percebia em média uma remuneração de R$ 530,32 (quinhentos e trinta reais e trinta e dois centavos).

Que a jornada de trabalho do Reclamante se dava das 07:00hs às 17:30hs de Segunda-feira à Sábado, jornada esta excedia em muito o limite legal de 44 horas semanais, sem que fossem quitadas para com o Obreiro as horas extras que lhe eram devidas, bem como o respectivo adicional.

Ainda que assim não fosse a CCT da categoria estabelece que uma jornada de 07:20hs diárias, assim o Obreiro faz jus as horas extras excedentes ao limite imposto pela CCT, com adicional de 100%.

Sendo o local de trabalho do Reclamante de difícil acesso e não munido por transporte público regular, o Obreiro se via obrigada a estar a disposição dos Reclamados às 06hs da manhã, horário em que era conduzido até o local de trabalho, por transporte fornecido pelos Reclamados, o mesmo ocorrendo ao final da labuta diária, gastando para tanto cerca 01:30 hs por dia.

Assim, o Reclamante faz jus ao percebimento destas horas como horas in itinere, o que desde já requer.

Que o Reclamante em sua atividade diária de trabalho sempre esteve exposto a agentes que colocavam em risco a vida do Obreiro, pelo que faz jus ao percebimento do adicional de periculosidade por todo o período laborado. Ressaltando-se que dito adicional somente passou a ser quitado para com o Obreiro a partir de abril/02.

Que os Reclamados deveriam conceder ao Reclamante cesta básica, conforme preceitua Cláusula 19ª da CCT, o que nunca ocorreu, fazendo jus a indenização substitutiva na ordem de R$ 100,00 (cem reais).

Face ao descumprimento de inúmeras Cláusulas da CCT, dentre elas as cláusulas 4ª, 10ª e 19ª, os Reclamados deverão ser compelidos ao pagamento da multa entabulada na Cláusula 25ª da referida CCT.

Que em 27/09/03 em decorrência do acidente de trabalho abaixo descrito o Reclamante afastou-se de suas atividades, estando atualmente percebendo benefício junto ao INSS, na ordem de R$ 318,00 (trezentos e dezoito reais).

2. ACIDENTE DE TRABALHO

O Reclamante exercendo suas atividades habituais, na função de blaster praticava atos de mineração, com a utilização constante de explosivos e, nesta função, em 27 de setembro de 2003, às 10:55hs, sofreu acidente de trabalho, em decorrência de uma explosão, que acabou originando a amputação da parte inferior de sua perna esquerda.

Dito acidente ocorreu na pedreira de propriedade dos Reclamados, situada a (…).

Tamanha foi à proporção da explosão que além do Reclamante outros dois funcionários da empresa foram vítimas do acidente.

Denota-se que por ocasião do acidente os Reclamados forneceu a devida comunicação de acidente – CAT ? sob o n.º 2003.850.943-1/01.

O Requerente na data do acidente foi levado para o Instituto (…) onde foram prestados os primeiros socorros, isto aproximadamente 03 horas após o acidente, ou seja, às 14hs da tarde, conforme consta do CAT.

Diante dos ferimentos sofridos pelo Reclamante o mesmo foi transferido para o Hospital São Bento situado na cidade de Belo Horizonte ? MG, onde foi submetido a cirurgia vascular em 02 de outubro do corrente ano, na qual foi detectada gangrena úmida grave do membro inferior esquerdo, fato este que acarretou a dita amputação transfemoral.

Após a cirurgia o Reclamante foi encaminhado a perícia médica para obter afastamento de suas funções a partir de 01/10/03, sendo-lhe deferido o afastamento de suas atividades por 120 dias.

Ocorre Douta Julgadora, que certamente o Reclamante jamais voltará a exercer a atividade de outrora e, consequentemente poderá aposentar-se por invalidez.

Face ao sinistro o Reclamante encontra-se incapacitado para o trabalho, em gozo de benefício acidentário, percebendo remuneração mensal na ordem de R$ 318,00 (trezentos e dezoito reais), valor este inferior a sua remuneração antes do acidente, a qual era em média R$ 530,32.

Desde então o Reclamante vem sofrendo com as consequências do acidente, sendo elas:

– de cunho emocional representada pela frustração de ainda jovem, com apenas 26 anos, solteiro, estar inválido para o trabalho e por ter se tornado um aleijado;

– de cunho físico representada pela dores constantes, por fazer uso habitual de medicamentos e por ter perdido toda a parte inferior de sua perna esquerda;

– por fim, de cunho material configurada pela perda de poder aquisitivo face a redução salarial ocasionada pelo fato do valor do benefício previdenciário ser inferior ao salário percebido mensalmente pelo Reclamante enquanto estava apto para o trabalho, tendo gastos constantes com medicamentos e, além disso, o mesmo tem dois filhos que necessitam de seu sustento.

O Reclamante vem trilhando uma verdadeira via crucis em busca do alívio das sequelas que lhe foram causadas pelo acidente, necessitando do ajuda de parentes e amigos para sua sobrevivência, locomovendo-se com dificuldades, utilizando-se de muleta constantemente, sendo impedido de praticar atividades que antes sempre foram rotineiras, como por exemplo, a prática de esportes.

Ressalta-se que por ocasião do acidente foi acionada a Polícia Militar que realizou boletim de ocorrência, no qual constou a declaração do Sr. (…) de que tomaria todas as providências cabíveis em prol das vítimas, o que não vem ocorrendo.

É certo que os Reclamados agiram com culpa, posto que imprudentemente, incumbiam à vítima de prestar serviços em áreas de risco, resultando daí o fatídico evento já descrito acima, deixando-o impossibilitado de trabalhar, levando-o a uma situação de penúria visto que tem obrigação de prover o sustento de dois filhos e de seus pais.

3. INDENIZAÇÃO REFERENTE AOS MESES DE INATIVIDADE ATÉ A APOSENTADORIA OU RESTABELECIMENTO

Ressalta-se, que antes do acidente a remuneração do Reclamante era na ordem de R$ 530,32 (quinhentos e trinta reais e trinta e dois centavos) e, certamente durante todo o período em que o mesmo permanecer encostado pelo INSS sua remuneração será em muito inferior a este valor tanto que vem percebendo a importância de R$ 318,00 (trezentos e dezoito reais), ou seja, não bastasse o dano sofrido pelo Obreiro, o mesmo ainda sofreu uma redução de 40% – R$ 212,00 (duzentos e doze reais) em seu poder aquisitivo.

Ora, Exa. não fosse o acidente sofrido certamente o Reclamante estaria recebendo mensalmente valor superior ao do benefício, assim sendo requer que os Reclamados sejam condenados a indenizá-lo em razão da diferença sobre remuneração que lhe era paga por ocasião do acidente, ou seja, no valor supra até o momento em que o mesmo for aposentado definitivamente ou retornar a suas atividades normais.

4. DANO MORAL:

O acidente sofrido pelo Reclamante dentro do curso de sua atividade laborativa, além dos danos supra citados, acabou por causar-lhe danos morais, posto que é certo que após o acidente o Reclamante se viu impedido de exercer inúmeras atividades que antes eram rotineiras.

Como brilhantemente explica Antônio Jeová Santos, em sua obra Dano Moral Indenizável, 3ª ed.:

?Existem danos à pessoa que, muito embora não retirem a vida, o sopro vital, produzem prejuízos menores mas que, de alguma forma, importam na diminuição de potencialidades do homem. Seja uma simples lesão que, por ter sido praticada de forma injusta, deve ser passível de indenização por dano moral, já que qualquer dando à pessoa humilha e envergonha, até a lesão física de magnitude como aquela que produz tetraplegia, por exemplo, devem ser objeto da mais ampla indenização.

Qualquer minoração que impeça o ser de continuar efetuando atividades que lhe eram comuns antes de padecer a lesão, como o exercício de atividade cultural, artística, desportiva, etc., é coberta pelo direito ensejador do dano moral, além do patrimonial.?

Por fim, é notório que o simples fato de alguém ter causado lesão à integridade corporal de outrem, é suficiente para engendrar o dano moral, uma vez que a incolumidade física e pessoal é uma projeção do direito à vida e, o só fato de colocá-lo em perigo, seja com lesão simples ou grave, torna os Reclamados passíveis de indenizarem o Reclamante.

Assim, pelo acima exposto requer que os Reclamados sejam condenados a pagarem danos morais ao Reclamante em valor a ser arbitrado por V. Exa., levando-se em conta o caráter punitivo da aplicabilidade do dano moral e as condições financeiras dos Reclamados, de forma que o valor seja suficiente para suprir o fim a que se destina, qual seja a punição dos Reclamados pelo ato danoso e uma compensação ao Reclamante pelos sofrimentos e transtornos aos quais está sujeito desde a ocorrência do acidente.

5. DANO MATERIAL

O Reclamante hoje vem recebendo benefício na ordem de R$ 318,00 (trezentos e dezoito reais).

Acontece, que se não fosse o acidente de trabalho o Reclamante certamente estaria em atividade e percebendo salário base na ordem de R$ 530,32 (quinhentos e trinta reais e trinta e dois centavos), valor este referente ao último salário pago ao Reclamante.

Tendo em vista as graves sequelas deixadas pelo acidente no Reclamante o mesmo faz jus a teor do art. 950 do Código Civil a uma pensão no valor de R$ 530,32 (quinhentos e trinta reais e trinta e dois centavos), valor este correspondente a 2,21 salários mínimos.

?Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.?

Como já exposto acima, o Reclamante por ocasião do acidente contava com 26 anos de idade, o que perfaz um período de aproximadamente 39 anos de obrigação da requerida de prestar pensão ao Obreiro, isto levando-se em conta uma expectativa de vida de 65 anos de idade.

Dita pensão deve ser arbitrada levando-se em consideração a remuneração percebida pelo Obreiro equivalente a aproximadamente 2,21 salários mínimos por mês, durante pelo menos trinta e nove anos. Nada obstando, contudo, que dito pensionamento seja quitado em parcela única, com a devida atualização monetária, devendo ser incluído neste cálculo os salários trezenos, o que perfaria, hoje, a importância aproximada de R$ 268.912,80 (duzentos e sessenta e oito mil, novecentos e doze reais e vinte centavos).

Por outro lado, é certo que após o acidente o Reclamante passou a ter seu orçamento majorado por gastos com medicamentos que giram em torno de R$ 90,00 (noventa reais) ao mês, bem como terá a necessidade de dar continuidade ao tratamento através da colocação de uma prótese para substituir o membro amputado.

Assim, faz jus o Reclamante a indenização por danos materiais equivalente a perda salarial sofrida pelo Obreiro, considerando-se a expectativa de vida em atividade laboral do Reclamante qual seja 65 anos, bem como ao custeio de todo o seu tratamento, que deverá ser apurado em uma possível liquidação por artigo.

6. DO DIRETO

No que tange à fixação da competência desta Justiça Especializada para julgar a presente ação cite-se o art. 114 da nossa Carta Magna e o art. 643 da CLT.

?Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletivas.?

?Art. 643. Os dissídios oriundos das relações entre empregados e empregadores, bem como de trabalhadores avulsos e seus tomadores de serviços em atividades reguladas na legislação social, serão dirimidos pela Justiça do Trabalho, de acordo com o presente título e na forma estabelecida pelo processo judiciário do trabalho.?

Vem sendo o entendimento jurisprudencial dominante no sentido de que a Justiça do Trabalho é competente para julgar indenizações decorrentes da relação empregatícia, o que de outro modo não poderia ocorrer, posto que sendo esta uma Justiça Especializada na defesa dos trabalhadores sobrepõe-se à Justiça Comum, para quantificar os danos causados em decorrência do acidente sofrido pelo Reclamante.

Neste sentido:

?Inscreve-se na competência material da Justiça do Trabalho o conflito de interesses entre empregado e empregador cuja origem repousa diretamente no contrato de emprego, ainda que seja indenização civil.? (TST, Rel. Min. J. O. Dalazem, In Trabalho e Doutrina, março/99)

“A justiça do trabalho é competente para apreciar pedido de indenização por danos morais e materiais oriundos do acidente de trabalho sofrido pelo empregado, tendo em vista o que dispõe o art. 114 da constituição da república”. (TRT 3ª R. ? RO 15.713/02 ? 1ª T. ? Rel. Juiz Marcus Moura Ferreira ? DJMG 21.02.2003 ? p. 7)

?À luz do artigo 114 da CF/88, não há dúvidas quanto à competência desta Justiça Especializada para apreciar o dano moral reinvindicado, sendo irrelevante que o direito material que subjaz à pretensão deduzida em juízo não esteja expressamente previsto em Lei trabalhista, e deva ser dirimido à luz de princípios do Direito Civil.? (TRT 4ª R. ? RO 01134.661/00-2 ? 3ª T. ? Relª Juíza Jane Alice de Azevedo Machado ? J. 28.05.2003)

?É da justiça obreira a competência para conhecer e julgar ações em que se discute a reparação de dano moral e/ou material decorrente de acidente do trabalho, consoante dicção do artigo 114 da Constituição Federal.? (TRT 8ª R. ? RO 1613/2003 ? 3ª T. ? Rel. Juiz Walter Roberto Paro ? J. 28.05.2003)

“Os danos alegados decorrem justamente do fato de ter o reclamante sofrido o acidente de trabalho noticiado na inicial, sendo que a causa de pedir está relacionada a alegação de que este deu-se em circunstâncias estranhas à atividade laboral para o qual fora contratado, questão diretamente relacionada ao contrato de emprego, muito embora as pretensões tenham por base direito de natureza civil. Competente esta Especializada para apreciar o pedido”. (TRT 4ª R. ? RO 00136.921/01-9 ? 5ª T. ? Relª Juíza Conv. Rejane Souza Pedra ? J. 15.05.2003)

?A competência para julgar ações de indenização de dano moral e material, ainda que proveniente de acidente do trabalho, é da Justiça do Trabalho, por decorrer de conflito entre empregado e empregador. O artigo 114 da CF não faz distinção se a lide resulta ou não de acidente do trabalho, exigindo tão somente que o conflito tenha origem no contrato de trabalho. DIREITO CIVIL ? LESÃO FÍSICA DO EMPREGADO ? DECORRÊNCIA DO ESFORÇO REPETITIVO NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO ? NEXO DE CAUSALIDADE ? CABIMENTO DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL ? Se a lesão física, a qual acometeu o empregado, decorreu do esforço repetitivo no exercício da função, ocorrendo a materialização do nexo de causalidade entre um e outro evento, resta claro o direito do empregado à indenização por dano moral, face a dor, o sofrimento e o constrangimento social por este sofrido.? (TRT 8ª R. ? RO 0421/2003 ? 3ª T. ? Rel. Juiz Conv. Raimundo Itamar Lemos Fernandes Júnior ? J. 07.03.2003)

“As pretensões provenientes da moléstia profissional ou do acidente do trabalho reclamam proteções distintas, dedutíveis em ações igualmente distintas, uma de natureza nitidamente previdenciária, em que é competente materialmente a Justiça Comum, e a outra, de conteúdo iminentemente trabalhista, consubstanciada na indenização reparatória dos danos material e moral, em que é excludente a competência da Justiça do Trabalho, a teor do artigo 114 da Carta Magna. Isso em razão de o artigo 7º, inciso XXVIII, da Constituição, dispor que ‘são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, seguro contra acidente de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa’, em função do qual impõe-se forçosamente a ilação de o seguro e a indenização pelos danos causados aos empregados, oriundos de acidentes de trabalho ou moléstia profissional, se equipararem a verbas trabalhistas. O dano moral do artigo 5º, inciso X, da Constituição, a seu turno, não se distingue ontologicamente do dano patrimonial, pois de uma mesma ação ou omissão, culposa ou dolosa, pode resultar a ocorrência simultânea de um e de outro, além de em ambos se verificar o mesmo pressuposto do ato patronal infringente de disposição legal, sendo marginal o fato de o cálculo da indenização do dano material obedecer o critério aritmético e o da indenização do dano moral, o critério estimativo. Não desautoriza, de resto, a ululante competência do Judiciário do Trabalho o alerta de o direito remontar pretensamente ao artigo 159 do Código Civil. Isso nem tanto pela evidência de ele reportar-se, na verdade, ao artigo 7º, inciso XXVIII, da Constituição, mas sobretudo em face do pronunciamento do STF, em acórdão da lavra do Ministro Sepúlveda Pertence, no qual se concluiu não ser relevante para fixação da competência da Justiça do Trabalho que a solução da lide remeta a normas de direito civil, desde que o fundamento do pedido se assente na relação de emprego, inserindo-se no contrato de trabalho (Conflito de Jurisdição nº 6959-6, Distrito Federal). Recurso conhecido e desprovido. INDENIZAÇÃO ? DEMONSTRAÇÃO DE DOLO OU CULPA ? ARBITRAÇÃO DO VALOR POR DANO MORAL ? Configurada a culpa do empregador, afasta-se a propalada ofensa ao art. 159 do CC, sobretudo em virtude de a invocada erronia relativa ao matiz absolutamente fático da controvérsia induzir à idéia de inadmissibilidade da revista, em virtude de o reexame de fatos e provas lhe ser refratário, a teor do Enunciado nº 126 do TST. Não vinga, ainda, a tese de que o valor arbitrado por dano moral a título de compensação pelo dano estético sofrido, vulnera o art. 1539 do CC, sob a pretensa ocorrência de aplicação aleatória ou da ausência de comprovação de reversibilidade do dano estético, com valor exagerado, uma vez que a base utilizada pelo Regional vinculou-se aos termos do art. 1539 do CC, discernível da remissão ao critério perpetrado pelo juízo de primeiro grau. Recurso não conhecido”. (TST ? RR 790161 ? 4ª T. ? Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen ? DJU 25.04.2003)

A Legislação Pátria conferiu aos trabalhadores proteção à sua saúde com a edição de normas regulamentadoras com a relação ao binômio trabalho e segurança, amparando-os principalmente em caso de acidentes do trabalho.

Assim está exposto na Carta magna de 1988 em seu Art. 7º, inc. XXVIII, no capítulo inerente aos Direitos Sociais:

?Art. 7º – São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social:

XXVIII ? seguro contra acidentes do trabalho a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.?

O legislador preocupou-se em proteger a saúde e os direitos do trabalhador.

Cabe ao empregador garantir aos empregados o exercício regular de suas funções, bem como fornecer a este, meios para evitar a ocorrência de acidentes, zelando sempre pela saúde mental e corporal de seus funcionários. Desta forma, decorre desta contratação a culpa ?in eligendo? e ?in vigilando?.

O Requerente foi contratado com perfeita saúde e total condições de desempenho profissional, sempre atendendo as necessidades da empresa.

Dispõe ainda o novo Código Civil, enfatizando cada vez mais a obrigação de indenizar:

?Art 186 ? Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.??

?Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.?

Pretende o Reclamante com a presente reclamatória, além dos danos materiais, indenização por acidente de trabalho com fulcro no art. 19 da lei 8.213/91, o que dispõe:

“Art. 19 – Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço de empresa ou de empregador doméstico ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.”

Além dos dispositivos supra, também embasam a presente ação os julgados transcritos abaixo:

?I. Diversamente do benefício previdenciário, a indenização de cunho civil tem por objetivo não apenas o ressarcimento de ordem econômica, mas, igualmente, o de compensar a vítima pela lesão física causada pelo ato ilícito do empregador, que reduziu a sua capacidade laboral em caráter definitivo, inclusive pelo natural obstáculo de ensejar a busca por melhores condições e remuneração na mesma empresa ou no mercado de trabalho. II. Destarte, ainda que paga ao empregado a mesma remuneração anterior por força de cumprimento a acordo coletivo de trabalho, o surgimento de sequelas permanentes há de ser compensado pela prestação de pensão desde a data do sinistro, independentemente de não ter havido perda financeira concretamente apurada durante o período de afastamento. III. Acidente de trabalho configura espécie de ilícito extracontratual, de sorte que os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, nos termos da Súmula n. 54 do STJ. IV. Dano moral elevado a patamar condizente com a dor e sofrimento inflingidos ao empregado acidentado. V. Integralmente exitosa a parte autora, prejudicada a discussão sobre a sucumbência recíproca, aumentados os honorários, em consequência, para percentual mais condizente com a vitória alcançada e o trabalho profissional desenvolvido. VI. Recurso Especial conhecido e provido.? (STJ ? RESP 402833 ? SP ? 4ª T. ? Rel. Min. Aldir Passarinho Junior ? DJU 07.04.2003)

?No caso dos autos, o dano moral fica amplamente caracterizado pelo abalo de natureza interna, em sua honra, que acompanhará o autor ao longo de toda a sua vida, não apenas pelo fato do acidente em si, mas principalmente pelo sofrimento que lhe trarão as cicatrizes, as marcas e as dilacerações de seu corpo.? (TRT 8ª R. ? RO 3699/2003 ? 4ª T. ? Relª Juíza Alda Maria de Pinho Couto ? J. 19.08.2003)

?Configurada a culpa do empregador, afasta-se a propalada ofensa ao art. 159 do CC, sobretudo em virtude de a invocada erronia relativa ao matiz absolutamente fático da controvérsia induzir à idéia de inadmissibilidade da revista, em virtude de o reexame de fatos e provas lhe ser refratário, a teor do Enunciado nº 126 do TST. Não vinga, ainda, a tese de que o valor arbitrado por dano moral a título de compensação pelo dano estético sofrido, vulnera o art. 1539 do CC, sob a pretensa ocorrência de aplicação aleatória ou da ausência de comprovação de reversibilidade do dano estético, com valor exagerado, uma vez que a base utilizada pelo Regional vinculou-se aos termos do art. 1539 do CC, discernível da remissão ao critério perpetrado pelo juízo de primeiro grau. Recurso não conhecido.? (TST ? RR 790161 ? 4ª T. ? Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen ? DJU 25.04.2003)

Assim, por todo o acima exposto o Reclamante passa a requerer o seguinte:

DOS REQUERIMENTOS

VERBAS TRABALHISTAS

1. Horas extras 7380 c/ adicional de 100% = R$ 35.579,65;

2. Reflexos das horas extras em todas verbas de natureza salarial, tais como: férias c/ 1/3, 13º salário, FGTS c/ 40%, recolhimentos previdenciários = R$ 11.741,28;

3. Horas in itinere R$ 1.627,12;

4. Reflexos das horas in itinere em todas verbas de natureza salarial, tais como: férias c/ 1/3, 13º salário, FGTS c/ 40%, recolhimentos previdenciários = R$ 536,95;

5. Ad. de periculosidade (período de dez/98 à abr/02) = R$ 6.360,36;

6. Reflexos do ad. de periculosidade em todas verbas de natureza salarial, tais como: férias c/ 1/3, 13º salário, FGTS c/ 40%, recolhimentos previdenciários = R$ 2.098,92;

7. Indenização substitutiva pela cesta básica = R$ 2.400,00;

8. Multa da Cláusula 25ª da CCT = R$ 3.263,99;

DA INDENIZAÇÃO

9. Indenização por danos morais = R$ 150.000,00;

10. Indenização por danos materiais (diminuição do poder aquisitivo e gastos com tratamentos) = R$ 268.912,80;

11. Condenação dos Reclamados a pagar ao Reclamante uma pensão vitalícia mensal na ordem de 2,21 salários mínimos.

12. Concessão dos benefícios da Assistência Judiciária por ser o Reclamante pobre no sentido legal, não tendo condições de arcar com os encargos processuais.

As parcelas acima descritas deverão ser apuradas no decorrer do feito ou em execução de sentença, sendo acrescidas de juros e correção monetária.

Assim, requer o Reclamante que V. Exa. se digne a mandar citar os Reclamados para, querendo, contestarem a presente ação, o façam dentro do prazo legal, sob pena de não o fazendo ser-lhes aplicada às penas de revelia e confissão ficta.

Protesta e requer o Reclamante pela produção de todas as provas em Direito admitidas tais como pericial, testemunhal, documental, dentre outras que se façam necessárias, inclusive com o depoimento pessoal do representante dos Reclamados.

REQUER, ainda que os Reclamados juntem aos autos todos os controles de ponto do Reclamante sob as penas do art. 396 e 400 do CPC.

Ao final requer a procedência in totum dos pleitos declinados na presente exordial.

Dá-se à causa o valor de R$ 482.531,07 (quatrocentos e oitenta e dois mil, quinhentos e trinta e um reais e sete centavos).

Nesses Termos,

Pede e Espera Deferimento.

(Local, data e ano).

(Nome e assinatura do advogado).

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) PRESIDENTE DA MMª JUNTA DE CONCILIAÇÃO E JULGAMENTO DE ____________________

PROCESSO Nº ____________________

______ AUTO PEÇAS COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. empresa estabelecida a Rua ___________, São Paulo, por seus advogados que esta subscrevem, nos autos da Reclamatória intentada por A_____________, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência e Doutos Juízes Classistas, apresentar sua CONTESTAÇÃO pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas:

I – PRELIMINARMENTE

A Reclamada REQUER caso exista algum indício de ?vínculo empregatício?, o que se admite apenas para argumentar, o acolhimento da preliminar ora arguída, a fim de excluir do pleito “sub-judice”, em qualquer hipótese, verbas postuladas referentes a tempo anterior a 05.10.88, nos termos do Enunciado nº 308 do E.TST, em consonância com o artigo 7º, inciso XXIX, letra “a? da Novel Constituição Federal.

II – DA CARÊNCIA DA AÇÃO

A Reclamada agui “ab initio”, a CARÊNCIA DE AÇÃO pela INEXISTÊNCIA de ?VÍNCULO EMPREGATÍCIO” como se passa provar:

Efetivamente o Reclamante prestou seus serviços a Reclamada na qual idade de REPRESENTANTE COMERCIAL AUTÔNOMO – PESSOA JURÍDICA e não na qualidade de empregado, que se quer agora atribuir.

O Reclamante na qualidade de REPRESENTANTE COMERCIAL AUTÔNOMO – PESSOA JURÍDICA iniciou seus serviços à reclamada com CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL VERBAL prometendo à Reclamada a entrega da documentação como REPRESENTANTE COMERCIAL AUTÔNOMO – PESSOA JURÍDICA, o que ocorreu em __.__._______, conforme faz prova o Contrato Social; a Ficha de Inscrição do Estabelecimento; Cartão do CGC; Ficha de dados cadastrais da Prefeitura; requerimento para registro do contrato social e notas fiscais de prestação de serviços em anexo (docs. 1 usque 51).

Pela presente documentação acostada , verifica-se que o reclamante é um REPRESENTANTE COMERCIAL AUTÔNOMO ? PESSOA JURÍDICA, titular de micro empresa denominada ?________ Representações S/C Ltda.-ME?, com o objetivo de representação comercial de produtos nacionais por conta de terceiros, ganhando apenas as comissões nas transações efetuadas.

Durante todo o período em que perdurou a prestação dos serviços por parte do Reclamante à Reclamada, tais serviços eram de REPRESENTAÇÃO COMERCIAL sem qualquer subordinação, sem exclusividade de serviços, correndo os riscos por conta exclusiva do Reclamante.

Assim, não existe, nunca existiu, ?VÍNCULO EMPREGATÍCIO entre Reclamante e Reclamada.

Nestes termos, a Reclamada ver acolhida a sua Preliminar de CARÊNCIA DE AÇÃO por faltar ao Reclamante a CAUSA DE PEDIR, nos termos do artigo 330, § 1º, inciso I, do C.P.C., nesta analogicamente aplicado.

III – DO MÉRITO

A presente Reclamatória não merece acolhida, como se passa provar:

A alegação do Reclamante de que foi admitido aos préstimos da Reclamada, na função de vendedor-viajante, no mês de Julho de ____ e que não foi registrado, não corresponde a verdade, vez que, o mesmo prestou serviços a Reclamada na qualidade de REPRESENTANTE COMERCIAL AUTÔNOMO ? PESSOA JURÍDICA, titular da Micro Empresa denominada “____________ REPRESENTAÇÕES COMERCIAIS S/C LTDA. ME”, e não na qualidade de empregado, que se quer agora atribuir.

Quanto ao alegado pelo Reclamante de que percebia mensalmente importância equivalente a 30 salários mínimos provenientes de comissões de vendas, não corresponde à verdade, eis que as notas fiscais de prestação de serviço em anexo provam o contrário.

No tocante ao não percebimento do 13º salários e gozado férias, também não corresponde à verdadade, eis que na qualidade de REPRESENTANTE COMERCIAL AUTÔNOMO ? PESSOA JURÍDICA, titular da Micro Empresa denominada “____________ REPRESENTAÇÕES COMERCIAIS S/C LTDA. ME”, o mesmo não é e, nunca foi empregado celetista, nos termos do artigo 3º da CLT,como se provará em regular Instrução.

IV- INEXISTINDO ?VÍNCULO EMPREGATÍCIO?

entre Reclamante e Reclamada e, sendo a atividade do Reclamante regulamentada pela Lei nº 4.886/65, alterada pela Lei nº 8.420, de 08.05.92, a Reclamada passa a contestar item por item as verbas pedidas pelo Reclamante em sua exordial, a saber:

V – 13º SALÁRIOS E FÉRIAS

Nada é devido ao Reclamante a este título, visto que, o mesmo jamais foi empregado da Reclamada e prestou seus serviços na qualidade de REPRESENTANTE COMERCIAL AUTÔNOMO ? PESSOA JURÍDICA.

Improcedentes são os pedidos constantes dos ítens 11.2 e 11.3 da inicial.

VI – REPOUSO SEMANAL RENUMERADO SOBRE AS COMISSÕES DE VENDAS

Nada é devido ao Reclamante a este título, visto que, conforme já frisamos, prestou serviços na qualidade de REPRESENTANTE COMERCIAL AUTÔNOMO ? PESSOA JURÍDICA percebendo somente comissões pelas vendas efetuadas.

Improcedente é o pedido constante do item 11.4 da exordial.

VII – DAS COMISSÕES

A Reclamada impugna o percentual, informado pelo Reclamante,vez que, as comissões pagas eram em torno de 2% para as vendas internas, ou seja, quando a Reclamada vendia na Zona do Representante; 3% e 5%-que dependiam das condições de comercialização através de prazos e descontos extras que o REPRESENTANTE concedia ao Cliente (docs. _____).

VIII – DOS DESCONTOS DE COMISSÕES

Os descontos alegados pelo Reclamante em sua inicial, realmente foram procedidos e de forma Lícita; vez que, foram comissões pagas antecipadamente e que os Clientes não honraram com os pagamentos. A legislação permite o estorno das comissões pagas indevidamente (?cláusula del credere?).

Além dos estornos legais de comissões, a Reclamada procedeu, também, descontos por ter o Reclamante percebido diretamente do Cliente prestações e não proceder a prestação de contas, conforme faz prova a documentação em anexo – (docs. ________) .

Portanto, improcedente o pedido constante do item 11.7 da inicial.

IX – DA RESCISÃO

A alegação do Reclamante de que em data de 28 de janeiro de 1992, considerou o seu Contrato de Trabalho com a Reclamada rescindido indiretamente na forma do artigo 483, alínea “d” da CLT, não corresponde à verdade, visto que prestou seus serviços na qualidade de REPRESENTANTE COMERCIAL AUTÔNOMO ? PESSOA JURÍDICA, sob a égide da Lei nº 4.886/65, alterada pela Lei nº 8.420/92.

Por outro lado, o que ocorreu na realidade foi o seguinte: o Reclamante em data de 28 de janeiro de 1992, de comum acordo, deu por rescindido o Contrato de Representação Comercial Verbal que tinha com a Reclamada, dando-lhe quitação total, conforme faz prova o documento em anexo.

Assim, havendo rescisão de Contrato de Representação Comercial Verbal, não há que falar em rescisão indireta, eis que, as atividades do Reclamante são regulamentadas pelas Leis 886/65, alterada pela Lei 8.420/92 (doc. _____).

X – DO AVISO PRÉVIO

Nada é devido ao Reclamante a este título, visto que, prestou seus serviços à Reclamada na qualidade de REPRESENTANTE COMERCIAL AUTÔNOMO ? PESSOA JURÍDICA, sob a égide da Lei nº 4.886/65, alterada pela Lei nº 8.420/92. Por outro lado, ?ad argumentandum? caso o Reclamante fosse regido pela Lei Consolidada, não faria jus ao aviso prévio, visto que, pela Declaração assinada pelo Reclamante em data de 28.01.1992, o mesmo teria pedido demissão.

Improcedente o pedido constante – do item 11.1 da inicial.

XI – DA INDENIZAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO

Nada é devido ao Reclamante a este título, eis que o mesmo prestou seus serviços a Reclamada na qualidade de REPRESENTANTE COMERCIAL AUTÔNOMO ? PESSOA JURÍDICA, sob a égide da Lei 4.886/65, alterada pela Lei n 8.420/92, e não na qualidade de empregado regido pela CLT, corno se quer agora, atribuir.

Improcedente o pedido constante do ítem 11.5 da inicial.

XII – DO FGTS + 40% OU QUANTIA EQUIVALENTE

Nada é devido ao Reclamante a este título, vez que prestou seus serviços na qualidade de REPRESENTANTE COMERCIAL AUTÔNOMO ? PESSOA JURÍDICA, sob a égide da Lei 4.886/65, alterada pela Lei n 8.420/92.

Improcedente é o pedido constante do item 11.6 da inicial.

XIII – DEVOLUÇÃO DAS IMPORTÂNCIAS DESCONTADAS INDEVIDAMENTE RELACIONADAS NO ITEM 9 DA INICIAL

Nada é devido ao Reclamante conforme comprovado no item DOS DESCONTOS DE COMISSÕES da Contestação;

Improcedente é o pedido constante do item 11.7 da inicial.

XIV – ANOTAÇÃO DA CTPS ? RECONHECIMENTO DE VÍNCULO

A pretensão do Reclamante deve ser indeferida, visto que o mesmo prestou serviços a Reclamada na qualidade de REPRESENTANTE COMERCIAL AUTÔNOMO ? PESSOA JURÍDICA, titular da micro empresa denominada “_______ REPRESENTAÇÕES COMERCIAIS S/C LTDA. ME”, e não na qualidade de empregado regido pela CLT, como se quer, agora, atribuir. Portanto, não há que se falar em reconhecimento do vínculo, bem como, anotação na CTPS.

Improcedente é o pedido constante do item 11.8 da exordial.

XV – DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Não havendo relação empregatícia, não há que se falar em honorários advocatícios.

Por outro lado “ad argumentandum tantum”, mesmo que o Reclamante tivesse sido contratado pela égide da Lei Consolidada, não seriam devidos honorários advocatícios, vez que o Reclamante não está assistido por advogado do sindicato de sua categoria profissional.

Assim, não tendo o Reclamante preenchido os requisitos do Enunciado nº 219 do E. TST, e da Lei 5.584/70, que regulamentam a concessão de honorários advocatícios nos processos trabalhistas, não há que se falar em pagamento.

XVI – DA REMUNERAÇÃO

A Reclamada impugna a remuneração mencionada pelo Reclamante, visto que o mesmo prestou seus serviços na qualidade de REPRESENTANTE COMERCIAL AUTÔNOMO ? PESSOA JURÍDICA, percebendo somente comissões sobre as vendas realizadas.

As comissões foram devidamente pagas, tendo o Reclamante dado quitação, conforme faz prova as Notas Fiscais de Prestação de Serviços e Declaração em anexo.

?Ex positis?, a Reclamada espera ver acolhida a sua Preliminar de CARÊNCIA DE AÇÃO, a fim de que o Reclamante seja condenado ao pagamento das custas processuais e demais cominações de estilo.

Protestando por todos os meios de prova em direito admitidos, sem exclusão de nenhum, a Reclamada

Nesses Termos,

Pede e Espera Deferimento.

(Local, data e ano).

(Nome e assinatura do advogado)

 

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DO TRABALHO DA MERITÍSSIMA __ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO — SP.

Processo:

FLÁVIO PADUAN FERREIRA, já qualificado nos autos em epígrafe em que contende com SICRANO, atuando em causa própria, vem, respeitosamente, perante esse DD Juízo, em face da r sentença exarada, com vênia, interpor RECURSO ORDINÁRIO requerer o regular processamento das razões anexas para o E Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo, como de direito.

Nesses Termos,

Pede e Espera Deferimento.

(Local, data e ano).

(Nome e assinatura do advogado(.

 

 

RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

Recte : FLÁVIO PADUAN FERREIRA
Recdo :
Proc. :
Vara :

Egrégia Turma.
DD Julgadores.

1) Considerando o alto grau de conhecimento jurídico do DD Juízo a quo e suas bem fundamentadas razões no que tange à matéria deferida: a dobra das férias trabalhadas e a verba honorária de sucumbência. Contudo, merece ser parcialmente reformada a r sentença, quanto às horas extras, uma vez que o recorrente realizou jornada superior à jornada legal de 20 h semanais e 4 h diárias, que o art 20 da Lei 8906/94 limita como sendo a jornada do advogado, pelo reconhecimento judicial de inexistência da cláusula de exclusividade. Assim, o recorrente entende que deveria ser aplicada a regra geral incondicionalmente bem como atendidos outros pedidos, na forma do melhor direito e razões expendidas.

DA SENTENÇA.

2) Observemos, antes, os excertos da r sentença que fundamentaram o indeferimento do pleito pelo DD. Juízo a quo, pedindo vênia à E Corte para, aproveitando a transcrição, destacar pontos que o recorrente entende serem de interesse na solução da lide:

3) Na decisão dos embargos de declaração, temos as seguintes disposições:

“Os honorários advocatícios são indevidos, eis que ausentes os requisitos da Lei 5584/70. É de se notar que o artigo 133 da CLT não retirou das partes, no processo trabalhista, o ‘jus postulandi’. O artigo 791 da CLT continua em pleno vigor, já que compatível com o novo texto constitucional.

O juízo não vislumbra qualquer contradição no que diz respeito aos itens da exclusividade e conveniência, inexistindo reparo a ser feito na decisão”.

4) E afastou a inconstitucionalidade suscitada. Foram estes os excertos que ampararam o indeferimento do pleito. Numa simples visada, temos nas transcrições em destaque que a questão passou a ser unicamente de direito, uma vez que as provas carreadas aos autos pelo recorrente são incontestáveis, como frisou a própria r sentença, elas são conclusivas e robustas. Mas a r sentença merece reforma nas horas extras.

DA ROBUSTEZ DA AUSÊNCIA DE EXCLUSIVIDADE.

5) Incontestáveis são as provas nos autos, dissemos. Um breve relato, porém, servirá para aquilatarmos o quanto a ENTIDADE alterou o contrato anulando a cláusula proibitiva e quanto foi permissiva na atuação de seus advogados empregados, com a ciência do chefe do departamento jurídico e a anuência da presidência da entidade. Vejam-se os fatos que se cristalizaram como provas cabais de que a cláusula de exclusividade foi “QUEBRADA” a tornar ROBUSTA a prova da inexistência da dedicação exclusiva:

1. a) A ENTIDADE não contestou a “quebra” da cláusula ab initio;
2. b) A ENTIDADE confessou a advocacia do recorrente para pessoas jurídicas que jamais integraram o contrato;
3. c) A ENTIDADE não impugnou quaisquer documentos (fac-símiles, cartas, e-mails, etc) enviados e endereçados para a sua sede, daí tornarem-se verdades processuais que importam na sua ciência inequívoca das atividades e procedimentos do recorrente;
4. d) A ENTIDADE não impugnou as atas de audiência de processos particulares que comprovam ter o recorrente se ausentado durante a jornada para participar de audiência (quando se sabe que os atos processuais só podem ser praticados no horário de expediente da Justiça; houve o reconhecimento da ENTIDADE às folhas 820/821);
5. e) A ENTIDADE juntou rol de processos particulares que estavam e estão sob os cuidados do recorrente (às folhas 700 a 704). Com isso, a ENTIDADE re-confirmou ter ciência inequívoca de que o empregado se ativava para clientes particulares e em ações que, sob o crivo da exclusividade, não poderia fazê-lo de forma algures;
6. f) A ENTIDADE confessa que alterou o contrato com o recorrente e anulou a exclusividade, quando diz que o recorrente “TRABALHOU PARA OUTRAS PESSOAS FÍSICAS OU JURÍDICAS DURANTE SUA JORNADA (…), o fez por livre e espontânea vontade, A PEDIDO, nunca de forma forçada, SEM COBRAR HONORÁRIOS (…)” (ver a defesa às folhas 647 dos autos);
7. g) A ENTIDADE, ao dizer que “comprovada fica, amplamente, a quebra por parte do reclamante do contrato de dedicação exclusiva” (vide defesa de folhas 656 dos autos), porém, SEM qualquer espécie de punição de sua parte, o que confirma, então, que ela não via óbice algum em tal proceder do recorrente;
8. h) A 2ª Testemunha, considerado mero informante pela sentença “haja vista o protesto” do autor confirmou que assinou cláusula de exclusividade idêntica à do recorrente, PORÉM FOI-LHE PERMITIDO “ELABORAR PEÇAS” DURANTE A JORNADA (vide o seu depoimento);
9. i) O documento (79) transcrito no item 10 da exordial confirma que não só o chefe do Departamento Jurídico sabia atividade do recorrente em relação à advocacia para terceiros, porém, prova também que a alteração contratual com a “quebra” da cláusula de exclusividade partiu da própria presidência da ENTIDADE, cujo presidente é advogado e não pode alegar desconhecimento da lei;
10. j) Quando a ENTIDADE juntou o documento de fls 1182 dos autos (substabelecimento da indigitada testemunha _____ a seu sócio — que não tem vínculo com a ENTIDADE — na vã tentativa de justificar-se da falta cometida durante o seu depoimento em audiência frente à ação que patrocina em desconformidade à cláusula de exclusividade) CONFESSOU que AMBOS (informante e seu sócio) PODEM USAR A SEDE DA ENTIDADE como referência para atender os seus clientes particulares, receber intimações relativas a tais processos e permitir que clientes os contatem na entidade, sem haver constrangimento por parte desses advogados;
11. k) A testemunha do recorrente convergiu com naturalidade ao conjunto probatório, ao afirmar que a ENTIDADE sabia de todos os fatos ao permitir o atendimento de clientes particulares do recorrente NA SUA SEDE bem como que estes clientes usassem a sede como referência para contatar os seus advogados. Este proceder não poderia ser diferente, até porque a recorrida sempre exigiu, por força contratual (vide cláusula 2ª c/c cláusula 6ª do contrato de labor), que o serviço fosse prestado na sua sede em São Paulo e em jornada pré-determinada.

6) Antes da análise em pormenor, abram-se breves parênteses que possibilitem a E Turma todos os argumentos que se quer ver debatido na apreciação das razões de recurso ordinário. Aduz em tom peremptório a r sentença que o autor “defendeu os interesses de pessoas jurídicas distintas da reclamada, mas que com esta guardavam relação”.

7) Aqui, precisamente, entende o recorrente que houve um pequeno equívoco na interpretação dos fatos, porque as pessoas jurídicas referidas na r sentença tinham e têm CNPJ diferente, outra constituição, outra finalidade, outras atribuições e também sócios que nada têm a ver com a atividade de entidade sindical representativa de categoria profissional. Ou seja, se por um lado, os serviços não são aqueles da cláusula 5ª do contrato; por outro lado, as pessoas (jurídicas e físicas) não figuram como contratantes originais do recorrente.

8) E não é qualquer relação jurídica da entidade com terceiros (não se infira “grupo econômico” eis que se tratam de entidades sindicais cujas atribuições são regidas pela CLT, arts 513 e 514 e Constituição, art 8º, III e VI) que é capaz de obrigar o empregado a despender dos seus conhecimentos técnicos em favor desses terceiros que nada têm a ver com a contratante original. Afirmamos que a obrigação do recorrente cingiu-se tão-somente aos que constam do contrato de trabalho, especificamente (ENTIDADE e sindicatos a ela filiados). Quanto aos demais, não se crê fossem atendidos se não houvesse o “pedido” do empregador. Desta maneira deve ser interpretada a letra contratual. Destarte, o que as diferencia essencialmente como terceiras pessoas estranhas na relação jurídica-laboral estabelecida entre o recorrente e a ENTIDADE, ao contrário do que consignou a sentença.

9) É que as citadas pessoas jurídicas (xxxxx) NÃO CONTRATARAM O AUTOR E A ADVOCACIA PARA ELAS NÃO INTEGRA A ATIVIDADE DO AUTOR discriminada naquele instrumento. Aqui os parênteses se fecham.

10) Continuemos, pois, voltando ao debate sobre as provas e a sua robustez, até porque o DD. Juízo a quo entendeu ser “inconteste que a cláusula de exclusividade foi quebrada por ambos os litigantes” (sentença de fls) é porque esteve sensível à qualidade das provas produzidas e viu que a “quebra” da exclusividade e a sua conseqüente inexistência regeram com soberania a relação de emprego estabelecida.

11) Ao compulsarmos os autos, vemos que o recorrente trouxe PROVA ROBUSTA de inexistência da exclusividade. E não apenas da inexigibilidade da cláusula em si, mas principalmente da advocacia efetiva para pessoas estranhas à relação de emprego. Decisões judiciais há, exempli gratia, que apreciam a exclusividade conjugada tão-somente ao exercício efetivo de 8 horas de labor diário (TRT-SP, 10ª Turma, Processo 00781200220202000). Mas, até mesmo esta jurisprudência reconhece que uma vez provada com robustez a ausência da exclusividade é o quanto basta para o reconhecimento da sobre-jornada.

12) Isto sem considerarmos que quando alegou existir a exclusividade, a recorrida atraiu para si o ônus de prová-la com eficácia e na sua completude, do qual não se desincumbiu a contento (TRT CE, Rel Jefferson Quesado Junior, Proc 01253/2001-008-07-2 — TRT 21ª Reg, Rel Maria de Lourdes Alves Leite, DJE/RN 10.643 30-12-03, RO-00133-2002-005-21-00-3, Ac 48572 — TRT CE, Rel Dulcina De Holanda Palhano, Proc: 01135/2002-012-07-4, todos estes arestos são transcritos adiante). Contrário disso, o recorrente é quem provou à saciedade que executou serviços para terceiros a despeito da cláusula impeditiva, sob ordens dos dirigentes e chefia da ENTIDADE e, sobretudo, com a ciência desta.

13) E as provas robustas demonstram a total inexistência da exclusividade que confere ao empregador o enriquecimento ilícito, ao usar da força de trabalho do seu empregado em prol de terceiros estranhos ao contrato, sem pagar a verba honorária ou o adicional por isso.

14) E não se diga, antecipando um pouco a discussão, que o recorrente teve algum benefício com isso porque os eventuais honorários recebidos daqueles clientes captados por ele e atendidos na sede da ENTIDADE são por aqueles serviços prestados especificamente, sem gerar relação ou vínculo com qualquer outro serviço ou benefício.

15) Observe V. Exª que seria extremamente antiético e ilegal que o recorrente exigisse dos clientes particulares honorários para além dos serviços prestados ou que se destinassem a cobrir aqueles processos auferidos “a pedido” da ENTIDADE. É com tal argumento que se consegue visualizar o disparate da antítese que a ENTIDADE trouxe aos autos.

DO CONTRATO DE TRABALHO — Intangibilidade e Interpretação.

DA ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE LABOR PELO CONTRATO REALIDADE.

16) Num primeiro instante, extrai-se com muita facilidade das provas ter havido uma flagrante alteração contratual (considerando o contrato realidade) em relação ao que foi originariamente contratado, pelo que houve a ENTIDADE por bem ANULAR a dedicação exclusiva, para que a condição proibitiva fosse definitivamente desconsiderada.

17) É preciso, antes de averiguarmos os pormenores, é de se fixar as cláusulas que estabeleceram a jornada e, especialmente, a que fixa o que se entendeu por exclusi-vidade:

“2 – A jornada de trabalho do empregado, advogado, será de segunda às sextas-feiras, das 9:00 às 18:00 horas, com intervalo de 1 hora para refeição e descanso, totalizando 40 horas semanais, conforme previsto no Regulamento Geral da do Estatuto da Advocacia da OAB”.

18) Porém, é na cláusula seguinte que se estabeleceu o que se entenderia por dedicação exclusiva, a demonstrar que a ENTIDADE não poderia, confrontando-se com o rol de provas aqui produzidas, permitir e muito menos incitar ao recorrente a “quebra” da cláusula proibitiva, sob pena de ter de alterar a jornada para a regra geral (4 horas diárias) ou suportar o pagamento das horas extras executadas.

“3 – Entende-se por regime de dedicação exclusiva, a prestação de serviços do advogado à empregadora, EM CARÁTER DE EXCLUSIVIDADE, NÃO PODENDO O PROFISSIONAL ACUMULAR EMPREGOS, NEM EXECUTAR SERVIÇOS A TERCEIROS, DURANTE A JORNADA, E ENQUANTO PERDURAR A RELAÇÃO DE EMPREGO”.

19) Rememore-se o depoimento de __________. Observamos, pois, que os atos permissivos da ENTIDADE foram provados de forma robusta na instrução processual, o que demonstra ser devida a hora extraordinária, na forma de como consta no pedido inicial.

20) Dizia, a cláusula que estabeleceu as atividades do recorrente durante a existência do vínculo:

“5 – Os serviços que o advogado, empregado, prestará à empregadora, serão os próprios da profissão em todas as áreas do direito, em ESPECIAL aqueles ligados AO DIREITO SINDICAL, DO TRABALHO E PREVIDENCIÁRIO, com feitura de audiências no fórum trabalhista, cível e criminal, na capital e no interior do Estado, se necessário, bem assim nos órgãos administrativos, como também DAR ATENDIMENTO JURÍDICO À EMPREGADORA, SEUS DIRETORES E FUNCIONÁRIOS, E SINDICATOS À ELA FILIADOS, mediante respostas à consultas verbais e escritas sob forma de parecer ou não, e ainda os demais serviços relacionados à profissão de advogado, tais como ações, petições, recursos em geral, contestações, contra-razões, sustentação oral, etc, tudo nos precisos termos do Estatuto da Advocacia de que trata a lei nº 8906/94”. (sic)

21) Ainda que mal ajambrada a redação da cláusula, ao se fixar que os serviços do recorrente seriam tais e quais, não se poderia exigir-lhe serviço diverso daquele descrito na letra contratual, sob pena de ser substancialmente alterado o contrato de trabalho, anulando a condição proibitiva, por conseguinte. A uma, porque a cláusula diz que a advocacia se dará em relação aos sindicatos filiados à recorrida e não às entidades cujas quais ela se filia; e a duas, porque a advocacia para os diretores e demais empregados da entidade seria aquela em razão das respectivas funções na ENTIDADE, exclusivamente enquanto seus prepostos, e não uma advocacia decorrente dos problemas e das circunstâncias da vida privada ou particular de cada um deles.

22) Então, interprete-se a cláusula 5ª do contrato de labor RESTRITIVAMENTE para que o empregado não se sujeite às vicissitudes e aos interesses particulares de quem o emprega, sem receber pela atividade extra. Ademais, a CLT (art 468, da CLT) veda alterações no contrato em prejuízo do empregado. É lógico que aumentar as atribuições do empregado ou incitá-lo a trabalhar para terceiros sem pagar honorários ou adicional pela jornada extra é causar-lhe enorme prejuízo.

23) Isto porque o contrato deve conferir certeza jurídica ao empregado, ou seja, há de se estipular normas claras acerca da jornada, do salário, dos serviços a serem executados e o local em que estes serão prestados — que devem ser discriminados de forma exaustiva, para que não reste dúvida alguma a respeito. Por isso a lei assegura certa intangibilidade das cláusulas contratuais.

24) E ainda que exista o ius variandi do empregador e sua estrita conveniência, ele há de promover apenas as alterações que não tragam qualquer prejuízo ao empregado e que não desnaturem o contrato. No caso, advogar para pessoas jurídicas e físicas distintas da que o contratou, considerando a prestação de serviço A PEDIDO e SEM PAGAR OS HONORÁRIOS (diz a defesa às folhas 647, § 2º) configura sim uma grave alteração do contrato de trabalho, com um enorme prejuízo.

25) E uma alteração deste jaez dá ao empregador e às pessoas alheias ao contrato um evidente enriquecimento ilícito pela usurpação da força de trabalho sem a contraprestação salarial — tenha-se sempre em mente que não houve pagamento de honorários —, este é o espírito do art 460 c/c o art 468, CLT e do art 18, Lei 8906/94.

26) Em contrapartida, a alteração contratual supra, por não trazer qualquer benefício ao empregado, passou a conferir-lhe o direito ao exercício de uma jornada de trabalho CONFORME a ausência de exclusividade ou, então, o direito de receber pelas extras executadas.

27) Vige no Direito do Trabalho o princípio de intangibilidade das cláusulas contratuais. E Valentin Carrion, in Comentários, 1999, 24ª Ed, art 468, nota 2, diz que “quanto mais importantes, mais intangíveis serão” as cláusulas pactuadas para que a certeza jurídica do empregado não se perca de forma algures.

28) E evitando-se que a ENTIDADE ou outrem enriqueça ilicitamente, temos que a alteração dos serviços resultou na “quebra” da exclusividade e, por conseguinte, REPERCUTIU NA OBRIGAÇÃO DA ENTIDADE DE RESPEITAR A JORNADA LEGAL OU PAGAR PELO EXCEDENTE.

29) E como o contrato de trabalho, via de regra, é um contrato de adesão, onde o empregado figura como hipossuficiente ele não consegue, na contratação ou na vigência desse contrato, negociar com precisão algumas das cláusulas (art 444, CLT). Assim, a interpretação da cláusula que define a atividade do empregado, especificamente, há de ser RESTRITIVA para proteção do hipossuficiente (TST, RR 874/76, Coqueijo Costa, Ac. 3ª T, 1591/76), sem o quê a empresa poderia exigir serviços quaisquer do empregado, mesmo os que desnaturem o vínculo de labor, a possibilitar a vantagem ilícita da empresa ou de outrem. Se assim não for, não há porquê a CLT dispensar todo o Título II inteiro para tratar das anotações da CTPS e outros quejandos. Pois, fixemos na mente, exempli gratia, a situação regida pelo art 13, § 4º, I e II da CLT.

30) Essa alteração jungida pela primazia do contrato realidade deve ser de tal monta que force a readequação da relação de emprego à situação que a lei discrimina como regra geral, sob pena de ter o empregador de suportar o ônus por seus atos diretos ou pela sua inoperância e arcar com o pagamento das extras, na forma da lei. Veja-se:

“Contrato. Realidade adversa. Não se pode condescender com a invocação de uma realidade representada pela inversão de valores e submissão do empregado a uma situação fática prejudicialmente diversa da contratada. O princípio do contrato-realidade é intuitivo e tem aplicação em prol da parte mais débil na relação contratual de trabalho, jamais para assegurar privilégios leoninos. A realidade nem sempre é favorável ao hipossuficiente e quando isso acontece não se lhe pode impor a primazia do prejuízo, por expressa vedação legal (art 444 e 468 da CLT)”. (TRT-SP Wilma N. de A. Vaz da Silva, Ac: 20030020136, T 8, Pub: 11/02/03 Proc: 20010299461).

“ALTERAÇÃO CONTRATUAL. Função exercida. É o que basta para justificar um ‘plus’ salarial, porquanto afigura-se insofismável a alteração das condições de trabalho, decorrente da cumulação de atribui-ções e tarefas (motorista + cobrador), ensejando a aplicação analógica das disposições contidas no art 460, da CLT, em face da primazia da realidade do contrato de trabalho, SOB PENA DE ENRIQUECI-MENTO ILÍCITO PELO EMPREGADOR, QUE CONTRATA APENAS UMA FUNÇÃO E, A ‘POSTERIORI’, EXIGE O EXERCÍCIO CONCOMITANTE DE DUAS”. (TRT-SP, Rel Lillian Gonçalves, Ac: 20040101112 T 10 Pub: 23/03/04, Proc: 20030304053)

“HORAS EXTRAS — ADVOGADO — LEI 8906/94. Tendo a reclamada, livremente, decidido estabelecer a jornada de trabalho especial de 04 horas diárias, tal como prevista no artigo 20, da Lei 8906/94 a todos os advogados em exercício na procuradoria geral e setores regionais, através da edição do ato de gerência PROGE 01/94, NÃO PODERIA TER PROMOVIDO A REVERSÃO DA NOVA JORNADA, POR SE CONSTITUIR ALTERAÇÃO ILÍCITA DO CONTRATO DE TRABALHO, vedada pelo artigo 468, da CLT. Recurso ordinário a que se dá provimento”. (TRT ES, Rel Maria de Lourdes Vanderlei e Souza, Ac 10629/2001, Proc 1930199711700).

31) Veja-se excerto do corpo de acórdão do Colendo TST que, tirante a situação da confissão ficta, seguindo a orientação do acórdão Regional, reconheceu a dedicação exclusiva a advogado.

“(…) Consignou que, apesar de haver previsão no contrato acerca da jornada de oito horas, a Reclamada foi declarada fictamente confessa, razão pela qual se considerou verdadeira a tese do Empregado de que TAMBÉM ATENDIA A CLIENTES PARTICULARES NESSE HORÁRIO E NAS DEPENDÊNCIAS DA EMPRESA RECLAMADA. Concluiu, portanto, que o Reclamante EXERCIA LIVREMENTE SUAS ATIVIDADES DE ADVOGADO PARTICULAR JUNTAMENTE COM AQUELAS DECORRENTES DA FUNÇÃO OCUPADA NA RECLAMADA, e que consistiam no cumprimento de metas previamente estabelecidas. Salientou ainda que o outro empregado do Reclamado, que tinha o cargo de gerente do departamento jurídico de consórcios, trabalhava dessa mesma forma, ou seja, sem a previsão de exclusividade na prestação dos servi-ços”.(TST – 4ª T, Min Rel Ives Gandra Martins Filho, proc AIRR-17.985/2002-900-01-00.0, DJ – 08/04/05).

DA INEXISTÊNCIA E DA ANULAÇÃO DA CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE.

32) Num segundo momento, com base nas provas e reiteradas confissões da recorrida, houve o reconhecimento judicial da “quebra” da cláusula de dedicação exclusiva “por ambos os litigantes” ab initio, nos termos da r sentença.

33) Porém, a r sentença, ainda assim, indeferiu o pleito sob o argumento de que a “quebra” contratual se deu em proveito das partes “por oportunismo de ambos”. Sob o aspecto formal da proposição, todavia, em linha direta de interpretação e aplicação da norma especial atinente à matéria, não se vê, ainda que perfunctoriamente, o requisito da “conveniência” para a aplicação ou não da regra geral da jornada do advogado (art 20, Lei 8906/94). Com respeito e vênia, foi isto o que fez a decisão: aplicou um requisito inexistente na lei. Vejamos:

“Art 20 A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva.

• 1º Para efeitos deste artigo, considera-se como período de trabalho o tempo em que o advogado estiver à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, no seu escritório ou em atividades externas, sendo-lhe reembolsadas as despesas feitas com transporte, hospedagem e alimentação.
• 2º As horas trabalhadas que excederem a jornada normal são remuneradas por um adicional não inferior a cem por cento sobre o valor da hora normal, mesmo havendo contrato escrito”.

34) Deveras, são três os requisitos legais a possibilitar a exceção à regra geral (jornada de 4 horas diárias e 20 horas semanais): a indubitável ocorrência de acordo ou convenção coletivos ou, de maneira inequívoca, a presença de cláusula de dedicação exclusiva com eficácia e vigência incontestes.

35) No presente caso, não ocorreu nenhuma dessas três exceções da lei absolutamente. Não há acordo ou convenção coletiva como sói se vê e, PRINCIPALMENTE, NÃO HÁ CLÁUSULA CONTRATUAL DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA, porque a que existia o empregador retirou ab initio do mundo jurídico sponte própria.

36) Há de ser sobredito que nem o argumento de haver beneficiado às partes nem a conveniência ou oportunismo de ambos têm força motriz para afastar o reconheci-mento, pois o autor não teria advogado para outras pessoas estranhas à relação de emprego senão privilegiasse o “pedido” do presidente da ENTIDADE ou do chefe do Departamento Jurídico.

37) Sim, pois, há vedação legal (parágrafo único, art 18, Lei 8906/94,) de o advogado atuar para o empregador diretamente ou em processos cujos quais ele tenha algum interesse fora da relação de emprego.

38) Apesar da vedação legal, se uma exigência desta espécie subsistir, por certo não será gratuita, como quer a ré. E advogar para qualquer pessoa (física ou jurídica) ao bel talante do empregador, como imagina a ENTIDADE, convenha-se, significará uma clara captação de processos e uma grave infração ética, atividade combatida pela OAB, sujeitando não a entidade, mas o advogado às sanções pela captação irregular. Exsurge dizer quão perigoso seria o risco dessa captação para o recorrente. Eis por quê o argumento da defesa não pode vingar.

39) É fato reconhecido judicialmente, a inexistência da cláusula de dedicação exclusiva, seja porque a recorrida determinou que se advogasse para outras entidades sindicais (XXXX), para as pessoas jurídicas distintas (XXXX — pelo contrato social à fl 665 não se verificam as prerrogativas de entidade sindical, art 513/514, CLT, portanto, é pessoa jurídica diversa, com CNPJ diferente da ENTIDADE) e para as pessoas físicas em causas particulares; seja porque ela indicou o recorrente ao cargo de ________ para atividades e funções que a Lei 8906/94 reserva ao advogado, além de outras, em reuniões ordinárias e extraordinárias (no documento de folhas 680, ver o art 13, que exige reuniões mensais).

40) O que se disse até agora é o quanto bastaria para configurar a “quebra” da exclusividade, porque não foi um ou outro caso fortuito e eventual, fruto de um determinado fato. Foi sim uma prestação de serviço cotidiana, corriqueira, que integrou o dia-a-dia do empregado; foi sim uma atuação costumeira que se estendeu ao longo do vínculo de emprego irremediavelmente. O que levou o autor a entender que aquela condição proibitiva estaria definitiva e efetivamente anulada, quebrada para não mais vigorar.

41) Mas há mais do que o que se disse até agora. Há um sem-número de ações onde o recorrente atuou para terceiros alheios ao contrato, com expressa autorização do empregador, como provou a sua testemunha em audiência, ao atender clientes na sede da ENTIDADE. Então, observamos ter ocorrido uma alteração favorável ao empregado com a anulação da cláusula e, assim, a primazia do contrato realidade alterou essencial e substancialmente as condições do contrato original, para não mais poderem ser exigidas pela ré posteriormente.

42) Advém disso que a jornada de labor deveria ser a da regra geral (4 horas diárias) e não a excepcional (8 horas diárias) para o caso dos autos. Sim, porque, reconhe-cer como inexistente a dedicação exclusiva e não aplicar o preceptivo legal sob a afirmativa de conveniência das partes não pode ser a regra. Sob o aspecto formal da condição proibitiva, esta, apesar de escrita, como asseverou a r sentença, há de ser tida por inexistente. Ora, se houve por inexistente, é porque ela deixou de reger a relação de emprego para todo o sempre, desde o princípio.

43) O contra-senso da decisão esta exatamente aqui. Se a cláusula foi tida por inexistente, não é possível aplicá-la sob o critério da simples conveniência, até mesmo porque deixou de existir no mundo jurídico. E, como se diz, se não está neste mundo, é porque não existe e sua aplicabilidade tornou-se impossível. É a regra elementar de direito. A CONVENIÊNCIA rege os contratos em geral em todas as esferas do Direito. As partes só firmam contratos porque lhes são convenientes, as condições avençadas. Como é certo que retiram todas aquelas condições que não mais lhes servem ou não mais lhes convém, de comum acordo. As regras contratuais são criadas porque são oportunas às partes e são quebradas também porque lhes é oportuno. Não há o que se dizer em contrário.

44) O contrato de labor, por tratar-se essencialmente de um contrato de adesão, não foge à regra. Porém, exige do intérprete muito mais cautela na interpretação das cláusulas que os contratos civis, porque aqui existe a hipossuficiência num dos pólos da relação jurídica. Entrementes, se até a relação civil de consumo reconhece a existência da hipossuficiência do consumidor em relação ao fornecedor de produtos ou serviços, quiçá a relação de emprego do autor com a ENTIDADE.

45) Assim, se foi oportuno ao recorrente que deveria ter — E NÃO TEVE — a jornada de trabalho reduzida para 4 horas a fim de tratar dos seus interesses com maior cuidado sem ter de pô-los de lado quando houvesse solicitação da entidade, deve a recorrida responder pelas horas extras em que o autor esteve à disposição, pronto para suspender sua atividade e se ativar no serviço prestado a ENTIDADE.

46) Entretanto, foi muito — em grau superlativo — mais oportuno a ENTIDADE absorver tanto a força de trabalho como o seu conhecimento jurídico em atividades extracontratuais que a Lei 8906/94 reserva como privativas de advogado, sem ter de pagar sequer um plus salarial ou os honorários por tal atividade extra. E no Direito do Trabalho, a regra da conveniência não pode ser soberana à própria lei, sem se ter em mente a dependência econômica na relação.

47) E pouco importa seja o autor advogado (o chefe do Departamento Jurídico e o presidente da ENTIDADE também o são), a hipossuficiência é gritante, porque não se pode entender que o recorrente prestasse os serviços jurídicos em caráter gracioso ou benemerente.

48) Ante o que foi dito até o momento, a alteração contratual operada à ordem da ENTIDADE de maneira alguma pode vir em prejuízo do empregado, sob pena de nulidade. Porque é comezinho que se o empregado não atende aos pedidos extracontratuais do seu empregador (desde que o contrato não se desnature por completo, a obrigar o reconhecimento de uma outra relação contratual), comumente é demitido ou cria óbices ao livre exercício de seu ofício e não galga a progressão profissional almejada.

49) Assim temos que, o empregador, voltando o olhar ao caso específico dos autos, detentor do poder de mando e comando da relação jurídica-laboral, é quem deve zelar pelo estrito cumprimento da LEI e do CONTRATO e não permitir a quebra da exclusividade que foi contratada, MUITO MENOS incitá-lo a isso.

50) E ainda que a ré tenha em seu favor o ius variandi, não pode promover sponte própria uma alteração do contrato para o seu proveito único, sem ter de suportar o ônus por isso, sob pena de praticar um enriquecimento ilícito ou sem causa.

51) E a exigência dos serviços fora dos estreitos limites contratuais mais a sua permissividade em relação aos serviços particulares executados pelo recorrente foi o quanto bastou para a ENTIDADE “quebrar” o liame contratual específico. E se de um lado alterou a cláusula, de outro lado deveria aplicar incondicionalmente o art 20 da Lei 8906/94, quanto à jornada de trabalho de 4 horas diárias e 20 horas semanais.

52) Não se diga, retomando a questão proposta no item 15 supra, sob o critério da conveniência, que o recorrente ao cobrar honorários pela atividade extracontratual (leia-se, ‘extralaboral’) dos seus clientes particulares foi de alguma forma compensado. Não se pode confundir a verba honorária com um benefício conveniente. Os honorários pagos pelos seus clientes particulares não podem extrapolar a esfera dos serviços cujos quais especificamente remuneram. Seria ilegal dizer ou exigir o contrário. De onde se extrai que a ENTIDADE, se afastarmos esse critério que beira o absurdo, foi a única beneficiária da conveniência porque, em linha conclusiva, vendeu os serviços do recorrente a terceiros. É o que se poderá depreender disso mais tarde.

53) Já no aspecto formal, houve a “quebra” da lei entre as partes. A r sentença reconhece-o bem. Via de conseqüência, A DEDICAÇÃO EXCLUSIVA INEXISTIU, COMO CLÁUSULA QUE NUNCA VIGEU NA RELAÇÃO DE EMPREGO. Evidencia-se que a permanecer o entendimento do DD Juízo a quo, respeitando-se a decisão que usou o critério da conveniência, será desnecessária a exigência de cláusula contratual que fixe ou estabeleça a dedicação exclusiva, bem como a regra geral (4 h) na forma do art 20 da Lei 8906/94 estafará fadada ao esquecimento. Será letra morta, irremediavelmente!

54) Porque tudo estará sob a égide da conveniência, amiúde será a jornada excepcional (8 horas) e não a regra geral (4 horas) que prevalecerá. Isto ocorrerá porque o advogado-empregado, dependente economicamente na relação, será vergado a prestar toda sorte de serviços ao empregador, numa jornada de 8 horas, em detrimento de seu direito a uma jornada inferior e a despeito de malferir o parágrafo único do artigo 18 da lei 8906/94 que veda “a prestação de serviços profissionais de interesse pessoal dos empregadores, fora da relação de emprego”.

55) Ante o que se disse e pelo que se expôs, confia o recorrente no provimento do recurso ordinário. Não sem antes apreciarmos as questões relevantes acerca da aplicação daquele Regulamento Geral da OAB, suscitar a sua inconstitucionalidade incidental e a dissociação da dedicação exclusiva da jornada de 8 h de trabalho.

DO REGIME DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA — DIREITO.

O QUE DIZ A DOUTRINA.

56) Originário do Direito Administrativo pela aplicação no serviço público civil por força da Lei 3780/60, o regime de dedicação exclusiva teve por escopo evitar o exercício de outro cargo ou função público pelo servidor, evitando-se a cumulação de atribuições, seja essa outra função cumulativa pública, seja privada.

57) No exercício desse regime, o servidor público civil assinaria um termo de compromisso para passar a ter direito à gratificação sobre seus vencimentos. Daí, que a principal conceituação da dedicação exclusiva advém da sua não vinculação à jornada de trabalho, porém, ao exercício de uma outra função diversa da contratada. Podemos conceituar, na senda da opinião de Luiz Inácio Barbosa Carvalho e Arnaldo Süssekind, citando Octávio Bueno Magano (Direito do Trabalho e Previdência Social B — Pareceres, Vol IX) que: A DEDICAÇÃO EXCLUSIVA SIGNIFICA TRABALHO PARA UM ÚNICO EMPREGADOR SEM ATIVIDADE PARALELA COM VÍNCULO OU AUTÔNOMA.

58) A dissociação da jornada de labor, na essência, é o elemento basilar do instituto. Ou seja, à guisa desse conceito, podemos dizer ser possível a “jornada em tempo integral sem dedicação exclusiva, mas não há dedicação exclusiva divorciada da jornada”. (Cristina Zanello, JBT 45, p 25 — cópia do texto trazida novamente aos autos).

59) O exercício de jornada em tempo integral não pressupõe imperativamente a existência de dedicação exclusiva subjacente à relação do advogado. Ao contrário, pressupõe a existência de uma gratificação na base dos vencimentos. Se a empresa quer atuação exclusiva do empregado, em contrapartida, fixa um plus de gratificação pelo exercício da função, ou suporta o pagamento de hora extra por não reduzir a jornada à forma da lei. Diz-se que a Lei 8906/94 não definiu o que vem a ser a dedicação exclusiva, contudo é fato que A CLÁUSULA 3ª DO CONTRATO DE LABOR DIFINIU-A CLARAMENTE e, diga-se, incrivelmente, NÃO CONFUNDIU COM A JORNADA DE TRABALHO DE 8 H DIÁRIAS. Por quê, ante isso, a defesa tenta fazê-lo perante esta Justiça Especializada?

60) O que se disse no item anterior é aceitável porque bem se pode contratar um advogado para atuar com dedicação exclusiva ao contratante, sem que aquele tenha de se sujeitar às vicissitudes que a atividade diária impõe a essa espécie de profissional.

61) Sobremaneira, bem é possível ainda contratar o mesmo advogado para uma jornada inferior à determinada pela lei; ou seja, exempli gratia, é possível contratar um advogado com exclusividade para a jornada de 1 h/dia e 1 dia/semana, o que prova a desvinculação plena dos institutos em questão.

“A jornada de tempo integral não pressupõe que o empregado esteja sob o regime de dedicação exclusiva, pois poderá exercer cumulativamente outro cargo ou função”.

“Ao contrário, no entanto, no regime de dedicação exclusiva, o empregado cumpre necessariamente a jornada de tempo integral sem poder ter outra atividade com vínculo empregatício”.

“Portanto, não há que se falar em dedicação exclusiva quanto ao empregado que acumula atividades de advogado e de professor, no mesmo horário ou em horários diversos de trabalho, porque esta situação é autoriza-da pela CF para acúmulo de cargos, enquanto que a dedicação exclusiva só admite acumulação das atividades já transcritas (…)”(Cristina Zanello – anexo).

62) Nesse diapasão, como a ENTIDADE exigiu jornada superior, sem fincar a exigência da dedicação exclusiva, deve arcar com a jornada extra que o autor realizou. Veja-se artigo de Delvani Alves Leme:

“A norma contida no artigo 20, assim foi redigida: A jornada de trabalho do advogado empregado, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva’”.

Não se pode fazer uma leitura do caput deste artigo, segundo o qual é assegurado aos advogados empregados uma jornada de quatro horas, para logo em seguida valorizar de tal forma as duas alternativas legais para o rompimento desse limite — acordo /convenção ou dedicação exclusiva — de modo a praticamente matar a regra que é a jornada de quatro horas.

Por isso é que as ALTERNATIVAS LEGAIS QUE AUTORIZAM JORNADA ACIMA DE 04 HORAS DEVEM TER INTERPRETAÇÃO RESTRITA. Se assim não for haverá um contra-senso no dispositivo, será um disparate, um absurdo, pois se a lei traçou que a regra é a jornada de 04 horas, para logo em seguida afirmar ‘…salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva’ evidencia que deve sobressaltar a regra de 04 horas e não as exceções, pois se assim não for a regra geral será nula para os advogados empregados que vêm fazendo jornada de 08 horas.

Vê-se, desde logo, que essas duas alternativas, que autorizam jornada superior a 04 horas, devem ser interpretadas de maneira restritiva, pois se assim não for a regra geral que é de 04 horas passa a ser exceção e não é esse o sentido e o alcance do que dispõe a norma contida no art 20 do Estatuto”. (cópia anexa).

63) A jornada de labor e a dedicação exclusiva, tal qual a cláusula anulada prevê, devem ser interpretados RESTRITIVAMENTE, como diz o excerto. Se assim não for, haverá uma incrível contradição no art 20 da Lei 8906/94.

64) E se temos em mente que a lei não contém elementos dispensáveis é porque a exigência de acordo ou convenção coletiva ou cláusula de exclusividade deve sempre ser considerada na sua forma MENOS abrangente e o MAIS formal possível, para que as atribuições do empregado não extravasem aquela condição!

65) Para mensurar a exclusividade, a letra contratual há de nomear com precisão as atividades do advogado, sem permitir e muito menos exigir dele serviços que não constam do instrumento, FORA DO PACTUADO. E se permitir ao empregado uma atuação extracontratual, deverá a norma tutelar taxativa e exaustivamente em quais processos ele poderá se ativar sem prejuízo da exclusividade.

66) Entretanto, uma vez firmada tal condição, não deve o empregador incitá-lo à quebra do contrato de trabalho exigindo-lhe a prestação de serviços advocatícios para pessoas de seu interesse pessoal, fora da relação de emprego (vide vedação do art 18, parágrafo único do Estatuto da Advocacia). Tudo isso com o fito de evitar que a ré tenha de suportar o pagamento da sobre-jornada.

67) No caso, houve cláusula que inibiria essa atuação do profissional não fosse a ENTIDADE agir de modo comissivo e omissivo. No primeiro momento, em razão da advocacia para pessoas de interesse dos dirigentes e para empregados com cargo de chefia da entidade, fora do contratado. Já no segundo caso, ao permitir que ele advogasse a pessoas alheias à relação de emprego, com o expresso consentimento da ENTIDADE, na sua sede, como se provou. Deveria, então, a ré adequar a jornada do empregado à forma da lei, imperativamente.

68) Do que se discutiu, temos que a cláusula proibitiva é inócua, ineficaz e há de ser tida por inexistente na relação contratual quando não exercida. Pois ao não exigir ab initio a exclusividade admoestando o empregado — até mesmo incitando-o a tal prática —, não pode exigir-lhe, posteriormente, a retomada da exclusividade em seu prejuízo, re-alterando o contrato ilegalmente, quando passou o empregado a deter direito à sobre-jornada incorporada ao contrato.

O QUE DIZ A JURISPRUDÊNCIA.

69) Aqui, dizemos que há muitas decisões dos Regionais do Trabalho que amparam a pretensão do recorrente, inclusive do Egrégio TRT-SP. Estas decisões reconhecem expressamente o direito à percepção das horas extras, quando provado não só a ausência de exclusividade também a prestação de serviço efetivo para terceiro alheio ao empregador.

“Decidiu a Turma, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso da reclamante PARA FIXAR A JORNADA CONTRATUAL COMO SENDO DE QUATRO (4) HORAS DIÁRIAS E, EM CONSEQUÊNCIA, CONSIDERAR COMO EXTRAORDINÁRIAS AS HORAS EXCEDENTES DA QUARTA HORA DIÁRIA DE TRABALHO. Por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso ordinário da reclamada para absolvê-la do pagamento de diferenças de salário a partir de 01/09/2000 e reflexos decorrentes. Valor da Condenação inalterado para fins legais. Acórdão da Relatora“. (TRT RS, RO 00507-2003-026-04-00-5, 26ª VT de Porto Alegre, Recte Veridiana Strack vs BELSUL Solventes Ltda Relatora Juíza Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo, DOE RGS, pág 128 de 22/07/2005)

“ADVOGADO EMPREGADO. Se lei especial institui jornada reduzida de quatro horas, excepcionando as hipóteses em que através de acordo ou convenção coletiva se ajuste a prestação de serviços em regime de dedicação exclusiva, oportunidade em que poderá o trabalho ser prestado em jornada de oito horas e a exceção à regra geral não está configurada, devido o adicional sobre as horas extraordiná-rias. Recurso não provido”. (TRT RS, Rel Maria Guilhermina Miranda Decisão: 19-08-99, RO 00023.012/97-8, 3ª Turma)

“ADVOGADO EMPREGADO. JORNADA DE TRABALHO. LEI 8906 /94. A jornada de trabalho do advogado empregado é de quatro horas, de acordo com o que dispõe o artigo 20 da Lei nº 8.906/94, sendo extras e remuneradas com o adicional de no mínimo 100% aquelas que excederem esse limite diário, salvo se existir validamente acordo ou convenção coletiva de trabalho em direção contrária ou ocorrendo dedicação exclusiva, o que não aconteceu nos autos. Recurso do reclamado improvido”. (TRT 13ª Reg, Rel Francisco de Assis Carvalho e Silva, Ac 058922, 04/04/00, REOR 372).

“JORNADA DE TRABALHO. ADVOGADO EMPREGADO. ADVENTO DA LEI 8906/94. INEXISTÊNCIA DE CATEGORIA DIFERENCIADA. PRIMAZIA DA LEI ESPECIAL SOBRE A LEI ORDINÁRIA. O Estatuto da OAB fixou a jornada de trabalho do advogado empregado em quatro horas diárias. Entretanto, previu duas possibilidades de exceção. 1) existência de acordo ou convenção coletiva com disciplina diversa e 2) dedicação exclusiva (art. 20, Lei 8906/94). A observância da norma não implica o reconhecimento de categoria diferenciada, mas a simples obediência da regra da primazia da lei especial sobre a ordinária”. (TRT 15 Reg, Rel Luís Carlos Cândido Martins S. da Silva, Ac 010851/1998, RO 027942, 5ª T, DOE 01-12-1999).

“ADVOGADO. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. É devido, ao advogado empregado, o adicional de 100% sobre as horas extraordinárias, nos termos do art 20, § 2º, da Lei 8906/94. Recurso a que se dá provi-mento parcial”. (TRT 13ª Reg, Rel Ubiratan Moreira Delgado, Ac 059631,13-06-00 REOR 1055).

“ADVOGADO – EMPREGADO. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA – ÔNUS DA PROVA – EMPREGADOR – HORAS EXTRAS. AO AFIRMAR QUE O REGIME DE TRABALHO DA RECLAMANTE ERA DE DEDICAÇÃO EXCLU-SIVA, O RECLAMADO ATRAIU PARA SI O ÔNUS DA PROVA (art 818 da CLT), UMA VEZ QUE O FATO ALEGADO REVESTE-SE DE INQUESTIONÁVEL FORÇA IMPEDITIVA DO DIREITO PLEITEADO”. (TRT CE, Rel Dulcina De Holanda Palhano, Processo: 01135/2002012074, Pub: 12/11/2003).

“ADVOGADO – JORNADA DE TRABALHO – LEI 8.906/94. Não há que se falar em direito adquirido quando a lei nova é mais benéfica ao trabalhador que a anterior. Ao advogado empregado aplica-se o disposto no art 20 da Lei 8906/94, que estabelece não poder a sua jornada de trabalho exceder a duração diária de 04 horas contínuas e a de 20 horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou na ocorrência de dedicação exclusiva, o que não é o caso dos autos”. (TRT SE, Rel Josenildo dos Santos Carvalho, Proc 01040065/96, Ac 507/97, RO 1830).

“ADVOGADO EMPREGADO. JORNADA DE TRABALHO. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. NÃO RECONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA. São consideradas como extras as horas de trabalho do advogado empre-gado, que ultrapassarem jornada normal de 4 horas/dia ou 20 horas/semana, quando ausente prova da jornada de trabalho do advogado empregado como sendo de dedicação exclusiva ou ajuste superior a jornada normal através de instrumento coletivo de trabalho”. (TRT AC, Rel Pedro Pereira de Oliveira, DOE/ACRE 17-04-2001 nº 8010)

“ADVOGADO EMPREGADO – JORNADA ORDINÁRIA – DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. A LEI 8906/94 ASSEGURA AOS ADVOGADOS EMPREGADOS, como regra geral, JORNADA MÁXIMA DIÁRIA DE 04 HORAS CONTÍNUAS E SEMANAL DE 20 HORAS, podendo a mesma ser prorrogada mediante acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva. A DEDICAÇÃO EXCLUSIVA NÃO SE PRESUME, DEVENDO CONSTAR A ADOÇÃO DESTE REGIME — QUE EXCEPCIONA A REGRA GERAL E RESTRINGE OS DIREITOS DO EMPREGADO —, FORMALMENTE, NO CONTRATO CELEBRADO ENTRE AS PARTES, e desde que não ultrapasse a jornada a 40 (quarenta) horas semanais”. (TRT SE, Rel João Bosco Santana de Moraes, Proc 01.01-1144/98, Ac 342/99, RO 2571)

“JORNADA DE TRABALHO. ADVOGADO. AUSÊNCIA DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. A Lei 8906/94 QUE DISCIPLINA A JORNADA DE TRABALHO DO ADVOGADO EMPREGADO RECONHECE COMO EXTRA-ORDINÁRIO O LABOR SUPERIOR À QUARTA HORA DIÁRIA NÃO HAVENDO QUE SE FALAR NA TESE DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA do trabalhador DEFENDIDA PELA EMPRESA EIS QUE ESTA SIMPLES-MENTE IMPÔS FATO MODIFICATIVO DO DIREITO PRETENDIDO ACARRETANDO A INVERSÃO DO ‘ÔNUS PROBANDI’ DO QUAL NÃO SE DESEMBARAÇOU A CONTENTO. Devidas as horas reivindicadas bem como os seus reflexos”. (TRT 21ª Reg, Rel Maria de Lourdes Alves Leite, RO-00133200200521003 Ac 48572)

“ADVOGADO – Inexistindo prestação de trabalho com exclusividade a jornada de trabalho é de 04 horas”. (TRT – 5ª Reg BA, Rel Juiz Raymundo Figueroa, RO 37.01.99.0866-50, Ac 15.299/00).

“ADVOGADO. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. É devido, ao advogado empregado, o adicional de 100% sobre as horas extraordinárias, nos termos do art. 20, § 2º, da Lei 8906/94. Recurso a que se dá provi-mento parcial”. (TRT-PB, Ac 058922, RO 372/20, DJ 18/07/00).

“EMPREGADO ADVOGADO. A relação de emprego é contrato de prestação sucessiva de duração indeterminada no tempo como é o caso dos autos. Portanto as alterações legais do seu disciplinamento aplicam-se imediatamente à vigência da lei modificadora. Assim seja qual for a interpretação a ser dada ao dispositivo legal enfocado a sua extensão aplica-se para o contrato laboral do reclamante a partir da vigência do estatuto da OAB. Inexistindo acordo ou convenção coletiva prevendo jornada de trabalho diferente da estabelecida na referida lei e não tendo sido o reclamante contratado com dedicação exclusiva, faz jus o deman-dante ao pagamento das horas excedentes à quarta diária. Recurso ordinário conhecido e parcialmente provido”. (TRT 21ª, Rel Eridson João Fernandes Medeiros, Ac 43476, RO 2783, DJE/RN 10416)

“ADVOGADO – EMPREGADO. CONTRATO DE TRABALHO – JORNADA DE TRABALHO – HORA EXTRA. RECURSO ORDINÁRIO – A partir da vigência da Lei 8906, de 04 de julho de 1994, os contratos de traba-lho pactuados com empregados advogados devem ser ajustados, em função da carga horária, caso a dedicação exclusiva fosse objetivada pela empresa contratante”. BJ-ABR99 (TRT RJ, 7ª Turma, Rel Kátia Maria de Carvalho Carneiro, DORJ DE 04-02-1999, P. III, S. II, FEDERAL, RO 00708).

“ADVOGADO. JORNADA PROFISSIONAL. A jornada do advogado empregado é de 4 horas contínuas e 20 semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou dedicação exclusiva. O conceito de dedicação exclusiva contido no art. 12 do regulamento da profissão inclui pactuação admissional específica para a prestação de 40 horas semanais. Sem demonstração dessa particularidade nos autos não se pres-supõe o regime excepcional, até mesmo ante a regra de aplicação do direito segundo a qual o ordinário se presume e o extraordinário se prova. II. ADVOGADO. CARGO DE CONFIANÇA. Para o reconheci-mento do exercício de cargo de confiança se exige que a empresa prove estar o advogado empregado investido de poderes de gestão referidos no inciso II do art. 62 da CLT. A tanto não equivale o simples desempenho das funções técnicas da advocacia, em que evidentemente se inclui o acesso aos dados indispensáveis à defesa dos interesses jurídicos do empreendimento, tarefa inconfundível com o poder de autonomia e gerencia-mento de opções pelo qual o profissional assim distinguido substitui o empregador”. (TRT-SP, Proc 20000416716, T: 08, Rel José Carlos da Silva Arouca).

“ADVOGADO EMPREGADO. JORNADA DE TRABALHO. LEI 8906/94. A jornada de trabalho do advogado empregado é de quatro horas, de acordo com o que dispõe o artigo 20 da Lei 8906/94, sendo extras e remuneradas com o adicional de no mínimo 100% aquelas que excederem esse limite diário, salvo se existir validamente acordo ou convenção coletiva de trabalho em direção contrária ou ocorrendo dedicação exclusiva, o que não aconteceu nos autos. Recurso do reclamado improvido”. (TRT – PB, Ac 058922, RO 372/2000, DJ – 11/05/2000).

“ADVOGADO EMPREGADO — JORNADA — HONORÁRIOS. 1- A jornada em dedicação exclusiva para o advogado empregado, constitui exceção à regra geral, prevista no art 20 da Lei 8096/94, de quatro horas diárias. Considerando que a exceção restringe direitos do empregado, não pode ser presumida, necessitando ajuste formal entre as partes. 2- Os honorários advocatícios de sucumbência, percebidos pelo advogado empregado durante o contrato de trabalho, constituem típica contraprestação pelo labor realizado, nos termos do art 457 da CLT, pelo que devida a sua integração para todos os efeitos legais”. (TRT-PR-10316-1998-008-09-00-4-ACO-02898-2004, Rel Arion Mazurkevic, Pub DJPR em 06-02-2004).

“De acordo com o art. 20 da Lei nº 8.906/94, a jornada de trabalho do advogado empregado não poderá exceder a duração de 04 (quatro) horas contínuas diárias e 20 (vinte) horas semanais, salvo acordo, convenção coletiva ou dedicação exclusiva”. (TRT PE, Rel Ana Schuler, DO-PE 22-07-97 DECISÃO: 25 06 1997, RO 1681, 3ª T)

“ADVOGADO EMPREGADO. REGIME DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA – ÔNUS DA PROVA – Incumbe à empresa recorrida comprovar a contratação em regime de dedicação exclusiva, haja vista trata-se de fato impeditivo do direito à percepção de horas extras, nos termos do artigo 818 da CLT e artigo 333, inciso II do CPC”. (TRT CE, Rel Jefferson Quesado Junior, Proc 01253/2001-008-07-2, Pub 17/04/02).

”ART. 20 DA LEI 8.906/94. A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva.”(TRT RS, Rel Dulce Olenca Baugarten Padilha, Dec 26-09-2000, RO 00829.027/97-1 2a. Turma)

“ADVOGADO. Lei 8906/94, artigo 20. A jornada de trabalho do advogado, segundo a lei referida, é de 4 horas, salvo negociação coletiva de trabalho ou contratação sob o regime de dedicação exclusiva. Esta, por sua feita, não se presume e deve constar, explicitamente, do contrato de trabalho.” (TRT/15ª Reg Proc 016997/2001-RO-8 5ª Turma, Rel Carlos Augusto Escanfella)

“ADVOGADO EMPREGADO – Não sendo vinculado exclusivamente ao empregador, ao advogado empregado socorre a Lei 8906/94, art. 20, sendo de quatro horas sua jornada no exercício da profissão”. (TRT – 5ª Reg BA, Rel Valtércio de Oliveira, Proc RO 00909-2002-005-05-00-2, Ac 19790/03)

“JORNADA DE TRABALHO DO ADVOGADO — LEI 8906/94 INEXISTINDO DEDICAÇÃO EXCLUSIVA ou acordo/convenção coletiva dispondo em contrário, A JORNADA DE TRABALHO DO ADVOGADO, a partir da vigência da Lei 8906/94, É DE 4 HORAS, SENDO DEVIDAS COMO EXTRAS E REMUNERADAS COM ADICIONAL DE 100% AS HORAS LABORADAS A PARTIR DAQUELE LIMITE”. (TRT/15ª Reg, Rel Nildemar da Silva Ramos, Ac 016494/2002)

“ADVOGADO. JORNADA DE TRABALHO. A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas sema-nais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva (art 20 da Lei 8906/94)”. (TRT BA, Rel Hylson Sepúlveda, RO 01.06.98.1014-50, Ac 6971/99).

“ADVOGADO EMPREGADO. CARGA HORÁRIA DE TRABALHO. O ADVOGADO QUE MANTÉM RELAÇÃO DE EMPREGO ESTÁ SUJEITO A JORNADA DE 4 E CARGA SEMANAL DE 20 HORAS, salvo previsão em acordo ou convenção coletiva ou contratação em regime de dedicação exclusiva”. (TRT 5ª Reg BA, Proc 00371-2001-008-05-00-4 RO, Rel Alcino Felizola, 19/09/2003, Ac 15.698/03)

“ADVOGADO EMPREGADO – HORÁRIO DE TRABALHO – APLICAÇÃO DA LEI 8906/94. PARA QUE SE CONSIDERE COMO EXISTENTE A DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE QUE TRATA O ART 20 DA LEI 8906/94, dedicação que estabelece exceção ao horário constante do mesmo dispositivo, HÁ QUE FICAR TAL EXPRESSO NO CONTRATO DE TRABALHO. E, na hipótese, isso não aconteceu, donde se admitir como jornada laboratícia da reclamante a de 4 horas diárias, conforme pretensão da peça inicial”. (TRT PA e AP – 8 ª Reg, Ac 1ª T RO 3891/2002, Rel Suzy Elizabeth Cavalcante koury).

“ADVOGADO EMPREGADO. DURAÇÃO LEGAL DO TRABALHO. Tempo de trabalho diário não excedente de quatro horas diárias e de vinte horas semanais”. (TRT BA, 5ª T, RO 01.08.97.0938-50, Rel Paulino César Martins Ribeiro do Couto, Ac 15766/00).

“ADVOGADO. HORAS EXTRAS. Para a percepção de horas extras remuneradas com o adicional de 100% É IRRELEVANTE A SITUAÇÃO DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA do empregado-advogado, QUANDO ESTE COMPROVA QUE LABORAVA ALÉM DA JORNADA NORMAL DIÁRIA PREVISTA EM LEI”. (TRT PA e AP – 8 ª R, Rel Maria Valquíria Norat Coelho, Ac 00084200300408004 – RO 2968/2003).

70) A matéria chegou ao C TST. Vejamos.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO DE ADVOGADO EMPREGADO. AUSÊNCIA DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. LEI Nº 8906/94. Matéria fática (Súmula nº 126 do TST). Diver-gência jurisprudencial não demonstrada (art 896, alínea A, da CLT). Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST, AIRR-133/2002-005-21-40.8, acórdão 5ª Turma, Rel Min Gelson de Azevedo, Agravante TELEMAR Norte Leste S/A, Agravado Romero Tavares Souto Maior, DJU Seção 1, pág 817 de 19/08/2005 – cópia anexa – Obs: a decisão impede que se aprecie recurso de revista de decisão regional que reconhece a jornada de advogado nos termos da lei).

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. HORAS EXTRAS. ADVOGADO. ERRO DE FATO. INOCORRÊNCIA. (…) OFENSA AO ART 20 DA LEI 8906/94. NÃO CONFIGURAÇÃO. Tendo o Regional afastado a existência de dedicação exclusiva, não se vislumbra a propalada ofensa literal do art 20 da Lei nº 8906/94. Verifica-se do referido dispositivo que o legislador não chegou a definir a hipótese de dedicação exclusiva. Essa conclusão impõe-se mesmo levando-se em conta a definição que lhe foi dada no art. 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia, de se considerar dedicação exclusiva a jornada de trabalho do advogado empregado que não ultrapasse quarenta horas semanais. É que, segundo se sabe, a norma regulamentar visa facilitar a aplicação da lei, sendo-lhe vedado alterá-la ou inová-la. Significa dizer que a definição dada no Regulamento, e que não o foi na lei regulamentada, não obriga o Judiciário por se tratar de inovação legislativa, motivo pelo qual a questão remete à interpretação do art. 20 da Lei nº 8.906/94, em que o fato de a recorrente dizer não ser a melhor a que lhe dera a decisão rescindenda não induz à ideia de o ter sido manifestamente errônea, infirmando a versão de que a vigência ou a eficácia da norma ali contida fora negada. De qualquer forma, o certo é que o art. 12 do Regulamento Geral tem gerado interpretações divergentes entre os Tribunais (Incidência da Súmula nº 83 do TST). Recurso a que se nega provimento. (TST, ROAR-1013/2004-000-04-00.6, acórdão SBDI2, Rel Min Antônio José de Barros Levenhagen, Recte DMARK Registros de Marcas e Patentes S/C Ltda, Recdo Everton Victorio Pires, DJU Seção 1, pág 752 de 26/08/2005 – cópia anexa).

EMENTA: RECURSO DE REVISTA. ADVOGADO EMPREGADO DA CAIXA. JORNADA DE TRABALHO. 1. Os advogados estão incluídos no quadro das profissões liberais, o que os afasta do quadro das categorias diferenciadas. Contudo, a edição da Lei nº 8.906/94 os colocou em situação especial dentre as outras profissões, com jornada de trabalho estabelecida em seu art. 20. Nesse contexto, emerge que a jornada dos advogados é de quatro horas diárias, ressalvada a jornada firmada em acordo coletivo ou comprovada a dedicação exclusiva. 2. O art. 4º da Lei nº 9.527/97, diz que “as disposições constantes do Capítulo V, Título I, da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, não se aplicam à Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como às autarquias, às fundações instituídas pelo Poder Público, às empresas públicas e às sociedades de economia mista”. Contudo, tal aplicação está restrita aos advogados contratados após o advento de referida lei, sob pena de afronta ao direito adquirido, previsto no art. 5º, XXXVI, da CF. (Precedentes da SDI-1, TST-ERR-475671/98, DJ 8.2.2002, Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi e TST-ERR-644920/00, DJ 9.5.2003, Min. Rider Nogueira de Brito). Recurso de revista parcialmente conhecido e não provido. (TST, RR-62411/2002-900-21-00.8, acórdão 4ª Turma, Rel Juíza Convocada Maria Doralice Novaes, Recte CEF e Recdos Luiz Carlos Soares Moreira e Outros, DJU Seção 1, pág 945 de 12/08/2005 – cópia anexa).

EMENTA: AGRAVO DE INSTUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. NEGATIVA DA PRESTAÇÃO DE TUTELA JURÍDICA PROCESSUAL. O despacho de admissibilidade recursal não é julgamento, nos termos previs-tos no artigo 93, IX, da Constituição. É apenas ato interlocutório de admissão ou não, do recurso interposto, pelo que não há ser imputado de falta de fundamentação. Por outro lado, o exame de toda a matéria devolvida, ainda que contrariamente ao entendimento do agravante, implica no cumprimento da prestação de tutela jurídica processual. Sem maltrato aos artigos 93, IX, da Constituição, 832, da CLT e 458, do CPC, não pode lograr processamento o recurso de revista. Preliminar rejeitada. ADVOGADO EMPREGADO. JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. Dá-se provimento a agravo de instrumento quando configuradas as hipóteses das alíneas “a” e “c” do artigo 896 da CLT. Agravo conhecido e provido. (TST, Recurso de Revista nº TST-RR-802.319/2001.5, acórdão 2ª Turma, Rel Juiz Convocado Luiz Carlos Gomes Godoi, Recte Helvétio Viana Perdigão e Recdas Telecomunicações Minas Gerais S/A TELEMAR e Fundação Sistel de Seguridade Social, DJU Seção 1, pág 907 de 03/06/2005 – cópia anexa).

“RECURSO DE REVISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL. Não há que se falar em omissão do acórdão quando se verifica que efetivamente o julgado, de forma completa e em conformidade com o art 832 da CLT, examinou os temas apontados pela recorrente. ADVOGADO EMPREGADO. HORAS EXTRAS. LEI 8906/94. Uma vez que O ACÓRDÃO RECONHECEU QUE A OBREIRA NÃO ESTAVA SUJEITA AO REGIME DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA, e não havendo nos autos notícia de Acordo ou Convenção Coletivos, É DEVIDO AO RECORRIDO AS HORAS EXTRAS. Recurso de revista não conhecido”.(TST, Rel Min Dora Maria da Costa, RR 665131, Turma 03, DJ de 24-10-2003).

“ADVOGADO EMPREGADO NO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO – JORNADA DE 4 HORAS DIÁRIAS – LEI Nº 8906/94. A JORNADA DE TRABALHO DE ADVOGADO EMPREGADO NÃO PODE EXCEDER A DURAÇÃO DIÁRIA DE QUATRO HORAS, SALVO ACORDO OU CONVENÇÃO COLETIVA OU EM CASO DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA, SEGUNDO A EXEGESE DO ART 20 DA LEI 8906/94”. (TST, Rel Min Rider Brito, RR 360095 – 1997).

“JORNADA DO ADVOGADO HORAS EXTRAS. O art 20 da Lei 8906/94 dispõe, a respeito da jornada de trabalho do advogado empregado, que “A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva. UMA VEZ QUE O ACÓRDÃO REGIONAL ASSINALA QUE NÃO FICOU COMPROVADA A CONTRATAÇÃO SOB O REGIME DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA E AGREGA QUE AS DISPOSIÇÕES QUE FIXAM JORNADA INFERIOR À DE OITO HORAS, INICIALMENTE AJUSTADA, TÊM APLICAÇÃO POR SEREM MAIS BENÉFICAS, esses fundamentos devem integrar a decisão colacionada para divergência: Enunciado 23, TST”. (TST, Rel Min Maria do Perpétuo Socorro W. de Castro, DJ 24-10-03 Proc RR 612628, T 04).

71) Como se vê, diante da inexistência da condição obstativa que impossibilita a advocacia para terceiros, a recorrida deveria observar a regra geral, ou responder pelas horas extras executadas.

DA INCONSTITUCIONALIDADE DO REGULAMENTO DA OAB

72) Embora entenda o recorrente que a Lei 8906/94 forneça todos os elementos para o deferimento do pleito, a fim de evitar a aplicação de norma inconstitucional susci-tada pela r sentença, pelo controle difuso, argui-se à inconstitucionalidade incidental dos arts 78 e 54, V, da Lei 8906/94 que outorgaram ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil a redação do seu Regulamento Geral, por malferir o art 84, IV, da Constituição.

73) E, também pelo mesmo controle difuso, argui-se a inconstitucionalidade do art 12 do Regulamento Geral editado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil que exorbitou o art 20 da Lei 8906/94 ao definir a exclusividade conjugada à jornada de 8 horas quando a lei diz o contrário. Dessa ou daquela maneira, são nulos, inaplicáveis e ineficazes as disposições do malsinado Regulamento porque ele está eivado de flagrante inconstitucionalidade.

Primeiro Aspecto — Competência para Expedir Regulamentos

74) O art 84, IV, Constituição reservou privativamente ao Presidente a competência para expedir regulamento para a fiel execução da lei. Na palavra de Celso Antônio Bandeira de Mello, (in Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 12ª Ed, p 297/298 – os parênteses, negritos, sublinhados são nossos):

“4. O Texto Constitucional brasileiro, em seu art 5º, II, expressamente estatui que: ‘ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei’.
Note-se que o preceptivo não diz ‘decreto’, ‘regulamento’, ‘portaria’ ‘resolução’ ou quejandos. Exige lei para o que o Poder Público possa impor obrigações aos administrados. É que a Constituição brasileira, seguindo tradição já antiga, firmada por suas antecedentes republicanas, não quis tolerar que o Executivo, valendo-se de regulamento, pudesse, por si mesmo, interferir com a liberdade ou propriedade das pessoas”.

“5. Em estrita harmonia com o art 5º, II, precitado, e travando um quadro cerrado dentro do qual se há de circunscrever a Administração, com todos os seus órgãos e auxiliares personalizados (dentre eles, insere a autarquia federal OAB) o art 84, IV, delimita, então, o sentido da competência regulamentar do Chefe do Poder Executivo ao estabelecer que ao Presidente da República compete ‘sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para a sua fiel execução’. Nisto se revela que a função regulamentar, no Brasil, cinge-se exclusivamente à produção destes atos normativos que sejam requeridos para ‘fiel execução’ da lei. Ou seja: entre nós, então, como se disse, não há lugar senão para os regulamentos que a doutrina estrangeira designa como ‘executivos’”.

“6. Reforçando, ainda mais, as dicções mencionadas, o art 37 estabelece, enfaticamente, que: ‘A Administração Pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios obedecerá aos princípios da legalidade’ etc”.

“Em suma: consagra-se, em nosso Direito Constitucional, a aplicação plena, cabal, do chamado princípio da legalidade, tomado em sua verdadeira e complexa extensão. Em conseqüência, pode-se, com Pontes de Miranda afirmar: ‘Onde se estabelecem, alteram ou extinguem direitos, não há regulamentos — há abuso do poder regulamentar, invasão de competência legislativa. O regulamento não é mais do que auxiliar das leis, auxiliar que sói pretender, não raro, o lugar delas, mas sem que possa, com tal desenvoltura, justificar-se e lograr que o elevem à categoria de lei’”.

75) A Ordem dos Advogados do Brasil, como uma autarquia federal criada na expressão do art 17 do Decreto 19408, editado pelo então Presidente da República Getúlio Dornelles Vargas na data de 18/11/30 e, combinado com a edição da Lei 8906/94 que evidencia que o advogado, no “seu ministério privado”, presta serviço público (art 2º, § 1º), portanto, um agente administrativo, na acepção na jurídica do termo; integra a Administração Pública Federal sujeitando-se às disposições a esta atinente.

76) Inclusive o próprio Estatuto da Advocacia definiu no art 79 que o regime jurídico dos servidores da OAB é o trabalhista e, no seu § 1º permite a opção para aqueles servidores regidos pela Lei 8112/90 a escancarar de vez a sua natureza verdadeiramente autárquica.

77) Deveria a OAB sujeitar-se, então, não só no aspecto formal da competência constitucional mais pelo aspecto moral da defesa da Constituição, ao princípio da legalidade e ao dever de se subsumir ao regulamento expedido pelo Presidente da República, detentor da competência constitucional para expedir esta espécie de norma.

78) A Administração Pública, no Brasil, e aqui se insere a OAB como autarquia federal, está jungida pelo dever de agir em razão do princípio da legalidade (art 37, Constituição) o que, na precisa lição de Helly Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 25ª Ed, Malheiros, 2000, p. 82), “enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Adminis-tração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza”.

79) Diz o Prof Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, ao conceituar regulamento, em excerto extraído da obra de Celso Antônio à pág 304, que são “referentes à organização do Estado, enquanto poder público” e, ainda ao falar acerca do regulamento, complementa em tom peremptório que “hão de ter conteúdo e regras orgânicas e processuais destinadas a pôr em execução os princípios institucionais estabelecidos por lei, ou normas em desenvolvimento dos preceitos constantes da lei, expressos ou implícitos, dentro da órbita por ela circunscrita, isto é, das diretrizes, em pormenor, por ela determinadas”.

80) Em seu magnum opus, pág 305, ensina Celso Antônio Bandeira de Mello, ao discorrer acerca da competência exclusiva para a exação de regulamentos do Presiden-te, em relação aos demais órgãos públicos, diz expressamente que:

“Compreende-se que o titular da competência para determinar estes critérios ou padrões seja do Chefe do Poder executivo, pois ele é o supremo hierarca da Administração. Donde, a ele e não a outrem é que o Texto Constitucional haveria de atribuir, como atribuiu, titulação para expedir regulamentos. Assim, o Chefe do poder executivo, exercendo seu poder hierárquico, restringe os comportamentos possíveis de seus subordinados e especifica, para os Agentes da Administração, a maneira de proceder. Destarte, uniformiza, processual e materialmente, os comportamentos a serem adotados em face dos critérios que elege e das pautas que estabelece para os órgãos e agentes administrativos”. (negritos)

81) José Afonso da Silva conceitua, in Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros Editores, 92, pág 372, item 7, que “cabe ao Presidente da República o poder regulamentar, PARA FIEL EXECUÇÃO DA LEI E PARA DISPOR SOBRE A ORGANIZAÇÃO E O FUNCIONAMENTO DA ADMINISTRAÇÃO FEDERAL, na forma da lei”.

82) Contrariando a ordem emanada da Constituição, diz a Lei 8906/94, art 54, V, que compete ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil “editar e alterar o Regulamento Geral, o Código de Ética e Disciplina e os provimentos que julgar necessários” e, também, no art 78 que atribuiu “ao Conselho Federal da OAB, por deliberação de dois terços, pelo menos, das delegações, editar o regulamento geral deste Estatuto, no prazo de seis meses, contados da publicação desta lei”. Estas normas mais todo o conteúdo do Regulamento, em vista do art 84, inc IV, da Carta das Leis que atribuiu PRIVATIVAMENTE ao Presidente o poder de regulamentar as leis federais bem como os atos dos agentes da Administração Pública autárquica, como a OAB, são inconstitucionais!

83) No artigo anexo às razões recursais, a advogada Cristina Zanello salienta que “esta questão mereceu menção no estudo do Prof. OTÁVIO BUENO MAGANO em trabalho científico Advogado Empregado, publicado no Repertório IOB de Jurisprudência — 1ª Quinzena de Janeiro de 1995 — nº 01/95 – 15”. Se não pode o Chefe do Executivo imiscuir-se de expedir o regula-mento que a lei exige, não pode a lei, por seu turno, extrair dele a competência constitucional para regulamentar o que ela disciplina, haja vista o art 84, IV, e conferir a outrem (à OAB) esse poder, em verdadeira usur-pação do poder constitucional de legislar.

84) Ainda que se diga a propósito do parágrafo único do art 84 do Presidente poderá delegar aos Ministros de Estado, ao Procurador Geral da República ou ao Advogado Geral da União, as atribuições descritas nos incisos VI, XII, e XXV, primeira parte, SÃO EXAUSTIVAS. Não se referem, portanto, ao poder regulamentar, inc IV, e muito menos à OAB. Argúi-se a inconstitucionalidade do Regulamento Geral da OAB. Veja-se:

“1 – LEI 8906/94. VIGÊNCIA IMEDIATA. CONTRATOS DE TRABALHO EM CURSO. A Lei 8906/94 (Estatuto da Advocacia), revestida que é de vigência imediata e geral, capta a partir de sua publicação, os contratos de trabalho em curso, onde figuram como empregados profissionais da advocacia. 2. Nos termos do art 20 da Lei 8906/94, a jornada de trabalho de advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo Acordo ou Convenção Coletiva, máxime quando inexiste ajuste expresso de dedicação exclusiva, e sim mero termo aditivo de alteração de jornada de trabalho. De qualquer sorte, não tendo sido objeto de disciplinarão específica na Lei 8906/94, mostra-se não invocável a dedicação exclusiva regulada no art 12 e §§ do Regulamento Geral do Estatuto de Advocacia e da OAB, DE CONSITUCIONALIDADE DUVIDOSA, tendo em vista que o poder regulamentar, na espécie, é exclusivo do Poder Executivo da União. Além do mais, é da essência do instituto jurídico da dedicação exclusiva, a prestação do labor em caráter de exclusividade para determinado empregador, não podendo o mesmo ser invocado quando exercidas outras atividades remuneradas, fora dela, mostrando-se neste passo incongruente e antitético o § 2º do estatuto regulamentar. (…)”. (TRT 3ª Reg – 1T – RO/2911/97 – Rel. Juiz Júlio Bernardo do Carmo – DJMG 15/05/98).

“INCIDENTE DE INSTITUCIONALIDADE DO ART 78 DA LEI 8906/94. Como o Estatuto da OAB se trata de lei federal (Lei 8906/94), apenas o Presidente da República teria competência para editar o respecti-vo Regulamento Geral (art. 84, IV, in fine, CF/88), não podendo, jamais, tal atribuição ser exercida pelo Conselho Federal da OAB. (…)” (TRT-AL 19ª Reg, Proc 00681.2001.001.19.00.8 – RO – Rel Antônio Catão).

2º Aspecto — O Art 12 do Regulamento é Inconstitucional.

85) Em especial, não bastasse a inconstitucionalidade praticada, o Regulamento da OAB, precisamente no art 12, definiu, à época da redação do contrato de trabalho, a dedicação exclusiva como aquela que não ultrapassar 40 horas semanais. Ressalte-se que o Conselho Federal da OAB, no mês de dezembro de 2000, revogou o art 13 e deu uma nova redação ao art 12 a reconhecer o equívoco praticado:

“Para fins do art 20 da Lei 8.906/94, considera-se de dedicação exclusiva o regime de trabalho que for expressamente previsto em contrato individual de trabalho”.

86) Por qualquer ângulo que se veja, o art 12 excedeu ao primado da Lei 8906/94 e tornou-se igualmente inconstitucional, eis que a dedicação exclusiva não tem relação com a jornada de 8 h, porque esta se constitui na exceção à regra geral de 4 h diárias. E como a restrição a direito do empregado não se presume, mas, sim, requer a existência de pacto individual expresso, permanente e exigível, diferente deste caso.

87) A ENTIDADE revogou tacitamente aquela condição exclusiva ao exigir do recorrente a prestação de serviços diversos daqueles que a cláusula 5ª (há que se interpretar em caráter exaustivo) delimita. E fixou na Cláusula 3ª o que seria entendido por dedicação exclusiva. Esta, todavia, não gerou efeito jurídico algum no vínculo de emprego, quando se considera que o contrato de trabalho original foi alterado substancial e essencialmente com a revogação de ordem da recorrida.

88) Ao contrário do aresto colhido pelo DD Juízo a quo, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho manifestou-se claramente no sentido de que o Regulamento é inconstitucional:

AÇÃO RESCISÓRIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 20 DA LEI Nº 8.906/94. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 83/TST. A definição de dedicação exclusiva dada no Regulamento Geral do Estatuto da OAB NÃO OBRIGA O JUDICIÁRIO POR SE TRATAR DE INOVAÇÃO LEGISLATIVA, motivo pelo qual a questão remete à interpretação do art 20 da Lei 8906/94, em que o fato de a recorrente dizer não ser a melhor a que lhe dera o acórdão rescindendo, não induz à ideia de ter sido manifestamente errônea, infirmando a versão de que a vigência ou a eficácia da norma ali contida fora negada. De qualquer forma, o referido dispositivo do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia tem gerado interpretações divergentes entre os Tribunais. Com isso, firma-se a certeza do insucesso da pretensão rescindente, a teor do que preconizam o Enunciado nº 83 do TST e a Súmula nº 343 do STF, tendo em vista tratar-se de matéria controvertida no âmbito dos Tribunais. Recurso provido. (TST, Proc ROAR – 19/2003-000-05-00, Pub DJ – 08/04/2005).

89) Até mesmo este E Tribunal Regional do Trabalho já apreciou a questão ao reconhecer a exacerbação expressa do art 12 do Regulamento Geral da OAB em face do art 20 Lei 8906/94:

“ADVOGADO. DEDICAÇÃO EXCLUSIVA. JORNADA DE TRABALHO. A Lei n.º 8906, de 1994, em seu artigo 20 assim dispõe: “A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva”. Este o comando legal. O artigo 12 do Regulamento Geral definiu a dedicação exclusiva como aquela que não ultrapassar quarenta horas semanais. O regulamento excedeu o primado da lei. De fato, deduz-se da redação adotada, por absurdo, que somente na hipótese de a jornada não ultrapassar quarenta horas semanais, ficará caracterizada a dedicação exclusiva. (TRT 2ª, Ac 20010487225, Proc 20000329490, RO – 06 VT/Santos, Recte: Roberto Amazonas Monteiro, Recdo: SESI”).

90) Ademais se o art 12 do Regulamento Geral, gratia argumentandi, fosse emanado de pessoa competente para fazê-lo, ainda subsistiria a mácula por ter EXORBITADO o que a lei delimitou ao fincar a dedicação exclusiva como consorte da jornada de trabalho.

91) Veja-se que a jornada não impede o exercício de outras atividades, fora dela. Isto, certamente, é incompatível com a dedicação exclusiva, mas, possível ainda que a jornada seja integral.

92) Pontes de Miranda leciona que: “se o regulamento cria direitos ou obrigações novas, estranhos à lei, ou faz reviver direitos, deveres que, pretensões que, obrigações, ações ou exceções, que a lei apagou, é inconstitucional Por exemplo: se faz exemplificativo o que é taxativo, ou vice-versa. (…) Nenhum princípio novo, ou diferente, de direito material se lhe pode introduzir. Sempre que no regulamento se insere o que se afasta, para mais ou para menos, da lei, é nulo, por ser contrária à lei a regra jurídica que se tentou embutir no sistema jurídico”.

93) Por derradeiro, ousamos discordar do aresto colhido pela r sentença ao resolver os embargos porque, a seguir aquele diapasão, seria reconhecer a existência de um sistema de leis diverso daquele criado pela Constituição, a permitir que uma determinada lei possibilite a criação ou edição de regulamentos que a Carta reserva privativamente para uma determinada pessoa ou órgão legislativo. Ou seja, não há nem pode haver regulamentos que não aqueles criados pela Carta das Leis.

94) Argui-se pelo controle difuso a inconstitucionalidade incidental do art 12 do Regulamento da OAB que malferiu as diretrizes do art 20 da Lei 8906/94 ao definir a dedicação exclusiva além do que delimitou a lei.

95) Com amparo no controle difuso, argui-se a inconstitucionalidade incidental dos arts 78 e 54, inc V, da Lei 8906/94 pela outorga legislativa à OAB na redação do Regulamento Geral da OAB, por malferir o art 84, inc IV da Constituição, pela invasão da competência legislativa privativa do Presidente da República.

DA CORREÇÃO MONETÁRIA

96) A atualização monetária dos débitos trabalhistas tem como única razão a preservação de seu valor nominal. E quando é feita no mês subseqüente, favorece o enriquecimento sem causa do devedor. Já quanto à atualização desde a ocorrência do fato gerador visa desestimular o inadimplemento de obrigações, muitas vezes de natureza alimentar. É a atualização moralmente correta porque considera a época do fato e não no mês subseqüente. O art 459 da CLT, parágrafo único cuida do pagamento dos salários regulares, na vigência do contrato de trabalho. Note-se que as verbas rescisórias devem ser satisfeitas até o 1º dia útil imediato ao término do contrato (§ 6º, alínea “a”, art 477 CLT).

97) Diante disso, conclui-se que a época própria para a atualização dos créditos trabalhistas corresponde a do fato gerador do crédito e não do mês subseqüente como disse a r sentença. A interpretação correta da lei deve ser a mais favorável ao empregado, obedecendo-se ao princípio do “in dúbio pro operario”.

DA RESPONSABILIDADE PELOS DESCONTOS DO IR E INSS

98) O art 43, Lei 8212/91, sujeita os créditos trabalhistas não identificados discriminadamente à incidência da contribuição previdenciária. A compreensão do preceptivo deve ser à luz do § 5º, art 33 do mesmo diploma. Por este, presume-se, sempre, o desconto pelo empregador, regular e oportunamente, assumindo a responsabilidade pelo encargo no caso de omissão.

99) O art 46 da Lei 8541/92, impõe a incidência dos ônus fiscais sobre a totalidade dos créditos deferidos por sentença judicial. E com isto, fora de qualquer dúvida, desatende as garantias asseguradas aos contribuintes, presentes nos princípios de progressividade (Constituição, art 153, § 2º, I) e de isonomia (Constituição, art 150, II).

100) Ademais disso, quando foi compelido a socorrer-se do Poder Judiciário para defender lesão a seu direito, exercendo o direito de soberania (CF. art 5º, XXXV e 1º, II), viu-se o recorrente impedido de valer-se de abatimento, dedução e até mesmo de isenção do tributo. Eis em quê, basicamente, subsiste a responsabilidade do empregador. O dano sofrido, então, resolve-se, à guisa do que se estabeleceu à época o art 159 do CC, vigente à época, em uma indenização que importa na transferência dos encargos para a recorrida.

DOS HONORÁRIOS DE ADVOGADO

101) Aqui se faz necessário direcionarmos a atenção ao art 133 da Constituição, que diz da essencialidade do advogado na administração da Justiça, inclusive, a Justiça do Trabalho.

102) Com o artigo constitucional, acreditamos que foi solucionado o velho conflito, tendo como opositor o jus postulandi (que nada mais é que a capacidade postulatória de empregados e empregadores na Justiça do Trabalho — art 791, CLT), para fulminar a questão e extinguir de vez a possibilidade das partes, pessoalmente, ajuizarem ou contestarem as ações sem estarem representados por advogado.

103) Impondo-se a exigência da paga de honorários, as partes que pretendem retardar o pagamento devido ou exigir pagamento a que não tem direito algum, certamente pensarão bem antes de propor a medida judicial, pelo ônus da sucumbência.

104) O que revela ser uma medida de extrema utilidade para ajudar a desentupir esta Justiça do Trabalho da enormidade de processos que atravancam o regular anda-mento e a pronta prestação jurisdicional.

105) Nas palavras de insignes juristas da ordem de José Afonso da Silva (para quem “o princípio da essencialidade do advogado na administração da Justiça é agora mais rígido, parecendo, pois, não mais se admitir postulação judicial por leigos, mesmo em causa própria, salvo falta de advogado que o faça”), Pinto Ferreira (para quem “pela primeira vez surgiu em nossa história constitucional a figura do advogado na Lei Magna do país. Trata-se de uma homenagem àqueles que exercem uma função essencial à justiça, ao lado do juiz e do Ministério Público. O advogado exerce um múnus público a que já se referia o aviso n 326 de 19/11/1980”), Celso Ribeiro Bastos (para quem “embora já dispusesse de garantias desse teor, por força do Estatuto que regia a carreira àquela época (Lei 4215/63) a elevação da imunidade ao nível da própria Constituição acaba por lhe conferir uma dignidade e um peso que não podem ser desprezados.”) e Antônio Carlos Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido de Rangel Dinamarco (para quem “o advogado aparece como integrante da categoria dos juristas, tendo perante a sociedade a sua função específica e participando, ao lado dos demais, do trabalho de promover a observância da ordem jurídica e o acesso dos seus clientes à ordem jurídica”).

106) Assim, o advogado é sujeito essencial da relação processual. A sua falta invalida todo o processo, além de torná-lo ineficaz para o fim a que se destina.

107) O art 791, CLT diz que os empregados como os empregadores “poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final”, o que significa que no processo do trabalho as partes podem defender seus direitos diretamente, sem a precisão de que o advogado intervenha no procedimento. Mas uma vez constituído o advogado, a sucumbência é guindada à proteção de lei específica em relação à matéria, à luz da Constituição.

108) À vista do art 133 da Constituição, é razoável dizer que o art 791 da CLT tornou-se inconstitucional, por não ter sido agasalhado pelo novo mandamento que passou a considerar a indispensabilidade do advogado na administração da Justiça.

109) Apesar da disposição imperativa da Constituição, a Justiça do Trabalho têm entendido que o art 791 consolidado continuou vigente, porque o mesmo texto constitucional trouxe uma vírgula seguida da expressão “nos limites da lei”.

110) Todavia, a expressão: “nos limites da lei” revela antes uma reserva RELATIVA constitucional à lei (palavras de José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, 1992, pág 370).

111) E esta expressão é dirigida à INVIOLABILIDADE do advogado em razão de atos e de manifestações, NÃO QUANTO À SUA INDISPENSABILIDADE na administração da Justiça.

112) E este entendimento está bem claro no dispositivo porque, em caso contrário, senão haveria um enorme contra-senso ao se estabelecer um princípio norteador e, logo a seguir, vulnerá-lo permitindo a coexistência da indispensabilidade com a possibilidade das partes atuarem sem advogado.

113) Dirão alguns que há procedimentos judiciais em que a parte pode postular sem advogado, vide procedimentos especiais federais e estaduais, na esfera do Direito Civil. Eis que o argumento não serve para se reconhecer o jus postulandi. Exatamente porque a letra da Constituição deve ser considerada SEGUNDO A SUA IMPERATIVIDADE e não o contrário.

114) A Lei 8906/94 confirmou a tese que ora se expõe eis que O ESTATUTO NÃO OUSOU MACULAR O PRINCÍPIO DA INDISPENSABILIDADE (art 2º §§ 1º e 2º). Até o § 3º do art 2º da Lei 8906/94, regulou em pormenor e nos estritos termos da lei (como querem aqueles críticos) o princípio da inviolabilidade do advogado, o que, logicamente, confirma a tese ora esposada a mostrar qual foi a intenção do legislador constituinte e do ordinário na consagração do art 133.

115) Acreditamos ter sido o jus postulandi afastado por completo, é certo, pelo menos, até que se altere a Constituição. De sorte que são devidos os honorários advocatícios de qualquer forma, em caso de sucumbência. Pois, “sem advogado não há justiça e sem justiça não há democracia”.

Confia o recorrente nos suprimentos da cultura e experiência jurídica dos magistrados do E TRT para a reforma da sentença e dar provimento ao recurso, na parte desfavorável, e, se necessário ao deslinde, apreciar a inconstitucionalidade arguida, a fim de reconhecer a jornada de 4 horas diárias, deferindo como horas extraordinárias as outras executadas em razão do excedente, com os adicionais legais e reflexos, à guisa do art 20 e parágrafos da Lei 8906/94, acrescendo-se os honorários de sucumbência arbitrados em 20%, responsabilizando a recorrida pelas verbas previdenciárias e pelas fiscais, mais a correção monetária a partir do mês do fato gerador e não no mês subseqüente como decidido, como medida de JUSTIÇA.

Nesses Termos,

Pede e Espera Deferimento.

(Local, data e ano).

(Nome e assinatura do advogado)

 

 

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DO TRABALHO DA _____ VARA DE ___________

_________________brasileiro, solteiro, inscrito no RG sob o xxxxxxxxxxxxxxx e CPF sob o Nº xxxxxxxxxxxxxxxxxx, residente e domiciliado à Rua xxxxxxxxxxxxxxxx, cidade e comarca de xxxxxxxxxxxxxx, vem, por seu procurador adiante assinado, com endereço profissional sito Rua xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxcom fundamento na legislação vigente, propor a presente

RECLAMATÓRIA TRABALHISTA

em face do BANCO xxxxxxxxxx, instituição financeira inscrita no CNPJ: xxxxxxxxxx, sito à Rua xxxxxxxxxxxxxx e ________ LTDA, inscrita no CNPJ XXXXXXXXXXXXXX, sito à Rua XXXXXXXXXXXXXXfilial de XXXXXXXXXXXX, com base nos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos.

Em cumprimento ao disposto na lei 9.958/00, e no parágrafo 3º do artigo 625-D da CLT, inicialmente esclarece o Reclamante que não anexa à presente ação o termo emitido pela Comissão de Conciliação Prévia, uma vez que o credor não é obrigado a se conciliar com o devedor, nem é obrigado a se dispor perante a Comissão. A falta da Certidão Negativa não enseja nulidade, tendo em vista que não houve prejuízo ao interessado.

I – INTROITO

AS TRANSFORMAÇÕES ORGANIZACIONAIS DO SETOR BANCÁRIO

A política neoliberal somada à reestruturação produtiva e à globalização são unidades do chamado capitalismo contemporâneo. A atividade bancária desenvolveu papel fundamental nesse processo, pois que passou a imprimir maior agilidade na circulação do dinheiro.

Nosso País, mesmo que lentamente, acompanha as transformações do sistema financeiro mundial. O aumento da competitividade aliado ao avanço tecnológico trouxe como consequência a diversidade das organizações, que buscam alçar diferentes horizontes. O sistema tornou-se ainda mais dinâmico e aberto. A tendência do modelo de organização do trabalho para o século XXI caracteriza-se pela era da informação e privilegia o chamado capital intelectual e a dimensão criativa.

Com a expansão do capitalismo monopolista, vimos reduzidos os números de bancos, crescendo o de agências, formando-se os conglomerados financeiros, atuantes em diversos segmentos do setor.

Essas agências passaram a atuar como ‘postos de venda’ dos grupos financeiros, aperfeiçoando o atendimento ao público, visando atrair clientela. Esses produtos solidificam os vínculos de dependência entre cliente e banco, em especial os tomadores de empréstimos, como é no caso sub judice.

O perfil do bancário atual é o mesmo do trabalhador do comércio, onde o banco é uma grande loja do capital, com vendedores cumprindo metas de vendas de produtos. É a chamada estratégia de cultivo de cliente, buscando consolidar a relação do banco com o cliente através da qualidade do atendimento e da estreita relação cliente-funcionário.

Este novo perfil é muito bem demonstrado pela Reclamada XXXXXX Mercantil, que atua como uma ‘loja’ ‘vendendo’ produtos operados pelo Banco XXXXXXXXXXXX.

II – PRELIMINARMENTE

LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM

O Banco XXXXXXXXXfoi criado em XXXXXXX, pelo Grupo XXXXXXXX, atuando como banco múltiplo.
Dentre os serviços prestados, atua no setor de crédito pessoal, com desconto em folha para aposentados do INSS. Possui inúmeras filiais, ou seja, postos de vendas dos seus produtos. Dentre eles, encontra-se a Reclamada.

O Banco possui um ótimo posicionamento no segmento de crédito consignado com desconto em folha de pagamento (um dos pioneiros na área), sendo o setor de maior participação de operações de middle market. Esta atividade gerou um crescimento nas receitas e capital do banco, proporcionando a possibilidade de alavancar o leque de clientes e os segmentos de atuação.

A estrutura operacional do banco consiste na segmentação operacional e é na área de varejo que se encontram as operações de crédito consignado em folha de pagamento para funcionários públicos e aposentados do INSS.

O BANCO XXXXXX mantém participação controladora nas empresas XXXXXXXMercantil. Desta forma, o mesmo é titular dos interesses em conflito, sendo, portanto parte legítima para figurar no pólo passivo da ação, juntamente com o empregador direto – XXXXXXXX. LTDA .

Sobre a matéria, trazemos à colação comentário do doutrinador Humberto Theodoro Júnior:

“Por fim, a terceira condição da ação, a legitimidade (legitimatio ad causam), é a titularidade ativa e passiva da ação, na linguagem de Liebman. “É a pertinência subjetiva da ação.” Entende o douto Arruda Alvim que “estará legitimado o autor quando for o possível titular do direito pretendido, ao passo que a legitimidade do réu decorre do fato de ser ele a pessoa indicada, em sendo procedente a ação, a suportar os efeitos oriundos da sentença.(…) Destarte, legitimados ao processo são os sujeitos da lide, isto é, os titulares dos interesses em conflito. A legitimação ativa caberá ao titular do interesse afirmado na pretensão, e a passiva ao titular do interesse que se opõe ou resiste à pretensão.” (in Curso de Direito Processual Civil, Vol. (, Editora Forense. 20ª Ed. Pg. 57) (grifo nosso)

A Correspondência enviada pelo Banco XXXXXXXS.A ao INSS, com a finalidade de análise de mercado para o setor comercial do Banco XXXX na região XXXXX do Estado XXXXX (doc. Anexo) atesta sua condição de sujeito passivo na presente relação, pois que a Filial (cidade) foi mais um grupo instituído pelo Banco XXXXXXX, criado para atender essencialmente aos interesses diretos do mesmo.

III – DO CONTRATO DE TRABALHO

O Reclamante foi contratado pela Reclamada em XXXXXXXX. Em XXXXXXX foi imotivadamente dispensado, devendo as Reclamadas serem compelidas ao pagamento do equivalente aos direitos que lhe são garantidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas.

IV – FUNÇÃO E REMUNERAÇÃO

O Reclamante exercia todas as atividades do dia-a-dia de uma agência bancária, em especial análise e fornecimento de crédito, a supervisão da unidade bancária de XXXXXX, investido em poderes de representação (procuração em anexo), bem como responsável pelas operações financeiras e carteiras de investimento.

Supervisionando a unidade, sua área de atuação incluía toda a região XXXXX do Estado de XXXXXXXX.

A filial era composta por uma equipe de XXXXXXXXX funcionários, sendo o Reclamante o coordenador das atividades de comando do grupo.

O bancário típico dos anos 70/80 tinha como modelo o jovem estudante, sem expectativas de permanecer na atividade, mantendo altas taxas de rotatividade e desempenhando funções rotineiras, de baixa qualificação.
No mercado atual, o bancário deverá ser especializado em vendas, necessitando de conhecimentos sobre mercado financeiro, utilização de softwares, matemática financeira, além da aquisição de atitudes voltadas ao saber-vender.

O Reclamante atuava diretamente na captação de clientes, divulgação das operações de empréstimo consignado – venda de empréstimo aos aposentados e pensionistas do INSS e funcionários públicos federais (marketing bancário) – com consignação dos valores devidos em folha de pagamento, contratação dos carros de som, panfleteiros e propagandas através da rádio local e jornais.

Na CTPS o Reclamante foi admitido como sendo Coordenador de Loja. Percebeu inicialmente a remuneração média de R$ XXXXX + comissões de XXXXXX sobre o valor líquido das operações.

V – DO HORÁRIO DE TRABALHO

Laborava de segunda a sexta, das XXXX às XXXXX horas e das XXXXXX às XXXXXXX horas, perfazendo o total de XXX horas ao dia.

VI – DO DESAJUSTE ENTRE O CONTRATO PACTUADO E A REALIDADE DOS SERVIÇOS PRESTADOS

Consoante norma contida no art. 442 da CLT o contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.

O legislador buscou, através dessa qualificação, barrar a possibilidade de qualquer simulação ou fraude por parte dos empregadores, preservando o contrato-realidade, independente das denominações que porventura constem nos assentamentos dos empregados.

O Reclamante não exerceu a função de coordenador de loja (como já mencionado no item IV) mas sim atividades técnicas e atribuições intrínsecas dos bancos.

Indo um pouco além, atuava como agente financeiro, figura que tem cada vez maior preponderância no setor bancário, por ser uma atividade de assessoria na contratação de produtos e serviços financeiros.

Uma vez que há preferência ao mundo real ao formal (documentos) e considerando que as funções do Reclamante foram ampliadas, mister que se conclua que a retribuição que lhe será devida pelos serviços prestados deverá estar em harmonia com a importância desses serviços.

VII – DA DIFERENÇA SALARIAL ILEGAL

O Banco XXXXXX, instituição bancária, firmou contrato com o Reclamante, através da XXXXX Ltda.

Reiterando, os Reclamados pertencem ao mesmo grupo econômico, pois que a financeira XXXXX Ltda. atende pura e simplesmente aos interesses e finalidades do Banco XXXXXXXX.

Nítida, portanto, a fraude perpetrada pelos Reclamados contra a legislação trabalhista!

A filial XXXXX Ltda. presta serviços ao Banco XXXXXXXX e dele recebe ordens, diretrizes e numerários, além de desenvolver atividades concernentes à intermediação e aplicação de recursos financeiros. A finalidade, portanto, se enquadra como atividade financeira, ou seja, aquela em que a empresa fornece dinheiro a clientes através de empréstimos pessoais.

Não há outra conclusão a não ser de que há existência de vínculo empregatício entre o Banco XXXXXXXX e o Reclamante, como já explicado inicialmente.

Neste sentido:

ENQUADRAMENTO – COMO ESTABELECIMENTO BANCÁRIO- FINANCEIRA – NATUREZA JURÍDICA – EMPREGADO BANCÁRIO – APLICAÇÃO DO ENUNCIADO Nº 55 DO TST – O fato das filiais do empregador serem utilizadas por outra empresa (primeira ré) pertencente ao mesmo grupo econômico, desempenhando atividades típicas de estabelecimento financeiro, nos termos da Lei nº 4.595/64, importa, para o direito do trabalho, no enquadramento do empregador como estabelecimento bancário, na forma do Enunciado nº 55, do C. TST.” (TRT 15ª R. – Proc. 7373/02 – (22194/02) – 5ª T. – Rel. Juiz José Antônio Pancotti – DOESP 03.10.2002 – p. 31).

O Reclamante executava atividades típicas diárias de um bancário, sendo detentor dos mesmos conhecimentos técnicos e responsabilidades sobre os serviços realizados em um banco, até porque o mercado de trabalho bancário atual baseia-se numa organização que busca a redução dos níveis hierárquicos, ou seja, uma estrutura de processos e negócios, constituída por equipes.

Assim sendo, tem o direito ao enquadramento na correspondente categoria profissional, com as respectivas condições diferenciadas de trabalho decorrentes da legislação específica, sendo devidas às parcelas pertinentes à respectiva categoria profissional previstas no instrumento normativo referente.

Hostilizando o artigo supracitado, bem como os preceitos do artigo 5º e 7º da Constituição Federal de 1988, o Reclamado não endereçou ao Reclamante o salário a que fazia jus, posto que, sempre exerceu as mesmas funções de um bancário, além de ter a responsabilidade pelo gerenciamento da XXXXXX filial XXXXXXXXX.

O fato de duas pessoas terem cargos diferentes não importa se na prática exercerem as mesmas atividades e uma empresa não poderá remunerar de modo diferente funções que exigem o mesmo desempenho e atribuições.

A testemunha arrolada ao fim irá atestar os fatos narrados, ou seja, as funções exercidas pelo Reclamante ao banco XXXXX e financeira XXXXX.

VIII – DO ENQUADRAMENTO FUNCIONAL/ HORAS EXTRAS

Atestado que o Reclamante exercia atividades essenciais aos fins a que se destina o estabelecimento bancário e as reclamadas eram efetivamente bancos/financeiras, autorizado está o seu enquadramento na jornada prevista no art. 224 da CLT, reiterado na Cláusula Oitava da Convenção Coletiva de Trabalho – Fenaban (doc. Anexo).

Além do mais, é pacífico que os empregados de empresas de crédito, financiamento e investimento beneficiam-se da jornada de trabalho do bancário.

A jurisprudência nesse sentido:

“EMPREGADO DE FINANCEIRAS EQUIPARADO A BANCÁRIO. HORAS EXTRAS. Demonstrado que as atividades da empresa são típicas de estabelecimento financeiro, consideram-se extras a sétima e a oitava horas prestadas pelo empregado, nos termos da orientação dada pelo Enunciado n° 55 da Súmula do colendo TST. (RO-V 006659/2000 – Acórdão 922/2001 – Juíza Ione Ramos – Publicado no DJ/SC em 1º/02/2001)”.

Empresa Financeira. Empregado equiparado à bancário. Restando atestado que a autora exercia atividade essencial aos fins a que se destina o estabelecimento bancário, a reclamada era efetivamente uma financeira, o que autoriza o seu enquadramento na jornada prevista no art. 224 da CLT. Além do mais, é pacífico que os empregados de empresas de crédito, financiamento e investimento beneficiam-se da jornada de trabalho do bancário. (PROC. Nº TRT – 02102-2004-311-06-00-7, 2a Turma, Rel. Juiza Maria H. Guedes Soares de Pinho Maciel)

JORNADA DE TRABALHO. FINANCEIRA. ENQUADRAMENTO. Revelando o quadro fático delineado no acórdão recorrido traços típicos de verdadeira instituição financeira nas atividades da reclamada, equipara-se ela aos estabelecimentos bancários, no que tange ao direito de seus empregados à jornada reduzida de seus horas diárias de trabalho. Inteligência do enunciado da Súmula nº 55. Recurso de revista conhecido e provido. Brasília, 20 de outubro de 2004. JUIZ CONVOCADO ALTINO PEDROZO DOS SANTOS Relator.”

Desta forma, com base no art. 224 da CLT, art. 7º XVI da CF/88 e cláusula oitava da Convenção Coletiva de Trabalho, o Reclamante tem direito ao adicional de 50%, ou seja, faz jus ao pagamento das 7a e 8a horas laboradas como extras e seus reflexos em todas as verbas rescisórias, no período imprescrito, com o adicional de 50%.

Assim sendo, requer o pagamento das horas extras, num total de XXXXXXXXXXXXX mais 20% correspondentes aos reflexos no 13º salário, férias com 1/3 legal, PIS/PASEP e FGTS + 40%, no valor de R$ XXXXXXXXXXXXXXXXXX

IX – GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO

Uma vez comprovado o exercício da função de bancário, aplicar-se-á ao caso em tela o disposto nas Convenções Coletivas de Trabalho FENABAN 2004/2005 e 2005/2006.

Consoante Cláusula Décima Primeira da Convenção Coletiva de Trabalho 2004/2005, vigente no período de 01.09.04 a 31.08.05, o Reclamado fazia jus ao salário de R$ 722,79 (setecentos e vinte e dois reais e setenta e nove centavos) mais a gratificação de função, no valor de 55%, incidente sobre o salário do cargo efetivo, restando fixado em R$ 1.120,32 (um mil, cento e vinte reais e trinta e dois centavos), valor condizente com o percebido pelo Reclamante inicialmente.

Já na Convenção Coletiva de Trabalho 2005/2006, aplicada no período de 01.09.05 a 31.08.06, o salário base passou ao valor de R$ 839,93 (oitocentos e trinta e nove reais e noventa e três centavos), o qual, acrescido da gratificação de função (55%), totaliza o montante de R$ 1.301,89 (um mil, trezentos e um reais e oitenta e nove centavos), acarretando uma diferença a ser paga na importância de R$ 759,12 (setecentos e cinquenta e nove reais e doze centavos), correspondente à diferença entre o valor a receber e o percebido, multiplicado por 08 meses.

X – REAJUSTE SALARIAL

Consoante norma inserida na Cláusula Primeira da Convenção Coletiva de Trabalho 2005/2006, período de 01.09.05 a 31.08.06, o salário do Reclamante fixado em de R$ 1.301,89 (um mil, trezentos e um reais e oitenta e nove centavos) + 6%, totaliza o montante de R$ 759,12.
Assim sendo, o Reclamante deverá receber o pagamento da diferença de R$ 759,12 (setecentos e cinquenta e nove reais e doze centavos), fulcro no disposto na Convenção supracitada.

XI – AUXÍLIO REFEIÇÃO

Na Clausula Décima Quarta encontramos o auxílio refeição, verba concedida por dia de trabalho, sendo no período de 01.09.04 a 31.08.05 fixada no valor de R$ 12,66 (doze reais e sessenta e seis centavos) e no período de 01.09.05 a 31.08.06 no valor de R$ 13,42 (treze reais e quarenta e dois centavos).

O Reclamante percebeu no período laborado apenas o valor de R$ 8,00 (oito reais) diários a titulo de auxílio refeição.

Desta forma, faz jus o Reclamante ao pagamento da diferença do auxílio refeição no valor de R$ 1.364,00 (um mil, trezentos e sessenta e quatro reais) de todo o período laborado.

XII – AUXILIO CESTA ALIMENTAÇÃO

Consoante Cláusula Décima Quinta das Convenções Coletivas de Trabalho 2004/2005 e 2005/2006, os empregados devem receber auxílio cesta alimentação, no valor mensal de R$ 217,00 (duzentos e dezessete reais) – período de 01.09.04 a 31.08.05 e R$ 230,00 (duzentos e trinta reais) no período de 01.09.05 a 31.08.06.

Isto posto, é devido ao Reclamante o valor de R$ 2.708,00 (dois mil, setecentos e oito reais) a titulo de auxilio cesta alimentação, em todo o período laborado.

XIII – VALE TRANSPORTE

Segundo Cláusula Vigésima Primeira, o Reclamante tinha direito ao pagamento do vale-transporte, correspondente a 4% (quatro por cento) do seu salário base.

No período de 01.04.05 a 01.07.05 restou, portanto, uma diferença de R$ 179,24 (cento e setenta e nove reais e vinte e quatro centavos) e no período restante o valor de R$ 441,60 (quatrocentos e quarenta e um reais e sessenta centavos), totalizando o montante de R$ 620,84 (seiscentos e vinte reais e oitenta e quatro centavos).

Bom salientar que o cálculo tem como parâmetro o salário base de R$ 1.120,32 (um mil, cento e vinte reais e trinta e dois centavos) correspondente à vigência da Convenção Coletiva 2004/2005 e R$ 1.380,00 (um mil, trezentos e oitenta reais) referente à Convenção Coletiva 2005/2006.

XVI – MULTA POR DESCUMPRIMENTO DA CONVENÇÃO COLETIVA

Incidem, por fim, os Reclamados, na multa no valor de R$ 16,00 (dezesseis reais), correspondente à violação de cláusulas da convenção coletiva, prevista na clausula quadragésima quarta da Convenção Coletiva de Trabalho.

Devidamente pacificado esse entendimento, com a edição da Súmula nº 06, do Colendo TST, no seu item VIII, que dispõe: “É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial”.

XV – INTEGRAÇÃO DAS COMISSÕES À REMUNERAÇÃO COM REFLEXOS NAS VERBAS RESCISÓRIAS

O Reclamante sempre percebeu as comissões juntamente com seu salário base (folhas de pagamento em anexo).

Desta forma, requer a condenação das Reclamadas à integração das comissões à remuneração com reflexos nas verbas rescisórias, as quais abaixo especifica:
XXXXXXXXXXXXXXXX

XVI – DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

Por fim requer, nos termos do art. 98 e seguintes do CPC, os benefícios da assistência judiciária gratuita, por ser o Reclamante pessoa de parcos recursos, não tendo condições de arcar com as custas de um processo sem prejuízo do sustento próprio e de sua família.

XVII – ISTO POSTO, REQUER:

a) a realização de audiência de instrução e julgamento, com a correspondente citação das partes, e em especial das Reclamadas, para que ofereçam defesa, querendo, sob as penalidades legais;

b) requer seja a presente julgada procedente, condenando as Reclamadas ao pagamento das diferenças salariais advindas durante toda a contratualidade, conforme fundamentos acima mencionados;

c) a declaração em sentença da função de bancário do Reclamante;

d) a condenação da remuneração integral (salário + comissões), acrescido das horas extras com reflexos em férias com 1/3 legal, gratificação natalina, INSS e PIS, além do FGTS + 40% de multa;

e) o pagamento das horas extras com os reflexos em FGTS + 40% e INSS;

f) o pagamento do repouso semanal remunerado, sobre as horas extras e com base na remuneração integral;

g) o pagamento das diferenças referentes à gratificação de função;

h) o pagamento das diferenças referentes ao auxílio refeição;

i) o pagamento do auxílio cesta alimentação;

j) o pagamento do vale transporte;

k) o pagamento do aviso prévio integral, considerando o salário base mais a média de comissões, horas extras e os adicionais da CCT;

l) o pagamento da multa por descumprimento da convenção coletiva;

m) a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a prova testemunhal e prova pericial através de laudo que autentique a identidade de funções;

n) aplicação do disposto nos artigos 467 e 477, ambos da legislação consolidada;

o) pagamento de verba honorária e despesas processuais.

Dá à causa o valor de R$ XXXXXXXXXXXXX

Nesses Termos,

Pede e Espera Deferimento.

(Local, data e ano).

(Nome e assinatura do advogado).

 

Excelentíssimo(a) Senhor(a) Doutor(a) Juiz(a) Presidente da Egrégia Vara de Justiça do Trabalho de ___ – SP

1. , brasileira, viúva, Funcionária Pública Estadual, portadora da Cédula de Identidade RG nº e do CPF nº. residente na Rua nº.- CEP SP.

2. , brasileiro, casado, Funcionário Público Estadual, Portador da Cédula de Identidade RG nº.do CPF nº. , residente na 5- CEP -SP., via em o advogado subscritor ?ut fama est? as inclusas outorgas de poderes, rogando a gratuidade da justiça – ante a elevada presença de Vossa Excelência se fazem a fim de propor, com fulcro nos artigos 76/83- 837/852 das Leis Consolidadas, este com os dispositivos acrescentados pela Lei 9.957/00 que institui o procedimento sumaríssimo na Justiça do Trabalho, c/c o artigo 7o e seus incisos IV, VI e VII e o art. 39 § 2o da CF/88, acrescentado pela EC n. 19 de 04/06/98, bem como a Lei Estadual nº. 500/74, a presente

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA

Pleiteando a diferença de salários por desvio de função e a diferença do salário base e o salário mínimo, nos termos do art. 76 da CLT., com pedido de tutela antecipada com expedição de liminar em caráter de urgência, face à SECRETARIA DA SAÚDE DO ESTADO DE SÃO PAULO- pessoa jurídica de direito público, coordenadoria regional de saúde POSTO DE SAÚDE DE – Rua -SP., tendo em vista os motivos fáticos e jurídicos que passam a expender:

PRELIMINARMENTE:

1. Da autenticação dos documentos:

De acordo com o provimento COGE n. 34, c/c com art. 425, inciso IV, do CPC, o advogado subscritor autentica os documentos que acompanham esta propedêutica, dispensando-se a autenticação feita em Cartório.

2. Dos Benefícios da Justiça Gratuita:

Os Reclamantes requerem seja lhes concedido o benefício da assistência gratuita em virtude de não poderem arcar com o ônus financeiros decorrentes do presente processo, sem que com isso sacrifiquem os seus sustentos e os de seus familiares, art. 98 e seguintes do CPC, tendo para tanto anexado declarações de dependência econômica que é a mais lídima expressão da verdade, confirmada pelos holerites anexados.

3. Da Tutela Antecipada:

Os autores, respaldados pelo art. 300 do Código de Processo Civil, requerem seja-lhes deferida a antecipação de tutela, para garantir lhes o direito de perceberem, de imediato, as diferenças entre o salário de Auxiliar de Serviços Gerais/Atendente com o de auxiliar de enfermagem, bem como a diferença do salário base e o mínimo legal, em virtude de estarem desde o início do contrato laboral, atuando em desvio de função, uma vez que foram contratados mediante prova e títulos para atuarem nas funções que abaixo especificam, tendo em vista não pairar qualquer resquício duvidoso quanto ao direito ora requerido, pois a demora na solução da demanda, acarretará, como já vem ocorrendo, dano irreparável aos reclamantes, por tratar-se de crédito de natureza alimentícia

4. Dos fatos:

a)- A primeira Reclamante ingressou para a Reclamada em 15 de abril de 1984, mediante concurso de provas e títulos, para prestação de serviços gerais, sendo titular de cargo efetivo- C/04207- Serviços Gerais- vide holerites juntados- em jornada de 36 horas semanais, de segunda a sexta feira, mediante salário entre o básico e vantagens cerca de, por último, R$ 740,42 (setecentos e quarenta reais e quarenta e dois centavos).

b)- O segundo Reclamante ingressou para o quadro funcional da Reclamada em 1986, mediante prestação concurso de provas e títulos, estatuído pela Lei nº 500/74, para exercer as funções de F/04076- atendente- Estável- Lei 500- art. 18-c.e- vide holerite do mês de Fevereiro de 2007- juntado- em jornada de 36 horas semanais, mediante salário entre o básico e vantagens o que dá cerca de R$ 747,03 (setecentos e quarenta e sete reais e treis centavos)

c)- Após 02 (dois) anos de efetiva prestação de serviços nas funções para a qual foram concursados, ou seja: Serviços Gerais e Atendente, foram requisitados para frequentarem curso de auxiliar de enfermagem- vide publicação no DOE, bem como o certificado de conclusão do curso e Cédula Profissional do CRESP- anexas

d)- Assim, os reclamantes exercem as funções de auxiliar de enfermagem, desde a época do curso, ou seja, 1986, no entanto continuam recebendo seus salários como auxiliar de serviços gerais e atendente, sendo que, os vencimentos de auxiliar de enfermagem é superior, como pode se averiguar pelo holerite pago a uma de suas colegas que exerce esta função, que trazem em anexo, superior, portanto.

e)- Tentaram, por diversas vezes fazer com que a Reclamada os enquadrassem e majorassem seus salários, não lograram êxito, motivo pelo que vem a esta Corte no sentido de obterem a majoração salarial para dentro de suas verdadeiras funções.

f)- Desde que iniciaram suas atividades, independente do desvio de função de serviços gerais/atendente e, logo após o curso, auxiliar de enfermagem, o salário sempre foi inferior a que realmente exerciam (aux. Enfermagem) e o pior, recebem também o salário base inferior ao salário mínimo, conforme pode se notar pelos espelhos de pagamentos juntados, assim os Reclamantes exercem funções outra que não foram concursados, dando tudo de si, mediante paga inferior e com o básico, também, inferior ao mínimo legal, a Reclamada nega-se a remunerá-los como merecem, ou seja, com os mesmos vencimentos de auxiliar de enfermagem e com o salário básico igual ao salário mínimo vigente no país.

5. Dos Direitos:

I-) Nossos Tribunais já tem-se posicionados favoravelmente, não ao enquadramento por desvio de função, mas ao recebimento de diferenças entre elas, ex vi o apontado abaixo:

A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu (rejeitou) recurso de revista movido pela Companhia Riograndense de Saneamento ? Corsan- contra decisão do Tribunal Regional do TRT- RGS (4ª Região-) que condenou a empresa ao pagamento de diferenças salariais a um auxiliar técnico em desvio de função.

O TRT já havia excluído da sentença de primeiro grau a ordem de reenquadramento do funcionário na função de auxiliar técnico de tratamento de água e esgoto. Ao reformar a decisão, o TRT ressaltou que, apesar de estar ?satisfatoriamente demonstrado nos autos o exercício de atribuições de cargo distinto daquele originariamente contratado, o reenquadramento é inviável porque a empresa, sendo sociedade de economia mista, está subordinada ao comando previsto no art. 37, II da Constituição. O reclamante não prestou concurso para o cargo que ambiciona? não podendo, assim, ser reenquadrado nas funções que vem desempenhando na atualidade..

Apesar disso, o TRT ressaltou que o empregado vinha ?desenvolvendo tarefas inerentes a um cargo hierarquicamente superior ao que estava enquadrado, não podendo a empresa furtar-se ao pagamento do salário correspondente a pretexto de que o autor não fez concurso, cuja responsabilidade em promover é da própria empregadora.? Os juízes do Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul, observaram também que ?o autor preenche todos os requisitos para a ascensão funcional, estando exclusivamente na dependência de iniciativa da empresa, a quem compete promover concurso público com essa finalidade.?

A tese defendida pela Corsan era a de que não era possível o pagamento de diferenças salariais por desvio de função sem a realização de concurso público, ?uma vez que os efeitos pecuniários aos cofres públicos serão idênticos ao da condenação ao reenquadramento? ? e tal situação, em seu entendimento, caracterizaria violação à Constituição.

O relator do recurso de revista, ministro Barros Levenhagen, assinalou que a jurisprudência do TST, seguindo orientação do Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria, é no sentido da vedação constitucional de reenquadramento de servidor público. A Orientação Jurisprudencial nº 125 da SBDI-1 do Tribunal, no entanto, estabelece que ?o simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da Constituição Federal de 88?.

II- E mais, em síntese geral, somente para exemplificar diversos outros entendimentos de vários Tribunais que já se pacificam a respeito:

?Merece ser confirmada a sentença que reconheceu o vínculo empregatício e deferiu parcelas de direito, em face de comprovado desvio de função- Remessa Oficial e Recurso Ordinário conhecido e providos, em parte, para se excluir a parcela de multa rescisória- (TRT 11ª R0 -Ex-Of.E RO 0259/2001- Rel Juiz Othilio Francisco Tino- J- 07.02.2002)

Empresa Pública Estadual- Desvio de Função- Diferenças salariais- Ainda que se trate de empresa pública, nada impede a paga da diferença salarial decorrentes do desvio de função apontado pelo empregado, enquanto perdurar a referida situação. (TRT 15ª R ? RO 013.210/2000- Rel. Juiz Luiz Antõnio Lazarim- DOESP 18.02.2002)

Diferença salarial- Desvio de função- Caracterizado o desvio de função, são devidas as consequentes diferenças salariais. (TRT 17ª R. RO 2075/2000- 1116/2002- Rel. Juiz José Carlos Rizk- DOES 07.02.2002)

Diferenças salariais ? Desvio de função ? Cabimento- Constatado o desvio de função, assiste ao trabalhador direito as diferenças salariais e seus reflexos, ainda que o empregador tenha Plano de Cargos e salário. (TRT 15ª R ? RO 13998/2000- Rel. Juiz Luiz Antônio Lazarim- DOESP 04.03.2002_

Diferença Salarial ? Desvio de função- O pedido de diferença salarial decorrente do desvio de função não se confunde com o pedido de equiparação salarial alegando pela recorrida e acolhido pelo MM Juízo a quo. Patenteado nos autos o desvio de função como causa de pedir e provado que a ex- empregada foi desviada para outro serviço sem que recebesse a contraprestação pelo exercício da nova função, faz jus às diferenças salariais pleiteada. Recurso provido (TRT 11ª R RO 0369/2001- 136/2002- Rel. Juoz José dos Santos Pereira Braga- J. 07.02.2002)

III- Quanto às diferenças que ora se reclama a respeito de pagamentos de salário base inferior ao salário mínimo, nossa jurisprudência também já está pacificada, vejamos pois, inicialmente, pareceres de cultos juristas a respeito:

IV- Os reclamantes, nos termos dos artigos 76/83 das Leis Consolidadas e os artigos 7o em seus incisos IV- VI e VII e §§ 2o e 3o do artigo 39 da Carta Maior, alem das específicas a respeito, fazem jus à majoração do salário base para atingirem o mínimo constitucional, Qual seja, hoje equivalente à R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais) nesse sentido é farta a jurisprudência a respeito:

SALÁRIO BASICO. SALARIO ?MÍNIMO. 1. A melhor Doutrina, estampada nos ensinamentos de José Matins Catharino, Luiz José de Mesquita, Amauri Mascaro Nascimento, Délio Maranhão e Arnaldo Sussekind, é unânime em pontificar que, na aplicação da legislação brasileira do trabalho, cumpre estabelecer uma nítida distinção entre o salário básico ou normal, ajustado por unidade de tempo ou de obra, e o sobre salário, constituído de parcelas suplementares, também de natureza salarial: adicionais de caráter legal ou contratual, comissões, gratificações ajustadas e diárias para viagens. Estas prestações complementares, exatamente por ostentarem caráter salarial, integram-se à remuneração, mas não ao salário básico. Somam-se, tais parcelas, a este, mas nele não se diluem. A jurisprudência trabalhista tem repudiado a integração de qualquer adicional ou gratificação no salário básico, pois isso resultaria inaceitável bis in idem, eis que a prestação suplementar passaria a incidir sobre a soma do salário normal com o adicional ou gratificação a ele já incorporado. 2. O salário mínimo, a sua vez, por definição legal, é a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador ao seu empregado. (CF, art. 7o IV e VII; art. 78 da CLT), sendo nulos quaisquer contratos ou convenções que estipulem remuneração inferior (CLT art. 117).

V- Em suma, o salário mínimo é o menor valor remuneratório que, por lei, só pode atribuir ao salário básico. 3. Logo, todas as parcelas suplementares, gratificações legais ou ajustadas, comissões, adicionais, quinquênios, aquênios, diárias, enfim, prestações acessórias, embora de natureza salarial, não podem se somadas para compor o salário mínimo.

VI- Assim, os narrados no Dos fatos, a questão fulcral posta pelos reclamantes pode ser resumida com as seguintes perguntas: As gratificações são computadas na complementação do salário básico? Pode este salário básico ser inferior aos salário mínimo?

VII- Para responder nos baseamos nos grandes e notórios mestres do direito laboral, como é o caso de Arnaldo Sussenkind ao discorrer sobre o salário básico, leciona com maestria ?in Instituições de Direito do Trabalho, 14a ed. SP.LTr 1.998- p. 328 e seguintes que pedem vênia, não com o cunho de delongas à propedêutica, mas apenas para nos posicionarmos a respeito, transcrever ïpsis literis?:

?Na aplicação da legislação brasileira do trabalho, cumpre distinguir o salário fixo, ajustado por unidade de tempo ou de obra das prestações que, por usa natureza jurídica, integram o complexo salarial, como complementos do salário básico?.

Se, em face do que preceitua o § 1o do art. 457 do CLT, as gratificações ajustadas, os adicionais de caráter legal ou contratual, a participação nos lucros da empresa e as diárias para viagem integram o salário de empregado, isto significa apenas que tais prestações possuem natureza salarial, mas não compõem o salário básico fixado no contrato de trabalho. Daí a distinção que faz entre ?a importância fixa estipulada?, seja por unidade de tempo ou unidade de obra, e as demais parcelas supra mencionadas.

No mesmo sentido José Martins Catharino, o disposto no § 1o do art. 457

?Restringe-se a indicar os elementos que compõem o que poderíamos chamar o complexo salarial?, isto é, ?confere natureza salarial às parcelas nele referidas, distinguindo-as, porém, do salário?base. As gratificações e as percentagens correspondem ao que se denomina sobre-salário, somam-se ao salário base, mas neste não diluem, nem perdem suas características próprias?

– E ainda, consoante a lição de Luís José de Mesquita,

?A morfologia ou as partes componentes do salário, conforme o esquema Barassi, seguido pelos autores em geral, consiste no elemento básico ou central do salário é a retribuição fixa, paga em período de curta duração, e da qual, como plataforma, procedem as majorações posteriores. Os elementos marginais são aqueles que acompanham o elemento básico. São acessórios ou complementares, mas, nem por isso, desprovidos de interesse e importância? Daí temos sempre afirmados que os adicionais constituem sobre salário, isto é, parcelas suplementares do salário contratual.

VIII- É inquestionável que os adicionais e gratificações instituídas por lei, convenção coletiva, norma regulamentadora da empresa ou, explicitamente, nos próprios contratos de trabalho, têm natureza salarial, sendo devidas nas condições prescritas nos respectivos atos. Entretanto, porque possuem tal natureza jurídica e, portanto, integram o ?complexo salarial?, não significa que compõem o salário básico.

IX- ?Aliás, a Organização Internacional do Trabalho, com sua incontestável autoridade, ensina

?As prestações adicionais, às quais se pode dar o nome de salário indireto, podem ser definidas como suplementares dos salários ordinários. Porem não correspondem a nenhum trabalho determinado. As prestações adicionais podem ser concedidas por iniciativa própria do empregador por considerar que com elas aumentará a boa vontade e a eficácia dos trabalhadores e se evitarão conflitos de trabalhos?. A própria CLT, nos seus artigos 64 e 65 se refere a salário normal, para o cálculo do salário-hora, sobre o qual incide o adicional de trabalho extraordinário previsto em lei?.

?A integração de qualquer adicional ou gratificação no salário básico ou normal acarretaria, absurdamente, um bis in idem, já que a prestação suplementar passaria a incidir sobre a soma daquele salário como o adicional ou gratificação a ele incorporado. Por isso mesmo a jurisprudência trabalhista se tornou tranquila a respeito, e o E. Supremo Tribunal Federal já decidiu:

“As comissões, percentagens e gratificações integram o salário para cálculo de indenizações, repouso remunerado e outros efeitos favoráveis aos trabalhadores. Não integram, porém, para o acertamento do salário mínimo?(STF, RE n. 39.368m 19.09.60, Rel. Min. Villas Boas e, igualmente no RE n. 41.024m 1a T. Rel. Pedro Chaves em 18.10.61)

x- Já o Colendo Tribunal Superior do Trabalho posicionou-se no mesmo sentido:

?As gratificações habitualmente pagas, embora façam parte da remuneração do empregado, não podem ser aproveitadas para integralizar o quantum do salário mínimo vigorante?(TST, 3.222/55, 06.10.55- Min. Barata Ribeiro, alem de outros seis julgados com o mesmo entendimento, colacionados pela ilustre jurista. Amauri Mascaro Nascimento, in O Salário- SP., LTr, pag. 217 e .218.

SALÁRIO BASE X SALÁRIO MÍNIMO. Salário é a retribuição de serviços prestados pelo empregado, por força do contrato de trabalho, sendo devido e pago diretamente pelo empregador, ao passo que remuneração é a soma do salário percebido e dos proventos fruídos pelo empregado em função de emprego, inclusive os auferidos de terceiros. A Consolidação das Leis do Trabalho dispõe que salário mínimo- que visa atender a finalidades biológicas do trabalhador e sua família- é a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador e, assim, constitui um limite abaixo do que não pode o contrato de trabalho estipular o correspondente salário. Assim sendo , In casu, não devem as gratificações, quinquênios, adicional de insalubridade ser levados em conta para o cômputo do salário ?mínimo. Revista conhecida e desprovida?TST, RR 304249/96- Ac. 1a T., Rel. Min. Ronaldo Lopes Leal, DJU 7.5.99 p.124- in Revista Nacional de Direito do Trabalho p. 168)

SALÁRIO MÍNIMO. BASE INFERIOR. DESCABIMENTO. Ao contratar trabalhador pelo regime da CLT, o empregador fica atrelado à normas salariais impostas pela legislação federal, pois consoante o artigo 22 inciso I, da Constituição Federal, cabe a União Federal legislar sobre direito do trabalho. O salário mínimo é direito social dos trabalhadores insculpido na constituição Federal de eficácia imediata e observância imperativa. É impossível pagar ao trabalhador salário base em valor inferior ao do salário mínimo. Ainda que o contrato de trabalho tenha retribuição com somatória de diversas verbas (DF. Constituição Federal, arts. 7o caput e incs. IV e VII,, 201 § 2o , 203, inc. V c/c CLT, art. 117 e 118) O salário mínimo tem como características a generalidade e a irrenunciabilidade, com apoio nas quais nenhum trabalhador pode receber valor inferior. (STF a ADIn n. 0158-7/DF, rel. Min. Celso de Mello, in DJU de 20.09.1996, p, 34.531)

SALÁRIO MÍNIMO. GARANTIA CONSTITUCIONAL. A remuneração do serviço prestado não pode ser inferior ao mínimo. Ante a garantia insculpida no texto constitucional. Diferenças salariais devidas e que se refletem nas parcelas trabalhistas calculadas com base no salário do empregado. (TRT 21a Reg. No REO n. 31-01406-00-8, Ac. N. 16.732, rel. Juíza Maria Perpétuo Socorro Wanderley de Castro, in DJRN de 01.05.98)

XI- Em suma, nenhum salário pode ser inferior ao mínimo, que é assegurado constitucionalmente nos incisos IV e VII do artigo 7o , da Constituição Federal da República, a seu turno declara nulo ?qualquer contrato ou convenção que estipula remuneração inferior ao salário mínimo?.

E a Reclamada, órgão público Estadual, está sujeito às leis trabalhistas, mesmo que não tenha contratado sob este regime. Incide, ao caso dos autos, portanto, o ordenamento expresso na Lei Máxima e também o infraconstitucional, pertinente à matéria.

6. Da Antecipação de Tutela:

a)- O artigo 300 do Código de Processo Civil:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

b)- Poder Judiciário, em que pese os esforços despendidos, não consegue evitar, em todos os seus níveis, o atraso na entrega da tutela jurisdicional. Os problemas são de várias ordens, podendo se destacar a falta de Juizes, o volume exacerbado de processo para instrução e julgamento e a legislação processual que possibilita a eternização das lides através de um número infindável de recursos colocados à disposição das partes.

c)- Processualista de nomeada, em busca de minimizar a falta de efetividade da prestação jurisdicional, bradaram pela inserção, no Código de Processo Civil, de disposição capaz de possibilitar a antecipação dos efeitos da tutela almejada no pedido inicial, em caráter provisório, antes da decisão definitiva da lide.

d)- Assim é que, hodiernamente, o juiz pode, em summaria cognitio. Antecipar os efeitos daquela que seria uma futura sentença de mérito, atendendo, a requerimento, à pretensão de direito material vindicada pelo Autor da ação provisoriamente. Ressalte-se que a provisoriedade é o único traço que distingue o provimento antecipado da sentença de procedência do pedido.

e)- Os pressupostos ou requisitos necessários à concessão da tutela antecipatória se assemelham àqueles que autorizam o deferimento da tutela cautelar. Todavia, à tutela antecipatória, um plus em ralação à tutela cautelar, o fumus boni juris há que se fazer supedaneado por situação de fato impregnada de verossimilhança, o que se demonstra no caso em tela.

f)- O periculum in mora patenteia-se exatamente na possibilidade de a parte autora experimentar prejuízo irreparável ou de difícil reparação, se tiver que aguardar o tempo necessário para a decisão definitiva da lide.

g)- Resguarde-se, dessarte, o litigante dos maléficos efeitos do tempo, isto porque situações existem, e não são rara, em que a parte interessada não pode aguardar a tramitação do processo sem prejuízo moral ou material insuscetível de recomposição.

h)- Em última análise, diríamos que os provimentos cautelares visam a garantir o resultado eficaz do processo, assegurando a efetividade de uma pretensão de direito processual ou material. Ao revés, os provimentos antecipatórios dispõem diretamente sobre o direito material contendido, representando o atendimento da pretensão antes da sentença.

i)- A irreversibilidade do provimento antecipado está relacionada com a tutela que assuma laivos de definitividade, mesmo diante da sentença de improcedência do pedido. Seria o caso em que os efeitos do direito antecipado se incorporassem de tal forma ao patrimônio do beneficiário, de modo que o provimento definitivo não mais pudesse revertê-los, ou que se esgotasse o direito decorrente, em face do seu exercício. Não vislumbramos, dessarte, muitas hipóteses desta ocorrência.

j)- Ressalte-se que o momento processual da antecipação da tutela está intimamente relacionado com a efetiva comprovação da verossimilhança, com a iminência do dano irreparável, e com atuação da parte ré.

l)- Por isso, pode ser concedida liminarmente e inaudita altera parte, empós a contestação ou na fase instrutória. Paradoxo que sempre nos sensibilizou é o que resulta da demora no processamento das ações propostas contra a Fazenda Pública, cujo desiderato seja a reversão de despedida imotivada arbitrária ou ilegal, quer se trate de direitos decorrentes de falta de aumento legal ou defasagem salarial.

m)- A propósito, relacionamos a expressão da jurisprudência:

?PROCESSO CIVIL. Execução provisória- Caução. Desnecessidade face à natureza alimentar do salário, na execução provisória de sentença que condena à prestação de alimentos não cabe exibir caução, instituto que por sua índole não se compatibiliza a condição de quem deles necessita?(TRF da 3a Região, Segunda Turma. AC 90.03.11.968-6 SO Relator, Juiz Rômulo de Souza Pires, DOESP de 10.06.1991.

Portanto, presentes os seguintes pressupostos ensejadores da tutela antecipada:

1)- presentes no presente caso, a verossimilhança, o periculum in mora e o fumus boni juris, e o reconhecido abuso do direito de defesa e manifesto propósito protelatório por parte da reclamada, que constituem os pressupostos para a antecipação de tutela.

2)- É dispensável o oferecimento de garantia para a execução provisória da tutela antecipatória de direito trabalhista, marcadamente no presente caso onde o direito é líquido e certo, e em face da indiscutível natureza alimentar.

3)- Como corolário destas incipientes e pragmáticas considerações, em síntese, extrai-se e requer-se que seja deferida o provimento antecipatório em favor dos reclamantes, em face da satisfação antecipada da pretensão do direito material sobre a qual versa a lide, ou, em outras palavras, seja reconhecido o direito dos reclamantes a receberem, de imediato, o salário base igual ao salário mínimo unificado através de expedição de liminar in inaldita altera pars, para a inclusão nas remunerações vincendas com ressarcimentos das vencidas cujo cálculos serão ofertados em liquidacão de sentença..

7. DO PEDIDO

Ante todo o exposto, requer-se:

a)- O recebimento e processamento da presente, com o consequente reconhecimento do direito, deferindo aos reclamantes as diferenças havidas devido o fato do desvio de função de auxiliar de serviços gerais e de atendente, para que a Reclamada inicie, de imediato, o reajuste e majoração ao salário recebido pelo exercício de F/04056- auxiliar de enfermagem, sem a necessidade de reenquadramento, ou abra concurso para que os Reclamantes possam participarem, bem como: efetue, de imediato, os reajustes do salário base de igualdade com o salário mínimo, com a antecipação da tutela e com a expedição de liminar para fins de ordenar, de imediato, a complementação salarial nos holerites dos reclamantes, nas mesmos patamares que é pago aos auxiliares de enfermagem, bem como, tendo como o salário base o valor do salário mínimo.

b)- Após a fase instrutória e contestatória que seja reconhecido os direitos dos autores ao recebimento das diferenças salariais desde o início funcional até a presente com correções monetárias referentes às diferenças dos salários por desvio de função e o salário base nos mesmos valores do mínimo, existentes nos holerites dos reclamantes.

c)- Reflexos destes valores sobre férias, décimo terceiros salários, domingos e feriados remunerados, gratificações e demais consectários que compõem a remuneração mês a mês dos reclamantes, durante todo o tempo laborado na Autarquia.

d)- Notificação da reclamada, para, querendo, apresentar defesas, sob pena de revelia e confissão, para, finalmente, ser condenada ao pagamento das diferenças salariais, e, de imediato, incluir nos holerites das reclamantes o salário base no valor do salário mínimo vigente, e demais consectários inerentes aos reclamantes, e cujas diferenças calculada mês a mês com juros e correções monetárias que serão apresentados em momento oportuno.

e)- A gratuidade da Justiça por serem pessoa pobres na concepção jurídica do termo, não podendo arcar com as custas judiciais sem o prejuízo dos próprios sustentos e de seus familiares, vide os holerites juntados, conforme lhes faculta o art. 98 e seguintes do CPC.

f)- Protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas, especialmente a juntada de documentos, prova testemunhal (rol abaixo), pericial e principalmente depoimento pessoal. Requer, ainda, seja notificada a reclamada para apresentar todo o prontuário inerente ao contrato laboral e consectários.

Dá-se a presente causa para efeitos fiscais o valor de R$ 3.000.00 (treis mil e reais) somente para efeito de alçada.

Nesses Termos,

Pede e Espera Deferimento.

(Local, data e ano).

(Nome e assinatura do advogado).

 

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA MM. XX VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO.

Processo número -XXXXXX

RECORRENTE, já qualificada nos autos do processo em epígrafe, que move contra RECORRIDO, por seus advogados e bastantes procuradores que esta subscrevem, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por não se conformar com a r. sentença de fls., interpor o presente RECURSO ORDINÁRIO, na forma das razões anexas, requerendo seu regular processamento bem como sua oportuna remessa ao Egrégio Tribunal ad quem, para os devidos fins de direito.

Nesses Termos,

Pede e Espera Deferimento.

(Local, data e ano).

(Nome e assinatura do advogado).

 

PELA RECORRENTE

RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

EGRÉGIA TURMA
PRECLAROS JULGADORES,

PRELIMINARMENTE

I – Do Cerceamento de Defesa

1. Argúi a Recorrente cerceamento de defesa em face do indeferimento, pelo Magistrado a quo, do pedido de adiamento da audiência uma vez que suas testemunhas estavam ausentes por impossibilidade médica, fato superveniente à vontade de ambas, restando prejudicada a prova da sobrejornada. Tempestivamente, a Recorrente consignou seus protestos em ata, às fls. 87. Vale ressaltar que às fls. 58 a Recorrida obteve a chance de adiamento da referida audiência por ausência injustificada de suas testemunhas. Naquela oportunidade, especificamente, uma semana anterior, a Recorrente estava regular em audiência, com a prova da sua sobrejornada resguardada, ante o escorreito comparecimento de suas duas testemunhas.

2. A prova tem por finalidade precípua a formação da convicção do Julgador, seu principal destinatário, como bem elucida o insigne juslaboralista Manoel Antônio Teixeira Filho, em obra sobre o assunto. A admissibilidade encontra-se na esfera discricionária do Juiz, que vai averiguar da necessidade e conveniência de sua produção, em busca da verdade real.

3. A iniciativa da prova cabe às partes, e ao Juiz compete selecioná-la. O d. Juízo Monocrático não poderia indeferir pleito para redesignação de nova data para oitiva de testemunhas quando, de forma inexorável, baseia-se seu julgado única e exclusivamente, nos depoimentos colhidos em audiência e, desconsiderando a alegação de jornada diferenciada pela Recorrida, o que lhe atraiu o ônus de provar que a verídica jornada laboral era cumprida. Desconsiderou toda a farta e verídica documentação trazida aos autos pela Autora.

4. Vale ponderar que a prova testemunhal, ainda que mal interpretada, constituiria único meio de prova de que a Recorrente dispõe para confirmar a verdadeira jornada exercida no contrato havido entre as partes. Os seus cartões de ponto não foram colacionados aos autos por inexistentes, de acordo com a defesa da Recorrida, desrespeitando a norma cogente do art. 74, parágrafo 2º. Consolidado. Ressalte-se que, in casu, a discussão se concentra efetivamente em torno da sobrejornada, o que torna fundamental a produção da prova requerida.

5. Outrossim, a Lex Fundamentalis, em seu art. 5°, LV, assegura aos litigantes o direito ao contraditório e à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Dentre propalados meios está incluída a produção de provas. O indeferimento à solicitação da Recorrente de redesignação da audiência para a oitiva de testemunhas que seria essencial para esclarecer o ponto crucial sobre a existência da excessiva sobrejornada, impõe derradeira a nulidade do processado, por cerceamento de defesa.

6. Sua redesignação e consequente oitiva foi preterida acerca de adventício interpretativo cujo perfeito desenrolar do processo restou atingido. Nesse estado das coisas, a preclusão do direito da Recorrente só poderia ter sido levada a efeito quando esgotados todos os meios de prova em direito admitidos, eis que desigual a deferência do d. Juízo monocrático para com Recorrente e Recorrida. Basta a verificação as atas de fls. 58 e 87, constante dos autos, para verificação dos prejuízos exacerbados da Autora.

7. Tais motivos são nulificadores do ato em apreciação, à conta do que dispõem dispositivos legais pertinentes, com respaldo indecomponível da iterativa jurisprudência de nossos Pretórios.

8. Assim, o desacerto que contamina a decisão impugnada provém da interpretação meramente exegética, ainda que propiciada pela sempre elogiado Magistrado a quo, cujo entendimento esposado, infelizmente, incidiu em equívoco. Pelo que é a presente para requerer a reabertura da instrução processual nos autos, designado-se nova audiência, com a escorreita oitiva das partes e testemunhas, sendo declarada a nulidade de todos os atos praticados até o presente, para que seja restabelecido os elementos necessários para firmar o convencimento, bem como base legal em que se fundará novo julgamento.

9. Neste sentido é a jurisprudência de nossos Pretórios:

Cerceamento de defesa. Oitiva de testemunha. Caracteriza cerceamento de defesa a dispensa da oitiva da única testemunha do autor, presente à audiência com a finalidade de provar vínculo de emprego. (TRT/SC/RO-V 6718/99, Ac. 1720/2000, Rel. Juiz Dilnei Ângelo Biléssimo, pub. no DJ/SC de 17-02-2000)

Cerceamento de defesa. Indeferimento de prova testemunhal. Prova testemunhal pertinente à tese esposada nos autos não pode ser indeferida, sob pena de cerceio de defesa, ainda mais quando há protesto tempestivo e a sua não realização causa prejuízo à parte no julgado, mormente quando seu requerimento vem sendo realizado desde a apresentação da inicial. (Ac. 3ª T. 7386/95. Proc. TRT/SC/RO-V 1648/94. Unânime. Rel.: Juiz Gracio Ricardo Barboza Petrone. Publ. 04.10.95).

Cerceamento de defesa. Nulidade. Tendo sido oportunamente requerida pela parte a produção de prova testemunhal e havendo tempestiva insurgência contra o seu indeferimento, além de provado o prejuízo advindo do procedimento do magistrado de primeiro grau, presentes estão os requisitos elencados nos arts. 794 e 795, ambos do Texto Consolidado, ensejadores da nulidade do processado. (Ac. 1ª T. 6507/95. Proc. TRT/SC/RO-V 0785/94. Unânime. Rel.: Juiz Dilnei Ângelo Biléssimo. Publ. 01.09.95).

Cerceamento de defesa. O indeferimento do pedido de prova testemunhal necessária à demonstração da realidade fática que envolve o litígio implica cerceamento de defesa. (Ac. 2ª T. 6001/95. Proc. TRT/SC/RO-V 5518/93. Unânime. Rel.: Juiz Umberto Grillo. Publ. 23.08.95).

10. Demonstrado o repudiado e abusivo cerceamento de defesa que prejudicou a Recorrente, resta configurado o malferimento a Lei Maior, em seu artigo 5º., inciso LV, consequentemente, a nulidade do processado, devendo ser determinada a reabertura da instrução processual, pelo que a r. sentença recorrida merece reforma também neste particular.

MERITORIAMENTE

11. Na improvável hipótese de ser ultrapassada a preliminar arguida, merece ser integralmente reformada a decisão cujo emérito Julgador entendeu totalmente improcedente a ação trabalhista. Erige prudente a manifestação da Recorrente no que se remete a apreciação da Extensa Sobrejornada a que estava submetida constante nos autos, mormente por imprescindível o reexame da matéria e a aplicação da inversão do ônus probandi, vez que a Recorrida atribui horário diferente em sua peça contestatória, às fls. 91, parágrafo 8º.: “laborava das 08:30 às 17:50” e por seu preposto em audiência: “a reclamante trabalhava das 08:00 às 17/18 horas”, daquele informado na peça vestibular pela Autora, mas queda inerte quanto à sua prova sob a já derrubada alegação de cargo de confiança, por esta revelar-se em inconformidade com o rigoroso entendimento do D. Juízo de 1º. Grau e a severa construção jurisprudencial de nossas cortes judicantes em torno da hipótese dos autos, à vista das asserções aqui expostas.

12. Em proêmio, cumpre esclarecer que não era a Recorrente ocupante de cargo de confiança ou tivesse atribuições inerentes ao exercício da fidúcia. Restou descaracterizado o cargo de confiança ante a confirmação da Autora e Ré quanto ao fato da reclamante ser trainee e, vez que não detinha poder decisório isoladamente, mas dependia da palavra do gerente de setor. Ora, não bastassem as confirmações da Recorrente na peça vestibular e em audiência; da Recorrida, em sua defesa, às fls. 88 a 95; foi também a formal assertiva do preposto da Recorrida, Sr. xxxxx, senão vejamos: “que isoladamente a reclamante não podia admitir ou demitir empregados, o que podia fazer apenas com o gerente do seu setor”. (grifo nosso).

13. As formalidades legais atinentes à concreção da defesa suficiente e do contraditório no direito processual derivam do princípio do “due process of law”, de índole constitucional. O constitucionalista Delosmar Mendonça Júnior, em seu compêndio “Princípios da Ampla Defesa e do Contraditório – Ed. Atlas”, concluiu que os procedimentos são constituídos a partir do princípio da ampla defesa em razão da complexidade do direito material envolvido, sendo possível plenitude de defesa em harmonia com a efetividade do processo, permitindo o acesso à ordem jurídica justa.

14. Nesse desiderato, as garantias constitucionais de ampla defesa e do contraditório, contidas no artigo 5º., inciso LV, da Constituição Federal, são perfeitamente enquadráveis ao procedimento em voga, por expresso comando da Lei Maior.

15. Desta feita, nunca é demasiado transcrever o valor invocado, in verbis:

“LV- aos litigantes, em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. (sublinhamos).

16. Entretanto a respeitável decisão hostilizada, a despeito de sua irrepreensível fundamentação, partiu de equivocada premissa, desvencilhando-se da ordem legal inserta no Diploma Consolidado, em seu artigo 74, parágrafo 2º., além de descartar outras falhas procedimentais coligidas no procedimento impugnado, que resultaram em discrepâncias na análise da matéria de fundamental relevância, fato que teve influência preponderante no julgamento.

17. Ao descaracterizar o cargo de confiança e admitir o horário laboral diferente pela Recorrida, insigne em sua decisão às fls., o MM. Juízo a quo atraiu, de tal sorte, apreciação de mérito cujo ônus derivaria, naquela oportunidade, à Recorrida, que atribuiu efeito impeditivo das alegações da Autora, diverso daquele estatuído pelo oblívio desta, e, de per se, matéria que deveria ser objeto de prova de Reclamada, da qual não se desincumbiu. Inteligência da Súmula n. 338 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, verbis:

“REGISTRO DE HORÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2o, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário”. (negritamos)

18. Com efeito, conforme se extrai da análise dos autos, ter-se-á a pretensão da Recorrida demonstrar horário diferenciado da peça vestibular, atribuindo um efeito impeditivo e modificativo quanto ao horário quando manifesta na sua frágil alegação a liberalidade de horário e o cargo de fidúcia à Recorrente, senão vejamos:

a) Em sua defesa, às fls. 90, a partir do parágrafo 7º., abaixo transcrito, informou a Recorrida.:

“….”A Autora, como admite na exordial , exercia a função de trainee…( omissis)… . a Reclamante não era sujeita a controle de horário… (omissis)… a reclamante não ultrapassava a jornada normal de trabalho, sendo certo, que geralmente laborava das 8:30 às 17:50 com duas horas de intervalo… Em tempo, aponta-se que por todo o retro exposto, não há que se falar em juntada de controles de ponto, por inexistentes…” (sic) (negritamos).

b) Na segunda audiência realizada, quando ocorreu o comparecimento das testemunhas da Recorrida, foi a assertiva de seu preposto que pretendeu modificar o horário alegado na exordial:

“….a reclamante trabalhava das 8 às 17/18 horas…”(sic).

Traz-se à colação o entendimento esposado pelo ilustre Min. Lélio Bentes Corrêa, abaixo:

“Se o empregador apresenta os controles de horário de modo incompleto, sem qualquer justificativa para tanto, atrai a presunção de que sonegou a prova que lhe seria desfavorável. Nesta hipótese há de prevalecer a jornada declinada na exordial, no período correspondente aos meses, cujos controles restaram sonegados “. (TST ERR 700243/200, DJU de 29/08/03 – SBDI-1 Unânime).

19. De consequência, à luz da Súmula 338, tem-se que a obrigação de provar o horário tornou-se dever da Recorrida, ônus este que não logrou êxito em desincumbir, devendo ser reformada a r. sentença para deferir o labor extraordinário efetivamente prestado, reconhecendo-se como verídicos os apontamentos constantes da peça vestibular e condenando a Recorrida ao pagamento das horas extras e todos os seus reflexos, na forma do pedido inicial

20. Em consonância com o pedido no libelo da Autora, agrega-se a exegese ensinada pelo artigo 74 do Diploma Celetista, confirmado pela já suscitada Súmula 338 do TST vigente:

” o art. 74, § 2o, da CLT, que atribui ao empregador que conte com mais de dez empregados a obrigatoriedade de manter controle de horários de seus trabalhadores:

a) possui natureza jurídica processual atinente à prova, uma vez que fixa ônus sob o aspecto subjetivo. Vale dizer: orienta a atividade a ser desenvolvida pela parte;

b) impõe ao empregador o ônus da prova da jornada de trabalho. A prova, no caso, é pré-constituída e obrigatória. Vale dizer, a única prova admitida do empregador será a prova documental, uma vez que dele é o dever de manter, fiscalizar, conservar e ter sob sua posse e vigilância os controles de horários de seus trabalhadores.

21. Revela-se, pois, inviável, interpretar de outro modo o disposto no preceito legal inserto no artigo 74 e seus parágrafos, entendendo-se como um comando de natureza meramente administrativa. À luz de uma exegese mais alinhada com os princípios gerais e específicos do Direito do Trabalho, especialmente o da proteção, não há como deixar de conferir caráter processual à regra, de onde deriva toda a implicação na distribuição do ônus probatório.

22. Sendo ônus do empregador a prova da jornada de trabalho e, tratando-se de prova pré-constituída obrigatória, presumir-se-á a veracidade da jornada de trabalho alegada na petição inicial diante de:

a) da inexistência injustificada (ausência de caso fortuito ou força maior) dos controles de jornada;

b) da existência de documento inidôneo como, v.g. com registro de horários invariáveis.

23. Nesse sentido foi conclusão unânime da SBDI-1 no recurso de ERR-416053/1998 (17-10-2003). Segundo o Relator, Min. João Oreste Dalazen, “o registro de ponto constitui prova obrigatória na legislação brasileira para o empregador com mais de dez empregados. Sonega essa prova substancial ao julgamento da lide o empregador que deixa de exibir em Juízo o controle por escrito do horário de trabalho, ou (…) o exibe, mas, inequivocamente, os documentos não espelham a realidade fática. Em um e em outro caso, descumpre o empregador a lei e daí emana a presunção comum favorável ao alegado pelo empregado”.

24. Sendo os registros de horários prova pré-constituída obrigatória, cumpre ao empregador voluntariamente, ou seja, independentemente de determinação judicial (CPC, art. 400), exibi-la nos autos, sob cominação de se presumirem verdadeiras as afirmações do autor.

Têm sido o entendimento esposado em nosso Colendo Tribunal Superior do Trabalho:

“Quando a reclamada aponta, na defesa, jornada diversa da inicial, atrai para si o ônus da contraprova, na medida em que sua afirmação tem nítida natureza de fato impeditivo. A juntada dos controles de jornada, portanto, tornam-se imprescindível, independente de determinação judicial.” (SBDI – 1 E RR 493559/1998 , IN DJU de 15/08/03, Rel. Min. Milton de Moura França)

25. A apresentação de registros de horário que não abrangem todo o período contratual, com falhas na anotação (como, v.g., sem a assinatura do empregado) ou a sua simples supressão, gera presunção de veracidade das afirmações da Autora, ora Recorrente.

26. Mas não é só. A presunção de veracidade que emerge no caso em comento é juris tantum, admitindo prova em contrário. Essa prova, entretanto, já deveria ter sido produzida nos autos… Entretanto, entendeu por bem a Recorrida por não fazê-la.

27. Logo, vislumbrar-se-á a existência de inversão de ônus probandi para condenar a Recorrida ao pagamento do labor extraordinário alegado na peça vestibular, certamente, ensejará a eficácia da atual legislação, mormente, o artigo 74 e seus parágrafos, bem como a Súmula 338 do Tribunal Superior do Trabalho, que amplamente rechaça a r. sentença prolatada pelo não menos I. Juízo monocrático.

28. Embora o MM. Juízo prescinda de maiores oblações, remanescentes aqui os princípios iuria novit cúria e acessorium sui principales naturam sequitor.

29. Em síntese, traduz-se em medida essencial destacar tópico impeditivo aventado na defesa da Recorrida, fato este imprescindível para reexame da matéria cuja inserção se fez declinável na quaestio jurídica que ensejou a propositura da ação originária, e reformando r. decisum em comento, para colacionar à Recorrente a inesgotável justiça que emana nas nossas cortes trabalhistas, devendo, neste particular e de forma incontornável, ser reformada.

30. Pelo exposto, espera e confia a RECORRENTE seja conhecido e provido o presente apelo para o fim de ser acolhida a matéria preliminar arguida ou, uma vez superada, para ser reformada a r. sentença recorrida e julgada totalmente procedente a ação, sem prejuízo do reconhecimento da procedência das horas extras, seus reflexos e suas integrações decorrentes, atualização monetária e a responsabilização da demandada ao recolhimento integral da contribuição previdenciária e do imposto de renda e, por tudo mais que dos autos consta, requer o conhecimento e provimento do presente Recurso, para reformar in totum a sentença de 1ª instância, condenando a Recorrida ao seu escorreito pagamento, por ser de Direito.

Nesses Termos,

Pede e Espera Deferimento.

(Local, data e ano).

(Nome e assinatura do advogado).

 

Excelentíssimo(a) Senhor(a) Douto(a) Juiz(a) da (xxxª) Vara do Trabalho da Comarca de (xxx).

Autos nº (xxx)

NOME DO DENUNCIANTE, já qualificado, por seu procurador infra-assinado, mandato anexo (doc. xxx), nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA em epígrafe que lhe move NOME DO RECLAMANTE, vem à presença de V. Exa., tempestivamente, requerer a

DENUNCIAÇÃO DA LIDE

ao NOME DO DENUNCIADO, situado à Rua (xxx), nº (xxx), Bairro (xxx), Cidade (xxx), Cep. (xxx), no Estado de (xxx), pelos fatos e fundamentos que a seguir expõe:

1. O Reclamante, conforme expõe em sua peça exordial, afirmou que seu contrato de trabalho se iniciou em (xx/xx/xxxx) e foi rescindido em (xx/xx/xxxx).

2. Ocorre que, o Denunciante adquiriu o referido estabelecimento do Denunciado na data (xx/xx/xxxx), conforme contrato de compra e venda em anexo. Nesse sentido, o contrato de trabalho existente é anterior à data de aquisição do estabelecimento pelo Denunciante.

3. Não obstante, a cláusula (xxx) do referido contrato estabelece que o Denunciado se responsabilizará exclusivamente pelo pagamento de todas as verbas trabalhistas no período anterior à data da venda do referido estabelecimento.

4. Com efeito, o Denunciado há de ser incluído na lide, uma vez que era o real empregador do Reclamante naquele período.

Pelo exposto, REQUER:

A denunciação da lide ao (Nome do Denunciado), integrando a lide como litisconsorte passivo.

Nesses Termos,

Pede e Espera Deferimento.

(Local, data e ano).

(Nome e assinatura do advogado).