Tipo de Modelo: Penal

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA …ª VARA ________ DA COMARCA DE ……………………

 

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ nº 00.000.000/000-00 e com seus atos constitutivos devidamente registrados na JUNTA COMERCIAL DO ESTADO DE XXXXX sob o nº 0000000000, em 00/00/0000, estabelecida na Av. XXXXXXXXXXX, nº 0000, Centro, CEP 00.000-000, na cidade de XXXXXXXXXXX, neste ato representada por seu sócio-proprietário XXXXXXXXXX – RG 00.000.000-0 e CPF/MF 000.000.000-00 -, residente e domiciliado na Rua XXXXXXXXXXX, nº 0000, através de seu advogado e procurador infra-firmado (DOCUMENTO 01), com escritório profissional na Av. XXXXXXXXX, nº 0000, Conj. 00, Centro, CEP 00.000-000, fone (00) 000 0000, nesta cidade, vem, respeitosamente, perante a ilustre presença de Vossa Excelência, com fundamento no art. 5º, incisos XIII, XXXIII, XXXIV e LXIX; e 170, IV e § Único da CF/88, c.c. os arts. 1º e 7º, da Lei 1.533/51, impetrar o presente MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR “INITIO LITIS” contra ato do EXCELENTÍSSIMO SENHOR PREFEITO MUNICIPAL DE XXXXXXXXX – XX fazendo-o mediante os fatos e fundamentos jurídicos que pede venia para expor e requerer o quanto segue:

1 – DA NARRATIVA FÁTICA

A Impetrante é pessoa jurídica de direito privado, com atividade na prestação de serviços xxxxxxxxxxx, estabelecida na Av. xxxxxxxxxxx, nº 0000, Centro, nesta cidade, conforme se verifica do contrato social devidamente registrado na Junta Comercial do Estado (DOCUMENTOS 00).

Buscando efetivar toda documentação referente e necessária ao seu regular funcionamento, a Impetrante bateu às portas do Poder Executivo local, mais precisamente no Setor de Tributação, isso ainda, em 00 de Setembro do corrente ano (DOCUMENTO 00), para que fosse concedida a respectiva licença.

No dia seguinte à protocolização do requerimento instruído com a documentação solicitada, foi realizada a vistoria nas dependências da empresa, tendo sido emitido o laudo pela autoridade fiscal (DOCUMENTO 00), na qual o agente da ocasião acabou por requisitar também uma análise da vigilância sanitária municipal.

Logo em seguida, para que fosse dado cabo ao regular processamento, a Municipalidade exigiu o pagamento dos valores de R$ _____ e R$ _____, respectivamente, referentes ao alvará de funcionamento e localização, tendo a Impetrante efetuado o recolhimento de tais taxas no dia __ do mesmo mês, consoante demonstram os comprovantes em anexo (DOCUMENTO 00), oportunidade em que foi expedido o alvará de localização tão somente (DOCUMENTO 00).

Acontece, que embora devidamente realizada a vistoria pela vigilância sanitária em meados do mês de Outubro, desse procedimento nada resultou até os dias de hoje no que toca à liberação do alvará de funcionamento. Nem positivo nem negativo, tudo restando com resposta indiferente.

Apesar das inúmeras vezes em que a Municipalidade foi instada a pronunciar sobre o andamento da licença para funcionamento, conforme faz prova os requerimentos anexos (DOCUMENTOS 00), a mesma vem mantendo-se inerte durante todo esse lapso, diga-se de passagem ultrapassados 90 dias.

Irresignada, no dia 19 de Novembro pretérito, a Impetrante resolveu endereçar novo petitório, desta vez não só ao setor municipal (DOCUMENTOS 00), mas também à própria Autoridade Coatora, solicitando informações acerca da não expedição da autorização competente, tendo esta recebido a solicitação um dia após (00/00/0000) (DOCUMENTOS 00).

Ainda assim, mesmo procedendo tudo conforme narrado e exigido, até a presente data não obtém resposta de nenhum caráter e de nenhuma forma, mostrando-se omissa a Autoridade Coatora.

O Impetrado não concede e nem indefere. Permanece inerte e indiferente, como se nada estivesse acontecendo, muito embora, como visto, tenha recebido insistentes cobranças da Impetrante, ferindo, destarte, o texto insculpido no art. 5º, incisos XIII e XXXIV, da Constituição Federal, dentre outros, o que tem causando-lhe inúmeras dificuldades e prejuízos.

Ora, se a Autoridade Coatora não se manifesta sobre a situação da Impetrante, esta não pode ficar aguardando indefinidamente uma posição. Daí os motivos da impetração do presente mandamus, bem porque a restrição imposta com a omissão verificada, é absolutamente ilegal, ferindo direito líquido e certo garantido constitucionalmente.

Entendemos, suprema venia concessa, ser incontroverso os fatos aqui descritos, estando amparados por este remédio heróico, como a seguir demonstrado.

2 – FUNDAMENTOS DA IMPETRAÇÃO

É o mandado de segurança perfeitamente cabível na espécie. O mandado de segurança, examinada a previsão constitucional, está sempre ligado ao habeas corpus, e visa a proteção de direito líquido e certo não amparável por aquela outra via heróica (CF/88, art. 5º, LXIX e LXVIII; CF/67, art. 150, § 21; Emenda de 1969, art. 153, § 21; CF/86, art. 181, § 28) o que induz à possibilidade de sua utilização até mesmo contra ato iminente ou futuro.

À luz do conhecimento, o art. 5º, inciso XXXV, da novel Constituição, é expresso no sentido de que a lesão ou ameaça a direito não poderá ser subtraída à apreciação do Judiciário. Assim, tal texto vem consagrar o autêntico direito abstrato de agir da Impetrante.

Vem de encontro aos anseios da Impetrante e lhe assegura o direito fundamental de peticionar, assim como de exercer seu ofício, os princípios consagrados no art. 5º, incisos XIII e XXXIV, da Carta Magna, que dispõem o seguinte:

“XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.

“XXXIV – são a todos assegurados independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos poderes públicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder”;

Também em abraço à pretensão expendida, o conteúdo do art. 170, inciso IV e § Único, da Carta Federativa de 1988, reza na mesma linha, garantindo à Impetrante o direito à livre concorrência e ao exercício de qualquer atividade econômica.

O que se dá, no particular, é que para a segurança preventiva, requer-se a iminência da lesão ao direito subjetivo da Impetrante, quer dizer, a lesão que está por vir, a lesão que ameaça acontecer. O que não se sabe é o real motivo da omissão da Autoridade Coatora.

Há nesse caso claríssima prova de um ato, de uma situação atual que vem evidenciar uma ameaça temida. É, portanto, um caso nítido de segurança preventiva. “Segurança preventiva é aquela que se concede para impedir a consumação de uma ameaça a direito individual em determinado caso”. (Do Mandado de Segurança, HELY LOPES MEIRELLES, pg. 138 – Ac no MS nº 10392-0, de São Paulo, Rel. Des. Alves Braga).

É certo que a atividade a ser exercida pela Impetrante é considerada de natureza pública. Porém, dada a essencialidade dos serviços e sua exploração ser feita, na grande maioria, por empresas privadas, não menos certo é que a Autoridade Coatora autorize seu funcionamento, mesmo porque, essa mesma Digna Autoridade já concedeu o alvará para localização do estabelecimento (DOCUMENTO 00), não se justificando a omissão ou possível indeferimento ora combatidos.

Inobstante haja previsão na legislação local acerca da exploração dos serviços xxxxxxxxxxxxx (Lei nº 000/00), o Executivo não exigiu maiores rigores e certamente não o fará das demais empresas do ramo que encontram-se instaladas na cidade.

E isso tem inteira pertinência na medida em que consultada a Autoridade Coatora sobre a existência de eventuais procedimentos administrativos referentes àquelas empresas que estão prestando idênticos serviços no município, a mesma também manteve-se inerte, conforme ofício enviado pela Impetrante (DOCUMENTOS 00).

De se registrar, outrossim, que referida Lei Municipal (Lei 000/00) permite a exploração de tal atividade livremente (cf. arts. 3º e 8º), assim como o Código de Posturas (Lei 000/00, art. 155 e § Único).

Aliás, em sendo imprescindível qualquer procedimento prévio, o competente setor municipal haveria de exigir tal requisito no ato da formulação do pedido de licença, ou, então, havia indeferido a expedição de ambos os alvarás imediatamente, o que não fez.

Diante disso, entremostra-se flagrantemente ilegal a omissão evidenciada ou mesmo futuro indeferimento da autorização para o funcionamento da Impetrante, pois agindo desta forma a Autoridade Coatora estará atentando contra o princípio da igualdade insculpido no art. 5º, da Constituição Federal, tal qual como o princípio da isonomia em matéria tributária.

Nossa jurisprudência pátria, a despeito do ato ser omissivo por parte da Autoridade Coatora, já decidiu que:

“Ato omissivo da administração pública – Cabimento – Desnecessidade do caráter executório do ato se ilegal e ofensivo a direito líquido e certo do impetrante – Voto vencido”. (TJSP – RT 671/87)

“Ato administrativo – Impetração antes de esgotados os recursos administrativos – Irrelevância – prescindibilidade da instauração destes – Aplicação da Súmula 829, do STF”. (TJMG – RT 689/151)

Por outro lado, nessa linha de entendimento, o E. Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento da ap. 108.873-1, da C. 1ª Câmara, j. 22.12.88, rel. o eminente Des. ÁLVARO LAZARINI, com a participação dos não menos eminentes Des. RENAN LOTUFO E ROQUE KOMATSU, já decidiu da seguinte forma:

“ALVARÁ – Licença de funcionamento de atividade – Ato administrativo vinculado – Outorga obrigatória uma vez preenchidos os requisitos legais – Negativa fundada em motivos impertinentes – Mandado de Segurança concedido.

Licença é ato administrativo unilateral, vinculado, mediante o qual, o poder público faculta ao administrado o exercício de determinada atividade que, sem tal anuência, seria vedada. Preenchidas as exigências legais, a administração é obrigada a outorgar o benefício pleiteado. Assim, não pode subsistir negativa de alvará para licença de funcionamento, fundada em motivos impertinentes, pois o poder de polícia municipal tem seus limites”.

No corpo do V. Acórdão, destaca-se o seguinte entendimento, verbis:

“É certo que, em princípio, o impetrado detém, prefeito municipal que é, poder de polícia. Este, também é exato, como regra, tem o atributo de discricionaríssimo, ou seja, o agente de polícia tem aptidão de valorara atividade policiada conforme critérios de conveniência e oportunidade limitados pela lei.

Aqui, porém, para LICENÇA PARA O FUNCIONAMENTO, NÃO SE TRATA DO EXERCÍCIO DO DISCRICIONARISMO, porque, em verdade, trata-se de ato vinculado, REFERENTE A UM DIREITO SUBJETIVO PÚBLICO, como acima examinado”….

O poder de polícia municipal, assim, encontra seus limites. Não é carta branca para desmandos, seja qual for o motivo, principalmente quando não se deu oportunidade de defesa – hipótese verificada à impetrante na esfera administrativa.

Deram, bem por isso, provimento ao recurso para conceder a segurança impetrada”. (In RT 681/123-8 – grifos e versais nossos).

Tendo satisfeito todos os requisitos e exigências solicitadas, sem dúvida alguma que a presente medida eleita é perfeitamente viável no caso em apreço, pois resta manifestamente incontroverso que a Impetrante esta sofrendo violação em seu direito líquido e certo por ato de ilegalidade e abuso de poder por parte do Chefe do Executivo Municipal, a quem compete a expedição da licença.

Temos que, em face das documentação encartada, prescindível a produção de qualquer outra prova, estando evidentemente comprovada a situação fática da Impetrante, que encontra-se segregada de exercer sua atividade garantida constitucionalmente pela indefinição da Municipalidade.

Disso tudo, resulta claro também que a inércia ou eventual indeferimento da licença, está impedindo a Impetrante de auferir rendimentos capazes de custear o investimento realizado.

É imperioso destacar que o representante legal da Impetrante desligou-se de sua antiga atividade para dedicar-se, juntamente com sua companheira e familiares, ao novo ramo, mudando-se para esta cidade, bem como transferindo toda sua radicalização.

Diante da delonga injustificada pela Autoridade Coatora, certamente logo deixará de honrar os compromissos que foram celebrados no intuito de saldá-los com os respectivos proventos, tornando-se uma situação insustentável.

Finalizando, impõe-se a concessão do presente writ para determinar a paralisação da “restrição administrativa” ou “omissão” que a Autoridade Coatora vem impondo em face dos inúmeros requerimentos interpostos pela Impetrante, bem como autorizar seu funcionamento.

3 – PROVAS

Para fazer prova do alegado, a Impetrante valer-se-á de todos os meios em direito admissíveis, máxime pela prova documental acostada, para assegurar o direito líquido e certo violado pela i. Autoridade Coatora.

4 – REQUERIMENTOS

a) Em face de todo o expendido e demonstrada à saciedade a violação de direito líquido e certo da Impetrante – XXXXXXXXXXXXXXXX LTDA – por ato de clara ilegalidade emanada da Digna Autoridade Coatora – EXCELENTÍSSIMO SENHOR PREFEITO MUNICIPAL DE XXXXXXXXXX -, requer deste(a) Emérito(a) Julgador(a) digne-se em conceder o mandamus LIMINARMENTE, de acordo com o inciso II, do art. 7º, da Lei 1.533/51; art. 5º, incisos XIII, XXXIII, XXXIV e LXIX; e art. 170, inciso IV e § Único, da CF/88, a fim de determinar a paralisação da “restrição administrativa” que vem impedindo, quer pela omissão, quer pela indiferença, a consequente e legítima abertura e funcionamento da Impetrante.

b) Propugna, ainda, uma vez deferida a medida liminar, seja notificada a Autoridade Coatora – EXCELETÍSSIMO SENHOR PREFEITO MUNICIPAL DE XXXXXXXXXXXXXXXX, – por ofício, para que, no prazo legal de 10 dias do recebimento, preste as informações relacionadas aos fatos articulados nesta impetração.

c) Uma vez prestados os esclarecimentos, seja concedida vista dos autos ao(à) nobre representante do Ministério Público local, para emitir parecer sobre o writ (cf. art 10 da Lei 1.533/51), inclusive para todos os fins legais.

d) Estando, destarte, demonstrada a violação, reforça-se o pedido de concessão da LIMINAR, determinando a paralisação da “restrição administrativa” e autorizando o funcionamento da Impetrante, eis que presentes os requisitos da lei específica e, derradeiramente, suplica seja julgado procedente o mandamus na sua integralidade, para conceder a segurança e surtir os efeitos colimados.

e) Julgado procedente, requer-se o encaminhamento da r. decisão à Digna Autoridade Coatora, por ofício, segundo comunga o art. 11 da lei 1.533/51.

5 – VALOR DA CAUSA

Atribui-se ao presente, para fins e efeitos de legalidade, o valor de R$ 1.000,00 (Hum mil reais), e uma vez julgado procedente o mandamus, seja carreada à Autoridade Coatora eventuais despesas, custas e verba honorária a ser arbitrada por esse Egrégio Juízo.

Termos em que, D. R. e A. o presente, com os inclusos documentos, de tudo, espera que haja deferimento.

XXXXXXX, XX, 00 de XXXXXXXX de .

 

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA …ª VARA ________ DA COMARCA DE ……………………

 

XXXXXXXXXXXX (qualificar: estado civil, profissão, domicílio e residência), portador do CIC (ou CGC) n. …….., por seu advogado que esta subscreve (Doc. I), com escritório à Rua XXXXXXXXXXXX , n 000 , onde receberá intimação, e com os poderes constantes do instrumento de procuração anexo, vem, com todo o respeito, à presença de V. Exa., para impetrar MANDADO DE SEGURANÇA contra XXXXXXXXXXXX , pelos motivos de fato e razões de direito a seguir enumerados, caracterizadores da violação de direito líquido e certo que lhes asseguram as leis em vigor.

O Impetrante pleiteou junto XXXXXXXXXXXX

Entretanto, foi o Impetrante surpreendido com a decisão consubstanciada nos termos abaixo e que são reproduzidos no extrato anexo (Doc. ……):

Evidencia-se que, sob a forma de um arquivamento, foi denegada a pretensão do Impetrante.

Acontece que a pretensão do Impetrante tem o apoio na lei. Vejamos.

A Lei ……… (desenvolver) ……………… .

Pelas razões expostas, evidencia-se, indubitavelmente, que a decisão do Impetrado na petição que constitui o documento n. …….. violou o direito líquido e certo do Impetrante, atribuído pelas leis.

Assim, Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da ……. Vara da Fazenda, demonstrado, exuberantemente, o direito líquido e certo do Impetrante àquele …… e configurada, como se encontra, de forma irrefutável, a violação desse direito pela decisão do Impetrado, vem requerer se digne Vossa Excelência de, na forma da Lei n. 1.533, de 31-12-100051, conceder-lhe a segurança ora pleiteada, para determinar ……. (o que de direito).

O Impetrante, ao pleitear esta segurança, se escuda na Lei n. 1.533, de 31-12-100051, art. 1º, e tendo em vista que qualquer retardamento na solução deste Mandado poderá tornar ineficaz a medida pleiteada, pois poderá ocorrer ……… (dizer o quê). Requer, outrossim, se digne Vossa Excelência de, na forma do inciso II do art. 7º da mesma Lei n. 1.533, com as alterações posteriores, conceder-lhe a medida liminarmente, determinando a suspensão dos efeitos da …….., para o fim de ser …………….. .

Dando ao presente Mandado de Segurança, para os efeitos fiscais, o valor de R$ …….. (……..), o Impetrante espera Justiça e

Pede Deferimento.

Localidade e data.

Assinatura do advogado

 

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA …ª VARA ________ DA COMARCA DE ……………………

 

 

XXXXXXXXXXXXXXXX (qualificação), por seu advogado e bastante procurador (docs. 01 e 02), vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., com fundamento no inciso LXIX do artigo 5º da Constituição Federal e na Lei n. 1.533/51, impetrar MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO contra ato a ser praticado pelo Sr. Diretor do Departamento de Rendas ou Receitas Mobiliárias da Prefeitura Municipal de XXXXXXXXXXX, pelos fundamentos de fato e de direito a seguir expostos:

1 – FATOS

A Impetrante tem como objetivo social a prestação de serviços técnicos de engenharia, estando, portanto, sujeita ao recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN.

Certo é, ainda, que o Município de Salto editou a Lei Municipal n. 98/98, a qual concedeu isenção do aludido imposto para as empresas instaladas na região; portanto, estando a Impetrante instalada no Município de Salto, não está sujeita ao recolhimento do aludido imposto, por estar abrangida pela regra isentiva desde março de 1999.

Porém, para sua surpresa, o Prefeito Municipal de Salto editou o Decreto n. 01/01, revogando a isenção prevista na Lei n. 98/98 a partir do mês seguinte ao de sua publicação, sob o fundamento da necessidade de angariar receita para o financiamento de projetos sociais.

Ocorre, Excelência, que a revogação da isenção pelo Decreto n. 01/01 não encontra respaldo em nosso Texto Constitucional, por total afronta ao princípio da legalidade tributária.

Dessa forma, a Impetrante tem justo e fundado receio de que a Autoridade Coatora venha lhe exigir o pagamento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN incidente sobre a prestação dos serviços de engenharia, ato esse ilegal e arbitrário, passível de correção por intermédio do presente “mandamus”.

Estes os fatos.

2 – DIREITO

A competência tributária nada mais é do que a aptidão outorgada pelo legislador constitucional aos entes políticos para que eles instituam os seus tributos, ou seja, para que eles editem a regra-matriz de incidência tributária.

O ente político detentor da competência tributária poderá instituir os seus tributos, bem como aumentá-los, diminuí-los, e somente ele poderá, no exercício da competência, conceder isenções, remissões, anistias. Porém, o exercício da competência tributária encontra seus limites no próprio Texto Constitucional.

O próprio legislador constitucional, ao outorgar a competência tributária, ou seja, ao conferir aptidão aos entes políticos para instituir seus tributos, disciplinou os limites para o exercício da referida competência, dentre eles o princípio da legalidade.

O artigo 150, inciso I, do Texto Constitucional é expresso em determinar:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”.

Da análise do dispositivo supratranscrito se constata que em nosso ordenamento jurídico o exercício da competência tributária se dá por intermédio de lei, norma primária emanada do Poder Legislativo do ente político que irá traçar todos os critérios necessários para fazer nascer a obrigação tributária quando ocorrido no mundo real o fato descrito na norma.

Portanto, a competência para a concessão de isenções, bem como para sua revogação, por decorrer da própria competência tributária, somente poderá ser exercida por intermédio de lei e jamais por Decreto, norma secundária, que não inova o ordenamento jurídico. Mas não é só.

O § 6º do artigo 150 do Texto Constitucional acima transcrito assim dispõe:

“Art. 150.
§ 6º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2º, XII, g”.

Resta claro, desde já, que o Decreto n. 01/01 não tem o condão de revogar a isenção concedida pela Lei Municipal n. 98/98.

Nesse sentido, as lições de ROQUE ANTONIO CARRAZZA:

“Destacamos que tanto a competência para tributar como a competência para isentar estão submetidas ao princípio da legalidade (arts. 5º, II, e 150, I, da CF). Desenvolvendo a ideia, a Constituição não deixa dúvidas no sentido de que ninguém deve prestar o tributo ou deixar de fazê-lo (isenção), total ou parcialmente, senão em virtude de lei”.

Por outro lado, caso assim não entenda Vossa Excelência, o que se admite somente para argumentar, a revogação da isenção pelo Decreto n. 01/01, caso válida, somente poderia produzir seus efeitos com relação aos fatos imponíveis ocorridos a partir do exercício seguinte ao de sua publicação, uma vez que a revogação da isenção nada mais é do que a instituição do tributo para as situações anteriormente isentas, estando, assim, sujeita ao princípio da anterioridade.

Eis o comando do artigo 104, III, do Código Tributário Nacional:

“Art. 104. Entram em vigor no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorra a sua publicação os dispositivos de lei, referentes a impostos sobre patrimônio ou a renda:
III – que extinguem ou reduzem isenções, salvo se a lei dispuser de maneira mais favorável ao contribuinte, e observado o disposto no art. 178″.

Por todo o exposto, demonstrado está o direito líquido e certo da Impetrante de não ser compelida ao recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN incidente sobre a prestação de serviços de engenharia em face da incons-titucionalidade da revogação da lei isentiva.

3 – DA CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR

É flagrante a presença dos requisitos previstos no inciso II do artigo 7º da Lei n. 1.533/51.

A relevância dos fundamentos repousa na violação do princípio da legalidade tributária, que determina que somente por lei as isenções serão instituídas ou revogadas. A plausibilidade jurídica também decorre do fato de que a revogação da isenção, caso válida, somente poderia produzir efeitos a partir dos fatos imponíveis ocorridos no exercício seguinte ao de sua publicação.

Por outro lado, a ineficácia da segurança caso seja ela concedida somente ao final decorre do fato de que, sem a medida liminar, a autoridade coatora, até mesmo por dever de ofício, irá exigir da Impetrante o recolhimento do ISSQN incidente sobre a prestação de serviços de engenharia, aplicando-lhe pesadas multas, impedindo, assim, a obtenção de Certidões Negativas de Débito, o que por si só irá causar-lhe enormes prejuízos.

4 – PEDIDO

Comprovado, à saciedade, o direito líquido e certo da Impetrante de não ser compelida ao recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN incidente sobre os serviços de engenharia em decorrência da isenção disciplinada pela Lei n. 98/98.

Ante o exposto, requer a Impetrante a concessão de medida liminar, a fim de sustar quaisquer atos a serem praticados por parte do Impetrado no sentido da aplicação de penalidades pelo não-recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza incidente sobre os serviços de engenharia.

Processado o presente “mandamus”, requisitadas as informações e ouvido o Ministério Público, requer a Impetrante a concessão da segurança em definitivo, a fim de ser reconhecido o seu direito líquido e certo à isenção prevista na Lei n. 98/98.

 

Termos em que, dando-se a causa o valor de R$ (valor do imposto pretendido pela Municipalidade)….,
p. deferimento.
Data
Assinatura do Advogado

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA …ª VARA ________ DA COMARCA DE ……………………

 

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (qualificação), por seu advogado e bastante procurador (docs. 01 e 02), vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., com fundamento no inciso LXIX do artigo 5º da Constituição Federal e na Lei n. 1.533/51, impetrar MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO  contra ato a ser praticado pelo Sr. DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE RENDAS IMOBILIÁRIAS DA SECRETARIA DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE XXXXXXXXXX, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

1 – FATOS

A Impetrante é uma sociedade que tem como objetivo social a comercialização de papéis de parede, cujo capital social é de R$ 100.000,00.

Os sócios da Impetrante, recentemente, decidiram aumentar o capital social de R$ 100.000,00 para R$ 300.000,00; o referido aumento dar-se-ia por intermédio da conferência de um bem imóvel no valor de R$ 200.000,00. Para tanto, elaboraram a respectiva alteração contratual, bem como a levaram a registro junto à Junta Comercial do Estado de São Paulo – JUCESP, conforme comprova o anexo documento.

Porém, ao levar a referida alteração a registro junto ao Cartório de Registro de Imóveis para a transferência do propriedade, foi a Impetrante surpreendida com a exigência, por parte da autoridade coatora, do recolhimento prévio do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI, nos termos disciplinados em Circular editada pela própria autoridade coatora.

Portanto, pretende a Impetrante afastar o ato ilegal e arbitrário do Impetrado, o que é possível via o presente “mandamus”.

Estes os fatos.

2 – DIREITO

A competência dos Municípios para instituir o Imposto sobre Transmissão inter vivos, a título oneroso, de Bens Imóveis está disciplinada no artigo 156 da Constituição Federal, que assim dispõe:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir imposto sobre:
II – transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; “.

O exercício da competência tributária pelos entes políticos encontra seus limites no próprio Texto Constitucional.

Com relação ao Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis, o § 2º do artigo 156 do Texto Constitucional é expresso em determinar o seguinte:

“§ 2º O imposto previsto no inciso II:
I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;”

O dispositivo constitucional acima transcrito dispõe sobre a imunidade tributária do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis nos casos de transmissão de bens para a realização de capital social, desde que a atividade preponderante do adquirente não seja a compra e venda de bens imóveis, locação desses bens ou arrendamento mercantil.

A imunidade tributária nada mais é do que a norma constitucional que disciplina a incompetência dos entes políticos para atingir por intermédio da tributação certos bens, situações e pessoas, em decorrência de valores maiores prestigiados pelo legislador constitucional.

Portanto, Excelência, a Impetrante, não tendo como atividade preponderante a compra e venda de bens imóveis, tampouco a locação ou o arrendamento mercantil, uma vez que se dedica única e exclusivamente à comercialização de papéis de parede, conforme comprova o seu Contrato Social, é imune ao Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis na transmissão do imóvel para a integralização do aumento do capital realizado.

Resta claro, portanto, o direito líquido e certo da Impetrante de não se sujeitar ao referido imposto em decorrência da imunidade tributária.

3 – DA CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR

É notória a presença dos pressupostos de admissibilidade do presente mandado de segurança, previstos no inciso II do arti¬go 7º da Lei n. 1.533/51, a autorizar a concessão da medida liminar.

A relevância dos fundamentos repousa na argüição de inconstitucionalidade da exigência do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI no presente caso, em face da imunidade tributária prevista no inciso I do § 2º do artigo 156 do Texto Constitucional.

Por outro lado, a ineficácia da segurança caso seja concedida apenas ao final traduz-se no fato de que, sem a medida liminar, a Impetrante não poderá transferir o referido imóvel ou será compelida ao recolhimento do imposto para, posteriormente, caso concedida a segurança, sujeitar-se à restituição do imposto pago, o que por si só lhe trará enormes prejuízos.

4 – PEDIDO

Comprovado, à saciedade, o direito líquido e certo da Impetrante de não ser compelida ao recolhimento do ITBI incidente sobre a transmissão do bem imóvel em realização do aumento do capital social, em face da imunidade tributária disciplinada no inciso I do § 2º do artigo 156 da Constituição Federal.

Isto posto, presentes os pressupostos do inciso II do artigo 7º da Lei n. 1.533/51, requer a Impetrante a concessão de medida liminar para que seja autorizada a transferência do imóvel sem o prévio recolhimento do imposto, impedindo, ainda, que a autoridade pratique qualquer ato tendente à imposição de penalidades à Impetrante pelo não-recolhimento do tributo.

Processado o presente processo, requisitadas as informações e ouvido o Ministério Público Federal, espera a Impetrante a concessão em definitivo da segurança, para que seja reconhecido o direito líquido e certo da Impetrante à imunidade tributária prevista no inciso I do § 2º do artigo 156 da Constituição Federal.

 

Termos em que, dando-se à causa o valor de R$ (valor do crédito tributário)….,
p. deferimento.
Data
Assinatura do Advogado

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA …ª VARA ________ DA COMARCA DE ……………………

 

NOME DO IMPETRANTE (ou Autor, Requerente, Demandante, Suplicante), (Nacionalidade), (Profissão), (Estado Civil), portador da Carteira de Identidade nº (xxx), inscrito no CPF sob o nº (xxx), residente e domiciliado à Rua (xxx), nº (xxx), Bairro (xxx), Cidade (xxx), Cep. (xxx), no Estado de (xxx), por seu procurador infra-assinado, mandato anexo (doc.1), vem à presença de V. Exa. impetrar MANDADO DE SEGURANÇA nos termos do art. 5º, LXIX da Constituição Federal de 1988, contra ato praticado pelo Ilmo. Sr. Secretário de (xxx) da Prefeitura Municipal de (xxx), pelos motivos que pasa a expor:

1 – FATOS

O Impetrante concorreu a uma das vagas do Concurso Público para (xxx), conforme edita anexo (doc. 02/03), através de provas oral e escrita e de títulos, obtendo o 5º lugar entre os concorrentes (docs. 04/06).

Anunciado oficialmente o resultado do concurso (doc. 07), esperou que seu nome fosse indicado para preencher uma das (xxx) vagas abertas, habilitado que está, pelos meios legais, à conquista do lugar.

No entanto, surpreendentemente, a autoridade, aqui denominada coatora, ao invés de obedecer à ordem de aprovação no concurso, inseriu, depois do nome de (xxx), 4° colocado, os de (xxx) e (xxx), que obtiveram classificação inferior (7° e 8° lugares).

O ato coator viola direito líquido e certo do Impetrante, de ser nomeado de acordo com a sua classificação. O Superior Tribunal de Justiça, em acórdão de que foi relator o eminente Ministro GERALDO SOBRAL, teve ensejo de proclamar:

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO. NOMEAÇÃO. DIREITO. I – E ASSENTE A JURISPRUDÊNCIA NO SENTIDO DE QUE O ÊXITO NO CONCURSO NÃO GERA DIREITO PARA O HABILITADO SER NOMEADO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. O DIREITO EMERGE QUANDO PRETERIDO EM BENEFICIO DE CANDIDATO COM CLASSIFICAÇÃO INFERIOR. II – IN CASU, TENDO SIDO OS IMPETRANTES PRETERIDOS NA ORDEM DESCLASSIFICAÇÃO, CONCEDE-SE A SEGURANÇA, A FIM DE QUE OS MESMOS POSSAM SER ADMITIDOS NO ÓRGÃO REQUERIDO. (PROCESSO:MS NUM:0000042 ANO:89 UF:DF RSTJ VOL.:00005 PG:00239 INFORMA JURÍDICO VERSÃO 12 N.1488)

2 – REQUERIMENTOS

Exibindo segunda via desta petição e dos documentos que a instruam, a notificação do coator, na forma do art. 7°, I; e que se suspenda o ato impugnado até decisão da causa (art.7°, II), esperando que, procedido regularmente, seja concedida a segurança ora impetrada.

Dá-se a causa o valor de R$ (xxx) (valor expresso).

Termos que

Pede deferimento.

(Local, data e ano).

(Nome e assinatura do advogado).

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA …ª VARA ________ DA COMARCA DE ……………………

 

…………, (nacionalidade), (profissão), (estado civil), portador da Carteira de Identidade RG nº ….., inscrito no CPF/MF sob o nº …., residente e domiciliado na rua …….., nº ….., bairro ……., cidade ……, no Estado de …….. CEP ……., por seu procurador infra-assinado, mandato anexo, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com apoiamento na Constituição Federal e Lei n. 1.533/51, e suas alterações posteriores impetrar o presente  MANDADO DE SEGURANÇA SUSPENSIVO COM PEDIDO DE LIMINAR contra ato manifestamente ilegal e abusivo do PREFEITO MUNICIPAL DE …………, com endereço na rua …….., nº ….., bairro ……., cidade ……, no Estado de …….. CEP ……., pelo que passa a expor para no final requerer o que se segue:

Por ser tal medida Remédio Constitucional, é a melhor doutrina pela gratuidade do seu processamento, o que desde já fica requerido.

1 – DOS FATOS

A empresa impetrante devidamente cadastrada junto a Receita Federal e com autorização para funcionar (Alvará de licença para autor aberto a conciliação, renovação e funcionamento), docs. em anexo, requereu na data de ../../…. ao Prefeito Municipal, licença para funcionar em horário especial ou reconhecimento da mesma como “posto de serviço para veículo”.

Em resposta, no dia ../../…., à solicitação iminente feita pelo impetrante, o Prefeito Municipal, indeferiu o requerimento sem nem mesmo fundamentar a sua decisão.

2 – DO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA

A via mandamental, segundo o disposto na Lei 1.533/51 e na Constituição Federal, artigo 5º, XXXV e LXIX, é o meio processual adequado sempre que houver lesão ou ameaça de lesão ao direito líquido e certo. O alargamento da utilização do Mandado de Segurança resulta da presteza do veículo processual, constituindo-se, hoje, no único meio viável à pronta reparação de direito prejudicado ou ameaçado.

No caso em tela a lesão se deu com o INDEFERIMENTO do pedido de alvará para funcionamento em horário especial requerido pela empresa impetrante (doc. anexo), do seu não reconhecimento como “posto de serviço para veículo” e da lesão que a referida lei traz ao direito fundamental já adquirido constitucionalmente não só pela empresa impetrante, mas pelo seu proprietário.

Destarte, verifica-se que o mandado de segurança aparece como objeto dilargado nessa nova Constituição. Ainda mais se observarmos também a mudança contida no inciso XXXV, do artigo 5º, que expressamente consagra a possibilidade de apreciação do Poder Judiciário de qualquer lesão ou ameaça a direito. Por conseguinte, encontra-se, já em nível constitucional, suporte para a afirmação de que a ameaça a direito líquido e certo tem ampla proteção constitucional.

Athos Gusmão Carneiro, Ministro do Superior Tribunal de Justiça, ao abordar o mandado de segurança em matéria administrativa é elucidativo:

A garantia constitucional do mandado de segurança de há muito perdeu seu caráter de excepcionalidade, de remédio heróico, para incorporar-se atualmente no rol das ações de costumeira utilização dos atos do Poder Público, em rito sumário e permissivo de pronta definição dos direitos ou interesses cuja violação for arguida. Não vejo motivo para seguir longos caminhos se a estrada larga se apresenta, de logo, às partes e ao Judiciário, dando azo à prestação jurisdicional satisfativa, breve e eficaz. (Revista de Jurisprudência do T.J. do RS, 118/232)

Atualmente a utilização do outrora denominado “remédio heróico” notadamente em matéria administrativa, definida com perfeição pela moderna doutrina, tem sido reconhecida por copiosa jurisprudência emanada dos Tribunais.

A lesão ao direito do impetrante ocorreu quando este tomou conhecimento da nova lei e seus ditames, bem como administrativamente não obtendo autorização por parte da Autoridade Impetrada para funcionar em horário especial aos sábados. Sendo tal lei municipal, inconstitucional.

3 – DIREITO

Assim, é perfeitamente adequado o presente mandamus of writ, eis que já houve lesão ao direito líquido e certo do impetrante, pois desde a data de 27/08/2016 foi obrigado por fiscais do Município a FECHAR suas portas aos sábados depois das 13 horas.

Nobre julgador, uma nova lei regulamentando o horário de funcionamento do comércio autor aberto a conciliação veio à luz, Lei (Emenda) 02/02, para pretensamente assegurar o horário de trabalho dos empregados de tal seguimento, e facilitar segundo o projeto da Emenda, a vida das empregadas que muitas casadas não têm tempo para fazer serviços domésticos, compras etc, etc, etc. Só que essa lei, além de desnecessária para o atingimento da finalidade perseguida, é atécnica, mal elaborada, incorporando em seu texto expressões inapropriadas em termos de direito.

Faltou a mão do jurista. Todo projeto legislativo deveria sofrer aperfeiçoamento pela comissão de “Constituição e Redação” ou de “Justiça e Redação”, o que parece que não aconteceu no caso.

Prescreve a citada lei, no artigo que nos incomoda:

Art. 220. É livre a fixação do horário de funcionamento dos estabelecimentos comerciais, desde que observados o limite das 7:00 às 1000:00 horas de segunda-feira a sexta-feira e aos sábados das 7:00 às 13:00 horas.
§ 5º – Não estão sujeitos ao limite de horário estabelecido na caput desse artigo, os seguintes estabelecimentos:
I – postos de serviço e abastecimento de veículo;

§ 6º – Por requerimento e interesse dos estabelecimentos poderá ser fornecida licença para funcionamento em horário especial. (grifei)

É de se observar, todavia, que não obstante os seus “nobres” objetivos, a lei em apreço representa uma indubitável lesão à liberdade individual, principalmente no tocante à livre iniciativa, que é constitucionalmente resguardada, com o status de direito fundamental.

Dos direitos fundamentais não decorre a possibilidade de que sejam eles livremente atentados por atos administrativos, legislativos ou judiciários.

Os princípios da proporcionalidade e razoabilidade devem grande parte de seu desenvolvimento ao direito norte-americano, onde passaram por duas fases que não se excluem, mas sim convivem até hoje. Em um primeiro momento tiveram uma ênfase meramente processual, com expressa rejeição de qualquer conotação substantiva que permitisse ao Judiciário apreciar o caráter injusto ou arbitrário do ato legislativo. Já num segundo momento, abriu-se ao Judiciário um amplo espaço para examinar o mérito dos atos do poder público, com a redefinição da ideia de discricionariedade.

Para fundamentar essa abertura, que a princípio poderia ser reputada como uma inobservância da divisão de poderes passou-se a entender que conquanto a definição das políticas públicas caiba exclusivamente aos membros democraticamente eleitos dos poderes executivo e legislativo, cabe ao poder Judiciário zelar pela preservação da vontade do povo, representada pelo constituinte originário, de forma que não deve o Judiciário hesitar em intervir quando qualquer ato do poder público contrariar a ordem constitucional.

Em face dessas ponderações, nítido fica que a vedação trazida pela lei em tela é revestida de caráter absoluto, e, portanto, sua potencialidade ofensiva aos direitos fundamentais é por demais elevada.

Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, cuja inobservância, segundo Klaus Stern, acarreta a inconstitucionalidade da medida legislativa, nada mais são do que ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, para que se constate se é justificável, ou não, a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos, que no caso a imposição de fechamento do comércio traz consigo muito mais prejuízos do que propriamente vantagens, pois veja-se:

1) O comércio autor aberto a conciliação principalmente lojas, contrata seus vendedores na modalidade de comissionados, e, com o comércio fechado, a redutibilidade do salário é real;

2) A inspiração dos legisladores municipais em aprovar a lei é proporcionar aos empregados ter a tarde de sábado livre para irem às compras, pois muito bem, como eles irão comprar suas roupas, calçados, cortar cabelo, comprar material de construção, se tudo está fechado?

3) Em épocas de crescimento do desemprego, problema que infelizmente assola o país, uma lei desse tipo influencia diretamente em baixar contratações de empregados pelo comércio.

4) O avanço diário do comércio apresenta a tendência de abertura de grandes centros comerciais, shoppings, grandes lojas de departamentos, lojas de conveniência. Essas empresas com as portas abertas todos os dias, nas grandes capitais e centros urbanos, têm grande presença no Brasil e no mundo, devido ao novo perfil apresentado pelo consumidor, exigindo serviços 28 horas por dia e 7 dias por semana, pela comodidade, segurança, facilidades, serviços alternativos, etc.

Essa realidade é provida pela Lei 10.101, de 1000 de dezembro de 2016, artigo 6º, caput e parágrafo único:

Art. 6º – Fica autorizado, a partir de 000 de novembro de 10000007, o trabalho aos domingos no comércio varejista em geral, observando o artigo 30, inciso, I, da Constituição.
§ Único. O repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de quatro semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras previstas em acordo ou convenção coletiva.

Todavia, a CLT e Lei 605/8000 são claras: proíbem somente o trabalho aos domingos, quando não autorizado, não fazem menção ao dia de sábado.

No entanto, há de se observar que o artigo 6º da Lei 10.101, de 1000 de dezembro de 2016, permite o funcionamento do comércio varejista em geral, admitindo atividades comerciais que se encontram na relação a que se refere o artigo 7º da lei 605/8000, presente no Decreto 27.088/8000, tem a permissão ex lege, de trabalho nos dias de repouso, em caráter permanente, visto que existem inúmeros serviços que são imprescindíveis à sociedade, por esta razão não podem ser paralisados.

O legislador tratou de esclarecer quais as atividades que merecem a autorização permanente de funcionamento nos dias de repouso, sendo que, então, temos a impossibilidade de concessão de repouso semanal em todos os domingos aos trabalhadores envolvidos nas referidas áreas do regulamento abaixo, in verbis:

II – COMÉRCIO:
Entrepostos de combustíveis, lubrificantes e acessórios para automóveis (postos de gasolina)

Veja-se a modalidade de comércio do impetrante é considerado pela lei acima, importante e conveniente, tanto que dá a esse direito de abertura até mesmo em domingos quiçá nos sábados!

A Lei 10.101/00 indica a observação do inciso I, artigo 30 da Constituição, o referido dispõe o seguinte, verbis:

Art. 30. Compete aos Municípios:
I – legislar sobre assuntos de interesse autor aberto a conciliação;
Compete aos Municípios dispor sobre o horário do comércio varejista, apesar de não estar especificado, desde que respeitadas as leis Estaduais e Federais. Sabemos que existe hierarquia legal, as leis estaduais e municipais não podem ferir as federais. O STF assim já aduziu através da
Súmula 81000, in verbis:
Os municípios têm competência para regular o horário do comércio autor aberto a conciliação desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas.

Portanto a referida lei municipal é inconstitucional, porque a competência de legislar sobre matéria trabalhista, é privativa da União. Como dispõe o artigo 22, inciso I, da Carta Magna, verbis:

Compete privativamente à União legislar sobre:
I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho.

O espírito da Lei 02/02, em questão, como acima citado para dar melhor condição de trabalho aos funcionários do comércio, deve ser repudiado pelo Poder Judiciário, no sentido em que o Município está “passando por cima” de tudo quanto está normatizado em nossa vasta legislação, e o impetrado deveria conhecer todos os institutos aqui mencionados. Faltou como já dito, a mão do jurista.

Francisco Antônio de Oliveira assim se posiciona:

É questão de hierarquia de normas (controle da lei no espaço). Evidentemente, não poderá o município em suas posturas contrariar leis estaduais ou federais.

Então o Município, através de seus vereadores e do prefeito em exercício, ao sancionar essa lei, extravasaram os limites do direito de legislar.

Aqui patenteia-se um perfeito caso para uma ADPF (Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental), devido à carência de legitimidade do Município.

4 – DA IMPETRANTE E A LEI 02/02

Até que a lei municipal em questão seja declarada INCONSTITUCIONAL, por toda a explanação acima, recorremos a esse Remédio Constitucional, para que a Justiça aprecie que além da falta de competência do Município para legislar nesse tocante, a lei que já existe e ainda está em vigor também não está sendo respeitada, ou seja, está sendo mal aplicada no caso da empresa impetrante.

A empresa impetrante é conhecida na cidade e região por seu comércio varejista de acessórios para automóveis e caminhões. A empresa além de vender, também instala todos os equipamentos, contanto com mecânicos e instaladores, como atende toda a região, há uma grande procura todos os sábados de clientes a fim de equipar os seus veículos, o que na grande maioria das vezes leva em torno de 10 horas para instalar nos veículos: acessórios, escapamento, insul-film, som automotivo e demais equipamentos, sendo inviável o seu fechamento às 13 horas.

Ademais o serviço em automóveis é de grande utilidade, pois além dos carros de “passeio”, também necessitam de reparos, ambulâncias, viaturas de polícia e muitos outros, pois um farol que queima, uma seta que não funciona podem levar a acidentes de trânsito ou a multas. Todos esses casos e outros são resolvidos na empresa impetrante, através de concertos e reparos.

Portanto, por ter a empresa impetrante comércio e atividades voltadas para serviço em veículos, como escapamentos, faróis, lanternas, insulfilm, para-choque, retrovisores, peito de aço, venda de macacos, etc., INSTALAÇÃO E REVISÃO dos mesmos e ainda toda a parte de som automotivo, a mesma enquadra-se no que a dita lei preceitua de postos de serviço para veículos, portanto o impedimento de funcionamento aos sábados após as 13:00 horas conforme vem ocorrendo, é ato ilegal, e desrespeita o artigo 220 da aludida Lei 02/02, passível, portanto, de ser modificado pelo Poder Judiciário.

Independente da situação circunstância o tipo de comércio da impetrante, a lei municipal vai além e preceitua no parágrafo 6º, que:

Por requerimento e interesse dos estabelecimentos poderá ser fornecida licença para funcionamento em horário especial.

Um sumário de ilegalidades e abuso de poder estão presentes no caso em tela, vez que foi ofendido o direito adquirido do impetrante, pois a mesma lei que ampara o funcionamento do estabelecimento em casos excepcionais é utilizada pelo Prefeito para proibir a impetrante de manter as portas abertas até às 1000 horas mesmo aos sábados.

Uma lei nova ou emenda não poderá prejudicar, em caso algum, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito, ou a coisa julgada; considera-se direito adquirido, assim, o direito que o seu titular, ou alguém por ele possa exercer como aqueles cujo início de exercício tenha termo prefixado ou condição preestabelecida, inalterável ao arbítrio de outrem e, ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou; finalmente chama-se coisa julgada, ou caso julgado, a decisão judicial, de que já não caiba mais recurso.

O artigo 5º, XXXVI da Constituição Federal preceitua:

A lei não prejudicará o direito adquirido o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Este dispositivo tem por objetivo dar segurança e certeza às relações jurídicas, consequentemente aos direitos assumidos pelos indivíduos na vida social.

5 – DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR – PERICULUM IN MORA/FUMUS BONIS JURIS

Cretella Júnior visualiza a liminar no mandado de segurança de uma forma interessante. Observa ele:

Se o mandado de segurança é o remédio heróico que se contrapõe à auto-executoriedade, para cortar-lhes os efeitos, a medida liminar é o pronto socorro que prepara o terreno para a segunda intervenção, enérgica (como é evidente), porém, mais cuidadosa do que a primeira. (Comentários às leis do mandado de segurança, pág. 188)

Para a concessão da liminar devem concorrer dois requisitos legais, ou seja, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido da inicial – fumus bonis juris – aqui consubstanciado nas disposições legais supra citadas, e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante (periculum in mora).

O periculum in mora está consubstanciado por sua vez na imposição do prefeito municipal em não acatar o pedido de o impetrante funcionar nos dias de sábado após as 13 horas, o que vem causando grande prejuízo financeiro para a empresa impetrante, pois além da ilegalidade da lei municipal está havendo o abuso de poder da autoridade.

A impetrante após a edição da Lei 02/02 teve seus direitos fundamentais atingidos e ainda está à mercê da discricionariedade do prefeito, ficando evidente, data venia, o periculum in mora, pois se a liminar não for deferida, tornar-se-á ineficaz a medida, pois a impetrante não poderá permanecer com as portas abertas aos sábados após as 13 horas sob pena de ser multada.

Ex positis, após sábia e douta apreciação de V.Ex.ª., exímio julgador, é que requer que ponha um basta nesta situação abusiva, criada contra legis, pelo PREFEITO MUNICIPAL.

Requer, outrossim, com fulcro no artigo 7º, Inciso II, da Lei 1.533/51, a concessão da MEDIDA LIMINAR, como resguardo do meridiano direito de ser suspenso o certame da Lei 02/02, artigo 220 e sua Emenda, até o julgamento do mérito, haja vista, a relevância do pedido e a possibilidade de dano irreparável conforme linhas acima traçadas. Em tempo, se V.Ex.ª entender correto conceder a Medida Liminar, requer na conformidade do artigo 8º da Lei 1.533/51 seja notificada imediatamente a autoridade coatora.

Ainda requer, intimação do impetrado para que, querendo, ofereça suas razões (informações) bem assim o douto representante do parquet estadual, na forma da legislação em vigor, prosseguindo-se como de direito.

Protesta provar o alegado por todos os meios de provas admitidas no Direito.

Dá-se a causa o valor de R$……,.. (valor por extenso).

 

Termos em que

Pede deferimento.

Nome e assinatura do advogado

 

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA …ª VARA ________ DA COMARCA DE ……………………

 

………… e outros, devidamente identificados e qualificados na inicial, por seu procurador firmatário, nos autos da Ação de Mandado de Segurança, feito nº …………, movido contra DIRETOR REGIONAL DA ………… ENERGIA S/A, também qualificado, respeitosamente, vêm à presença de V. Exª. em atenção a r. intimação de fls. …, para dizer e requerer o que segue.

1 – FATOS

Em que pese a defesa da impetrada no sentido de ver reconhecido a legalidade do seu ato, em nenhum momento traz aos autos fundamentos para tal desiderato.

Traz à baila a Resolução 856 de 2000 de novembro de 2000, da Aneel, que labuta em seu próprio desfavor, eis que em substancial análise a referido texto legislativo se extrai inúmeras outras formas de ver regularizada a situação geradora do corte sem, contudo, suspender o fornecimento de energia elétrica.

Aduz, como fundamento fático ensejador do corte de energia elétrica que (fls….):

“Conforme comprova a documentação em anexo, em fiscalização realizada na referida Unidade de Consumo, foi constatada, por técnicos da empresa demandada, uma irregularidade na medição, mais especificamente, segundo o laudo lavrado, o desvio de duas das três fases existentes no medidor. Ou seja, somente 1/3 do efetivamente consumido estava sendo faturado”.

Porém, cita como fundamento jurídico o inciso III do artigo 0000 da propalada Resolução como autorizador da suspensão dos serviços de prestação de energia elétrica, aduzindo ter ocorrido ligação clandestina de energia elétrica.

Evidenciada a contradição, aliás, situação antevista pela r. magistrada que deferiu liminarmente o restabelecimento dos serviços de prestação de energia elétrica.

Não há que se falar em ligação clandestina, eis que, como faz prova os recibos de pagamentos devidamente quitados juntados a fls. …, existe, de longa data, ligação de energia elétrica em perfeitas condições no loteamento XXXXXXXXXXXXX, inclusive estando em dia com seu pagamento.

Necessário, também, impugnar o mapa juntado a fls. …, eis que a ligação de energia elétrica existente no local não é clandestina, muito pelo contrário, faz parte das obras do loteamento que como informado na inicial encontra-se inacabado.

Em análise ao fundamento fático ensejador do corte não se encontra relação com o realmente ocorrido junto ao medidor do Loteamento XXXXXXXXXXXXX. Verifica-se, sim, que houve desvio de energia elétrica, o que remete para os artigos 70 e seguintes da Resolução 856.

Assim, dispõe o art. 72 da Resolução 856 da Aneel que:

“Constatada a ocorrência de qualquer procedimento irregular cuja responsabilidade não lhe seja atribuível e que tenha provocado faturamento inferior ao correto, ou no caso de não ter havido qualquer faturamento, a concessionária adotará as seguintes providências:
I – emitir o “Termo de Ocorrência de Irregularidade”, em formulário próprio, contemplando as informações necessárias ao registro da irregularidade tais como:
II – solicitar os serviços de perícia técnica do órgão competente vinculado à segurança pública e/ou do órgão metrológico oficial, este quando se fizer necessária a verificação do medidor e/ou demais equipamentos de medição;
III – implementar outros procedimentos necessários à fiel caracterização da irregularidade;
IV – proceder a revisão do faturamento com base nas diferenças entre os valores efetivamente faturados e os apurados por meio de um dos critérios descritos nas alíneas abaixo sem prejuízo do disposto nos arts. 73, 78 e 0000″.

Exprime-se, deste ponto da resolução, que a suspensão do fornecimento de energia elétrica é tratada, somente, no inciso IV deste artigo, e ainda assim, de forma superficial, eis que simplesmente adverte dos efeitos constantes no artigo 0000.

No caso em tela, a impetrada até que andou bem com o preenchimento do que determina o inciso I quando, efetivamente, lavrou o Auto de Irregularidade.

Porém, andou mau ao providenciar de plano a suspensão do fornecimento de energia de modo evidentemente arbitrário.

Desrespeitou assim, tudo o que a Resolução 856 da Aneel prevê para o caso em comento.

Assim, sua própria defesa expôs ao ataque seu equivocado ato, eis que demonstrado que possui outros meios muito menos gravosos à coletividade para cobrar pelo desvio de energia constatado.

Porém, abriu mão de suas próprias prerrogativas para enveredar pelo caminho da arbitrariedade.

Em assim agindo, a Impetrada violou frontalmente o disposto nos artigos 22 e 82, ambos do Código de Defesa do Consumidor, além de contrariar remansosa jurisprudência pátria, nos termos do aresto abaixo citado:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE TARIFA. CORTE. IMPOSSIBILIDADE.

É condenável o ato praticado pelo usuário que desvia energia elétrica, sujeitando-se até a responder penalmente.

Essa violação, contudo, não resulta em reconhecer como legítimo ato administrativo praticado pela empresa concessionária fornecedora de energia e consistente na interrupção do fornecimento da mesma.

A energia é, na atualidade, um bem essencial à população, constituindo-se serviço público indispensável subordinado ao princípio da continuidade de sua prestação, pelo que se torna impossível a sua interrupção.

Os arts. 22 e 82, do Código de Defesa do Consumidor, aplicam-se às empresas concessionárias de serviço público.

O corte de energia, como forma de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou multa, extrapola os limites da legalidade.

Não há de se prestigiar atuação da Justiça privada no Brasil, especialmente, quando exercida por credor econômica e financeiramente mais forte, em largas proporções, do que o devedor. Afronta, se assim fosse admitido, aos princípios constitucionais da inocência presumida e da ampla defesa.

O direito do cidadão de se utilizar dos serviços públicos essenciais para a sua vida em sociedade deve ser interpretado com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza.

Recurso improvido. Decisão: Por unanimidade, negar provimento ao recurso. (RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA nº 800015/MA, PRIMEIRA TURMA do STJ, Rel. JOSÉ DELGADO. j. 12.05.10000008, Publ. DJU 17.08.10000008 p. 00023)

Assim, novamente demonstrado que o ato da impetrada reveste-se de ilegalidade, ensejando desta forma a concessão definitiva da segurança, já deferida em liminar, determinando-se o definitivo restabelecimento de energia elétrica para os Impetrantes.

DIANTE DO EXPOSTO, reiterando-se os termos e pedidos contidos na inicial, requer-se, por final sentença, a concessão da definitiva segurança pleiteada, já deferida em liminar, reconhecendo-se a ilegalidade do corte perpetrado pela Impetrada, ordenando-se a esta que mantenha o serviço de fornecimento de energia elétrica dentro da normalidade.

Nestes termos,

Pede Deferimento.

Local e data.

(a) Advogado.

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA …ª VARA ________ DA COMARCA DE ……………………

 

XXXXXXXXXXXXXXXXXX…, pessoa jurídica de direito privado,inscrito no CNPJ, sob o nº …, com sede na Av. …, nº…. – Cep …, representado pelo seu Presidente, …, por seu advogado infra-assinado, conforme procuração anexa, vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, com fundamento nos arts 5º LXIX e 8º. III, da CF/88, e, ainda com fulcro nos arts 578 e segs. da CLT, impetrar o presente MANDADO DE SEGURANÇA Contra ato ILEGAL E ABUSIVO do atual PREFEITO DO MUNICÍPIO DE …, …, podendo ser notificado na sede do governo da municipalidade, na Prefeitura, sito na …, nº… – bairro … – CEP …, pelas razões fáticas, de direito e fundamentos jurídicos seguintes:

1 – FATOS

O impetrante, consoante a regra constitucional constitui-se entidade sindical e nesta condição, tem como associados e contribuintes os funcionários públicos do …, em cujo âmbito de sua base territorial, vem exercendo sua legítima atividade em defesa dos interesses da categoria , de conformidade com o disposto no art. 8,º, III, da CF/88, segundo o qual “ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;”

A propósito, o impetrado em cumprimento, nomeadamente ao disposto art. 578, e ss da CLT, de fato, procedeu-se aos descontos em folhas de pagamento dos servidores e funcionários na contribuição sindical compulsória e expressamente prevista

Sucede, porém, que embora, já tenha efetivamente descontado em folha de pagamento os valores relativos à contribuição sindical constitucional e legal, não repassou ou não recolheu junto à CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, de conformidade com norma legal.

De modo que, a autoridade apontada como coatora, ilegal, abusiva e indevidamente, vem retendo os valores descontados e devidos ao impetrante e demais entes sindicais, podendo-se afirmar sem temor de incorrer em equívoco que tal recusa ocorre por mero espírito de vindicta e retaliação à atuação a entidade sindical, e sub-repticiamente numa tentativa de obstar e inviabilizar a atividade do impetrante, em sua base territorial

Com efeito, a conduta ou conforme o procedimento da apontada autoridade, revela-se manifestante contra legem e, portanto, constitui, na verdade manifesto e intolerável abuso de poder, porque vulnera frontalmente direito líquido e certo do impetrante

2 – DIREITO 

Nesse particular, convém enfatizar-se que o ilegal procedimento da autoridade apontada como coatora ostensivamente praticado com evidente abuso de poder, pelos motivos ou pretextos assinalados, dentre outros inconfessáveis, fere e viola DIREITO LÍQUIDO E CERTO do impetrante, amparável pelo presente mandamus.

Consoante o disposto no inc. LXIX, do art. 5º, da CF/88 “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo , não amparado por hábeas corpus ou hábeas data, quando o responsável pela ilegalidade e abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuição do Poder Público”.

E segundo o disposto no art. 580, da CLT, “a contribuição sindical será recolhida, de uma só vez anualmente , e consistirá I- na importância correspondente “à remuneração de um, dia de trabalho, para os empregados qualquer que seja a forma da referida remuneração;”

E, ainda, o art.582, da CLT, dispõe: “Os empregados são obrigados a descontar, da folha de pagamento de seus empregados relativa ao mês de março de cada ano, a contribuição sindical por estes devida aos respectivos sindicatos”.

Ressalte-se ainda mais, que no que diz respeito especificamente ao percentual recolhido, in casu, o art.580, do referido diploma legal determina, verbis:

I – 5% para confederação correspondente;
II – 15% para a federação;
III – 60% para o Sindicato respectivo;
IV – 20% para a “Conta Especial Emprego Salário”.

Como se observa, não existe dúvida de que, em favor dos entes previstos no elenco do art.583, caberá ao impetrado proceder-se ao repasse do valor recolhido, conforme previsto , evidenciando-se , assim, direito líquido e certo, do impetrante ao percentual de 60% do quantum descontado a titulo de contribuição sindical.

Assim, afigura-se líquido e certo do direito do impetrante ao percentual de 60% do quantum descontado a titulo de contribuição sindical e não repassado, de fonte legal e desconto obrigatório.

3 – DA NECESSIDADE DE LIMINAR

É cediço que, para a concessão da liminar devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, o “periculum in mora e o “fumus boni júris” E, nesse particular, no caso sub examine, tais pressupostos encontram-se, pois presentes

Convém enfatizar-se que, relativamente ao “periculum in mora”, o impetrante necessita de tal repasse para cumprir seus compromissos e objetivos constitucionais e legais, e a insistir o impetrado com a condenável retenção ilegal, abusiva, injusta, odiosa, que não constitui fonte de receita da municipalidade, fatalmente irá privá-lo dos meios indispensáveis ao cumprimento de suas atividades e funções constitucionais, principalmente neste momento angustiante por que passa o país, essa conduta arbitrária, ostensivamente abusiva não pode merecer guarida e deve ser coibida de imediato pelo Poder Judiciário.

Já em relação ao “fumus boni júris”, seria desnecessário encarecer, pela sua evidência, certeza e liquidez por si sós, como se observa, justificam-na. Com efeito, o bom direito é manifesto, cristalino…

4 – REQUERIMENTOS 

a) Conceder-lhe a liminar inaudita altera parte, a fim de que o impetrado seja compelido a repassar de imediato ao impetrante, o percentual correspondente de 60% a que se refere o art. 589, III, da CLT, do total efetivamente descontado, a título de contribuição sindical, e retido injusta, ilegal e abusivamente, com juros e atualização monetária, sob pena de não o fazendo, pagar multa diária equivalente a R$500,00, obviamente, sem prejuízo de crime de desobediência a ordem judicial

b) Determinar a notificação da autoridade apontada como coatora para que, no prazo legal, preste as informações que entender necessárias;

c) Seja dada vista à ilustre representante do Ministério Público, para o que lhe couber, inclusive as demais medidas judiciais cabíveis à espécie;

d) Requer-se, finalmente seja examinado o mérito , para conceder-lhe definitivamente a presente segurança, condenado o impetrante a pagar as custas e demais despesas judiciais pertinentes;

e) Por último seja impetrado compelido a exibir, no prazo de dez dias, a documentação pertinente ao desconto da contribuição sindical de que trata o presente mandamus, em cuja posse encontra-se, sob pena de pagamento de uma multa diária, no valor de R$200,00, e sem prejuízo de crime de desobediência à ordem judicial.

 

Dá-se ao pedido o valor de R$0000,00.

Termos em que, com a prioridade assegurada em lei,

Pede e espera deferimento.

Local e data

_________________________________________________
Advogado
OAB/… nº …

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA …ª VARA ________ DA COMARCA DE ……………………

 

XXXXXXXXXXXXXXXXXX (qualificação), por seu advogado e bastante procurador (docs. 01 e 02), vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., com fundamento no inciso LXIX do artigo 5º da Constituição Federal e na Lei n. 1.533/51, impetrar MANDADO DE SEGURANÇA contra ato do Sr. Delegado Regional Tributário em … (ou Sr. Delegado Regional Tributário em XXXXXXXXXXXXXXXXXX ), pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

1 – FATOS

A Impetrante, em 21-5-1995, foi intimada da lavratura de Auto de Infração e Imposição de Multa, pelo qual pretende a Fazenda Estadual a constituição de crédito tributário de ICMS incidente sobre operação de venda de mercadoria, sem emissão de Nota Fiscal, realizada em 5-10-1990.

A autoridade coatora, ao emitir o competente ato de lançamento, aplicou a alíquota de 18% para a apuração do ICMS e a alíquota de 30% para a apuração da multa pelo não-recolhimento do imposto, conforme o disposto na Lei n. 7.896, de 23-3-1995.

Ocorre, Excelência, que na data da ocorrência do fato imponível vigia a Lei n. 5.698/88, que fixava a alíquota do ICMS no percentual de 10%. Portanto, desde já, comprova-se a ilegalidade do presente lançamento tributário, uma vez que a lei aplicável ao presente caso é a lei vigente à época da ocorrência do fato imponível, conforme o disposto no art. 144 do Código Tributário Nacional.

Resta claro, assim, o direito líquido e certo da Impetrante de não ser compelida ao recolhimento do crédito tributário de ICMS constituído por intermédio do Auto de Infração e

Imposição de Multa, em face de sua flagrante ilegalidade.

Estes os fatos.

2 – DIREITO

O artigo 150, inciso III, letra “a”, do Texto Constitucional, ao dispor sobre o princípio da irretroatividade da lei tributária, assim disciplina:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
III – cobrar tributos:
a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;

O princípio da irretroatividade da lei tributária determina que a lei tributária que institui ou aumenta tributos somente poderá atingir fatos imponíveis ocorridos posteriormente ao início de sua vigência.

Desde já se constata a nulidade do lançamento tributário ora questionado, tendo em vista a violação ao princípio da irretroati¬vidade da lei tributária, já que a autoridade administrativa está pretendendo a cobrança do ICMS com a aplicação da alíquota disciplinada em lei posterior à ocorrência do fato imponível.

Por outro lado, o artigo 144 do Código Tributário Nacional é expresso em determinar:

“Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada”.

A autoridade coatora, ao emitir o presente lançamento tributário, não atendeu ao disposto no art. 144 do Código Tributário Nacional, uma vez que aplicou lei posterior à ocorrência do fato imponível.

Conforme acima exposto, a lei vigente à época do fato imponível era a Lei n. 5.698/88, que fixava a alíquota do ICMS no percentual de 10%, devendo, assim, a aludida alíquota ser aplicada à operação de venda de mercadoria realizada pela Autora em 5-10-1990, e não a alíquota de 18% utilizada pela Fazenda Estadual, uma vez que prevista em lei posterior à ocorrência do fato imponível.

Nesse sentido as lições de LUCIANO AMARO, que assim ensina:

“O lançamento deve reportar-se à lei vigente na data da ocorrência do fato gerador, como determina o caput do preceito transcrito, o que equivale a dizer que ele deve reger-se pela lei vigente por ocasião do nascimento da obrigação tributária que dele seja objeto” (Direito Tributário Brasileiro, Editora Saraiva, p. 338).

As únicas hipóteses de retroação da lei tributária estão disciplinadas no artigo 106 do Código Tributário Nacional:

“Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
I – em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;
II – tratando-se de ato não definitivamente julgado:
a) quando deixe de defini-lo como infração;
b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática”.

A Lei n. 7.896/95, aplicada pela autoridade administrativa ao emitir o presente lançamento tributário, somente poderá prevalecer no tocante à multa aplicada, uma vez que disciplina penalidade menos severa que a lei vigente à época do fato imponível, porém jamais com relação à alíquota do imposto exigido.

Resta demonstrada assim a total nulidade do presente lançamento tributário.

3 – DA CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR

É flagrante a presença dos requisitos previstos no inciso II do artigo 7º da Lei n. 1.533/51.

A relevância dos fundamentos repousa na total inconstitucionalidade e ilegalidade do lançamento consubstanciado no Auto de Infração e Imposição de Multa lavrado em 21 de maio de 1995, por total afronta ao princípio da irretroatividade da lei tributária, bem como por violação ao disposto no artigo 144 do Código Tributário Nacional, ao exigir o ICMS com base em alíquota instituída em lei posterior à ocorrência do fato imponível.

Por outro lado, a ineficácia da segurança caso seja concedida ela somente ao final decorre do fato de que, sem a medida liminar, o crédito tributário será inscrito na dívida ativa e ajuizada Execução Fiscal, com penhora de bens, o que, de fato, acarretará prejuízos de toda ordem à Impetrante em face da demonstrada inexigibilidade do referido crédito tributário.

4 – PEDIDO

Comprovado, à saciedade, o direito líquido e certo da Impetrante de não ser compelida ao recolhimento do crédito tributário consignado no Auto de Infração e Imposição de Multa lavrado em 21-5-1995, por sua flagrante ilegalidade.

Ante o exposto, requer a Impetrante a concessão de medida liminar, a fim de sustar quaisquer atos a serem praticados por parte do Impetrado no sentido de inscrever o débito na dívida ativa e ajuizar Execução Fiscal tendente à exigibilidade do crédito de ICMS concernente à operação de circulação realizada em 5-10-1990.

Processado o presente “mandamus”, requisitadas as informações e ouvido o Ministério Público, requer a Impetrante a concessão da segurança em definitivo, a fim de ser cancelado o crédito tributário constituído pelo Auto de Infração e Imposição de Multa.

 

Termos em que, dá-se a causa o valor de R$ (valor do crédito tributário)….,
Pede deferimento.
Data
Assinatura do Advogado

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA …ª VARA ________ DA COMARCA DE ……………………

 

XXXXXXXXXXXXXXXXXX. (qualificação), por seu advogado e bastante procurador (docs. 01 e 02), vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., com fundamento no inciso LXIX do artigo 5º da Constituição Federal e na Lei n. 1.533/51, impetrar MANDADO DE SEGURANÇA contra ato do Sr. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM XXXXXXXXXXXX, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

1 – FATOS

A Impetrante é sociedade que tem por objetivo social o comércio de veículos novos e usados e a venda de peças e serviços, como atesta o seu Contrato Social (doc. 01).
Como tal, frequentemente, participa de licitações públicas, sendo-lhe exigíveis, para tanto, os certificados de inexistência de débito.

Necessitando, portanto, da emissão de Certidão Positiva com efeito de Negativa de Tributos e Contribuições Federais para habilitar-se em licitação pública, cujo prazo vence amanhã, a Impetrante diligenciou junto ao Impetrado a obtenção da mesma, porém foi surpreendida com sua recusa, sob a alegação de que existem débitos pendentes em relação à Contribuição ao PIS dos períodos de 07/91 a 11/91 e de 03/93 a 07/93.

Ocorre, Excelência, que tal alegação não encontra respaldo em nosso ordenamento jurídico.

A Impetrante discutiu judicialmente a cobrança da Contribuição ao PIS, concernente ao período mencionado pela autoridade coatora, por intermédio da Ação Ordinária n. 000.00.12345-6, que tramitou perante a 14ª Vara Cível Federal, na qual efetuou os depósitos judiciais dos valores em discussão.

Certo é, ainda, que foi proferida decisão judicial desfavorável à Impetrante, decisão essa já transitada em julgado há mais de um mês, conforme comprova a anexa Certidão de Objeto e Pé expedida pela 14ª Vara Cível Federal. O referido processo encontra-se aguardando a conversão dos depósitos judiciais efetuados em renda da União.

Resta claro, portanto, que a fundamentação adotada pela Autoridade Coatora para indeferir a emissão da Certidão Negativa de Débitos não deve prevalecer, em face dos depósitos judiciais efetuados pela Impetrante, os quais têm como finalidade a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Portanto, pretende a Impetrante afastar o ato ilegal e arbitrário do Impetrado, o que é possível via o presente “mandamus”.

Estes os fatos.

2 – DIREITO

O artigo 151, II, do Código Tributário Nacional é expresso em determinar:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
II – o depósito do seu montante integral;

Na pendência de uma das causas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, o sujeito ativo da obrigação tributária encontra-se impedido de exigi-la, ou seja, de praticar qualquer ato tendente a sua cobrança.

Por outro lado, o artigo 205 do Código Tributário Nacional, ao dispor sobre as Certidões Negativas, assim dispõe:

“Art. 205. A lei poderá exigir que a prova da quitação de determinado tributo, quando exigível, seja feita por certidão negativa, expedida à vista de requerimento do interessado, que contenha todas as informações necessárias à identificação de sua pessoa, domicílio fiscal e ramo de negócio ou atividade e indique o período a que se refere o pedido.
Parágrafo único. A certidão negativa será sempre exigida nos termos em que tenha sido requerida e será fornecida dentro de 10 (dez) dias da data da entrada do requerimento na repartição”.

A Certidão Negativa de Débitos atesta a inexistência de qualquer pendência em nome do sujeito passivo; porém, em havendo pendências, deverá ser expedida Certidão Positiva de Débitos.

Todavia, o legislador, no artigo 206 do Código Tributário Nacional, dispôs acerca da denominada Certidão Positiva com efeito de Negativa, concernente àquelas situações em que há débitos em nome do sujeito passivo, porém não vencidos, ou estão garantidos por penhora ou não podem ser exigidos, uma vez que amparados por uma das causas de suspensão da exigibilidade do crédito.

O artigo 206 do Código Tributário Nacional assim determina:

“Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa”.

Ora, Excelência, essa é justamente a situação da Impetrante: conforme acima mencionado e comprovado nos autos, a Contribuição ao PIS concernente aos períodos de 07/91 a 11/91 e de 03/93 a 07/93 encontra-se com sua exigibilidade suspensa em decorrência dos depósitos judiciais efetuados nos autos da Ação Ordinária n. 000.00.12345-6, ensejando, assim, a emissão da competente Certidão Positiva com efeito de negativa, nos exatos termos do artigo 206 do Código Tributário Nacional.

E mais, a conversão em renda da União somente não se efetivou por sua exclusiva omissão, e tão logo isso ocorra ensejará a extinção do crédito tributário, nos termos do inciso VI do artigo 156 do Código Tributário Nacional.

Comprovado, assim, o direito líquido e certo da Impetrante em obter a Certidão pretendida.

3 – DA CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR

É notória a presença dos pressupostos de admissibilidade do presente mandado de segurança, previstos no inciso II do artigo 7º da Lei n. 1.533/51, a autorizar a concessão da medida liminar.

A relevância dos fundamentos repousa na argüição de ilegalidade e de abuso de poder consubstanciados no indeferimento da emissão da Certidão Positiva com efeito de Negativa, em decorrência da existência de causa de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários concernentes à Contribuição ao PIS.

Por outro lado, a ineficácia da segurança caso seja esta concedida apenas ao final traduz-se no fato de que, sem a medida liminar, a Impetrante não terá a emissão da Certidão Positiva com efeito de Negativa, ficando impedida de habilitar-se na licitação pública, necessária para o cumprimento dos seus objetivos sociais, cujo prazo vence amanhã.

4 – PEDIDO

a) Comprovado, à saciedade, o direito líquido e certo da Impetrante de obter a Certidão Positiva com efeito de Negativa, tendo em vista encontrarem-se os débitos tributários da

b) Contribuição ao PIS com sua exigibilidade suspensa nos exatos termos do inciso II do artigo 151 do Código Tributário Nacional.

c) Isto posto, presentes os pressupostos do inciso II do artigo 7º da Lei n. 1.533/51, requer a Impetrante a concessão de medida liminar para que a Impetrada, de imediato, emita a pleiteada Certidão Positiva com efeito de Negativa quanto aos tributos e contribuições federais, nos exatos termos do artigo 206 do Código Tributário Nacional.

d) Processado o presente processo, requisitadas as informações e ouvido o Ministério Público Federal, espera a Impetrante a concessão em definitivo da segurança, para que seja reconhecido o direito líquido e certo da Impetrante na obtenção do almejado atestado de inexistência de débitos.

Termos em que, dando-se à causa o valor de R$ …..,

Pede deferimento.
Data
Assinatura do Advogado