Tipo de Modelo: Penal

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA …ª VARA ________ DA COMARCA DE ……………………

 

XXXXXXXXXXXXXXXXXXX  impetrou mandado de segurança contra ato do REITOR DA UNIVERSIDADE XXXXXXXXXXXXX, objetivando a renovação de sua matrícula, apesar de estar inadimplente. Regularmente notificada, a autoridade coatora prestou informações, a argumentar que o Supremo Tribunal Federal já reconheceu, no julgamento da ADIn nº 0.000-0, a possibilidade de recusa de matrícula a alunos inadimplentes.

A sentença CONCEDEU a segurança por reconhecer que a MP 000/0000, reeditada sob o número 0000, proíbe “a suspensão de provas escolares, a retenção de documentos escolares, inclusive os de transferência, ou a aplicação de quaisquer outras penalidades pedagógicas, por motivo de inadimplemento”, devendo os débitos porventura existentes ser pleiteados em via adequada.

É o relatório.

A decisão merece reforma.

A norma contida no art. 6º da Lei 000.870/000000 – que, a meu aviso, em nada se mostra incompatível com a garantia constitucional de autonomia financeira e patrimonial das Universidades (art. 207 da CRFB/88) – assegura aos alunos que porventura passem por dificuldades econômicas quando já iniciado o período o direito de não ser prejudicados pela perda da fração do curso a que já se submeteram:

Art. 6º. São proibidas a suspensão de provas escolares, a retenção de documentos escolares ou a aplicação de quaisquer outras penalidades pedagógicas por motivo de inadimplemento, sujeitando-se o contratante, no que couber, às sanções legais e administrativas, compatíveis com o Código de Defesa do Consumidor, e com os arts. 177 e 1.00002 do Código Civil Brasileiro, caso a inadimplência perdure por mais de noventa dias.
§1º. Os estabelecimentos de ensino fundamental, médio e superior deverão expedir, a qualquer tempo, os documentos de transferência de seus alunos, independentemente de sua adimplência ou da adoção de procedimentos legais de cobranças judiciais.

Haveria, porém, afronta ao art. 207 da Constituição se a Universidade, uma vez concluído o período, fosse compelida a renovar o contrato, porque o dever de prestar Educação é do Estado e, quando os particulares o fazem, agem com intenção de lucro, não por razões altruístas. Nesse sentido, o voto do Ministro FRANCISCO REZEK na ADIn nº 1.081-6:

“O artigo 5º proíbe sanções no caso de inadimplência (…)

De minha parte, não acho que o legislador esteja proibido de estabelecer normas dessa natureza, desde que ele esteja, como está normalmente, a dispor sobre o futuro. Não lhe nego a prerrogativa de dizer coisas desse gênero: nos contratos de tal natureza entre tais partes, e visando a tal objeto, fica proibida a fixação contratual de determinadas penalidades, como contrapartida a determinados fatos ou ações. Mas o legislador não pode, sem ofensa à Constituição, obrigar pessoas a celebrarem ou renovarem contratos. Assim, no ponto em que força a renovação da matrícula, e só nele, a regra do artigo 5º deve ser suspensa.”

Antes mesmo do julgamento da ADIn, já era pacífica na jurisprudência a orientação segundo a qual o indeferimento de matrícula não se inseria dentre as penalidades pedagógicas vedadas. Confira-se:

ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. UNIVERSIDADE PARTICULAR. INADIMPLÊNCIA DE MENSALIDADES. OBICE À REMATRICULA. POSSIBILIDADE.
1. Não está a Universidade particular obrigada a renovar a matrícula de aluno que não atendeu as mensalidades ou semestralidades referente a período anterior.
2. Não tipifica a espécie a regra constante do art-6 da MPR-1877-26/0006.
3. Recurso improvido.
(TRF – 8ª Região – Decisão de 1000-03-10000008 – AMS 0007.866682-0/RS – Rel. JUIZA LUIZA DIAS CASSALES)

E, em razão do decidido no julgamento da ADIn 1.080, a conversão da MP 550/0008 (reeditada sob o número 1877) na Lei 000870/000000 incorporou a seguinte ressalva:

Art. 5º. Os alunos já matriculados, salvo quando inadimplentes, terão direito à renovação das matrículas, observado o calendário escolar da instituição, o regimento da escola ou cláusula contratual.

Do exposto, o parecer é no sentido do provimento da remessa.

 

XXXXXXXXXXXXX, 0  de XXXXXXXX de 0000.

Advogado
OAB/UF

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA …ª VARA ________ DA COMARCA DE ……………………

 

…………………………….. (qualificação) com escritório profissional, sito na Rua …. nº …., onde recebem intimações e notificações vêm respeitosamente, nos termos da inclusa procuração, impetrar como impetrada têm, a presente ORDEM DE HABEAS CORPUS PREVENTIVO o que faz com fundamento no inciso LXVIII do Art. 5º da Constituição Federal, Art. 647 e seguintes do Código de Processo Penal, em favor de:

1. …………………….., (qualificação), residente na Rua …. nº …., nesta …., apontando como autoridade coatora o Dr. …., DD. Juiz de Direito da Única Vara Criminal da Comarca de ….,

1 – FATOS

Aos …. do corrente ano, conforme autos de prisão em flagrante, inexiste declarações do paciente, e ainda inexiste qualquer prova da materialidade do fato, apenas “supostas” alusões, de que teria algum envolvimento no auxílio de encaminhar carro ao Paraguai. (Sic.).

Com efeito, na data aprazada, foi supostamente envolvido num flagrante delito, ocorrido em circunstâncias alheias a própria vontade, ao que consta, estão sendo objeto de apuração por parte do D. Juízo da Comarca de …., no Estado do …. Está sendo acusado nos termos dos Arts. 180, 288, 29 a 69, todos do Código Penal Brasileiro.

O paciente espontaneamente compareceu para prestar declarações na Delegacia de Polícia Federal da Comarca de …., acompanhado de defensor para saber quais as imputações que foram atribuídas, vez que o mesmo encontrava-se de férias em ….

Que o paciente desconhece literalmente se tratar de veículo furtado, como consta do auto de flagrante, e ainda que realmente conheceu a pessoa do Sr. …., quando o mesmo abastecia o veículo, no Posto de Gasolina, na Cidade de …., portanto, não causa estranheza o mesmo possuir seu número de telefone, ou seja, nº …., pois de terminal telefônico Comercial, inclusive tendo na frente de sua residência uma placa com o referido número.

É notório, que em ato contínuo na esfera de acareação PACIENTE …., o mesmo queira imputar condições de culpabilidade totalmente adversas ao ato delituoso, mesmo porque conforme cabalmente demonstrado, é a pessoa do Sr. …. a quem estão agregadas todas as evidências, o que, consequentemente, não é de se pensar que jamais deixaria de imputar com o paciente o expressivo delito.

Ocorre, no entanto, que o …. “omite-se” consubstancialmente em suas declarações, cita-se determinado veículo furtado, com possível participação do paciente, mas em momento algum faz provar a efetivação do delito nem mesmo sabendo o destino final do produto furtado.

Causa estranheza, contudo, as constantes investidas de agentes policiais federais, os quais declararam com evidências os pressupostos do flagrante delito, alegando estarem no dia do ocorrido de serviço no …., prestando, acima de tudo, fiel compromisso, e ainda todos servirem à autoridade coatora como TESTEMUNHAS, quando perfeitamente e visivelmente à luz do dia, poderiam estar outras pessoas civis naquela localidade, que fatalmente serviriam ao óbvio, de TESTEMUNHAS;

Ademais, dupla estranheza, causa a necessidade de prisão preventiva, sem que para tal exista qualquer motivo, vez que a autoridade coatora, do D. Representante do Ministério Público, jamais poderá considerar o Inquérito Policial como base sólida para a condenação, sem que antes o réu tenha sido ouvido em Juízo através do seu interrogatório pessoal, sem as declarações verbais das testemunhas reduzidas a termo, sem o depoimento do ofendido quando possível e sem o conhecimento das alegações da defesa, e neste sentido de dar um baste as investidas, deixando enfoque o risco iminente, que está a correr, posto que, a qualquer instante , poderá ser conduzido à força, e hoje ameaçada a liberdade de ir e vir que poderá se concretizar.

2 – DO JUSTO RECEIO

O mencionado no item 7, do tópico anterior, è demonstrativo à evidência, de que justo receio se encontra presente, não fosse assim, não iria cogitar da medida, propiciamente porque:

a) Trata-se de funcionário público estadual, lotado em função específica, conforme documento constate do anexo, em …. (….) via;

b) Consta da ilibada conduta, primariedade, sem antecedentes, conforme pode-se comprovar pela juntada das inclusas CERTIDÕES;

1) CERTIDÃO AÇÃO CÍVEL, INTERDIÇÃO, TUTELA E CURATELA, não consta (doc. …);

2) CERTIDÃO DE PENHORAS E/OU ARRESTOS, não consta qualquer apontamento. (doc. ….);

3 – CABIMENTO DO REMÉDIO HERÓICO

Os dispositivos de ordem Constitucional e legal, sob o prisma, eminentemente jurídico, militam em favor do paciente. Nada obsta o HABEAS CORPUS, preventivamente impetrado,

“… neste caso, ao invés da ordem ser liberatória, será a ordem deferida no sentido de se evitar a prisão, e, consequentemente, um constrangimento ilegal ….” (Do Habeas Corpus, João Roberto Parizatto, Ed. AIDE, 1.991, pág. 162).

A Jurisprudência já assentou que:

“Só é possível a concessão do Habeas Corpus preventivo, quando o paciente demonstra de forma convincente que está na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir.” (ob. citada, pág. 162).

Outro não é o entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto a contrariedade do princípio constitucional, que assim expressa-se “in verbis”:

“DE ACORDO COM O SFT, A DECISÃO CONDENATÓRIA, APROVADA EXCLUSIVAMENTE NO INQUÉRITO POLICIAL, CONTRARIA O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO CONTRADITÓRIO.” (RT 67/74).

E ainda,

“COMO EXIGIR DO PROMOTOR DE JUSTIÇA, PARA QUE PEÇA A CONDENAÇÃO DO ACUSADO NO INÍCIO DA AÇÃO (DENÚNCIA), UMA VEZ QUE LHE É DADO O DIREITO DE PEDIR ABSOLVIÇÃO NAS ALEGAÇÕES FINAIS E RECORRER EM FAVOR DO RÉU EM CASO DE SENTENÇA QUE NO SEU ENTENDIMENTO LHE FOI DESFAVORÁVEL.” (STF, RECrim 86.088, DJU 12.12.77 p. 9037; RECrim 91.836, DJU 12.12.80, p. 10582).

in: REVISTA DO CENTRO DE PESQUISAS CRIMINOLÓGICAS. Ano 2. nº 3/87. Autor CÂNDIDO FURTADO MAIA NETO, Promotor de Justiça do Estado do Paraná.

Não se objetiva, evidente, tolher as ações da autoridade: quer-se evitar, é certo, as arbitrariedades.

Iminente, na lição de Plácido e Silva e

“…. estar presente o que se teme ou que se espera …” (Vocabulário, edição forense, pág. 411).

O paciente não espera. Mas teme…

Os atos, objetivamente demonstrados, por parte da autoridade apontada como coatora, conduzem ao raciocínio expendido.

Desnecessário, data vênia, a invocação de outros arrestos de nossos Tribunais, haja vista a demonstração que retro se efetuou.

4 – DAS INFORMAÇÕES

Requer-se, ante e aduzido, digne-se Vossa Excelência determinar a expedição de ofício à autoridade coatora já deduzida para as informações que fazem mister, mesmo porque os demais atos, intitulados de “diligências”, somente a autoridade poderá declinar, o que fará com que Vossa Excelência constate que o receio não é infundado, e ainda requer LIMINARMENTE a expedição de “SALVO CONDUTO” até o julgamento da ordem final impetrada.

5 – FINALMENTE

Ante tudo que se estoriou e pelos permissivos legais, assim como respaldo Jurisprudencial e Doutrinário, requerem as impetrantes, em favor do paciente, a concessão da ORDEM, sem prejuízo do andamento normal das investigações que é de interesse das já nominadas, mesmo porque, repita-se não se pode pré-julgar fazendo valer o “JUS PUNIENDI” e tão pouco “ILEGITIMATIO AD CAUSAM”. Suposto “delito”, mister seja esclarecido, com punição do efetivo autor.

 

Termos em que, com os documentos juntos, já referidos no corpo desta petição,

Pede deferimento.

…., …. de …. de ….

……………….
Advogado OAB/…

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA …ª VARA ________ DA COMARCA DE ……………………

 

XXXXXXXXXXXXX (qualificação), advogado inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, secção de …………………………., sob o n. ………, com escritórios nesta cidade, na Rua ……………. n. ………., vem, mui respeitosamente, com base no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal, combinado com as disposições da Lei n. 1.533, de 31 de dezembro de 1951, impetrar mandado de segurança contra ato do MM. Juiz da Vara do Trabalho de ……………….., que, entre ser manifestamente ilegal, fere direito pessoal líquido e certo do Impetrante, como se deduz das razões abaixo transcritas:

O Impetrante é, desde …… de ……………… de …….., advogado militante no foro trabalhista da Cidade, estando devidamente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, secção de ……………, sob o n. ………… .

No dia ….. de …………… de ……….., como advogado de uma das partes, no Processo n. ………., por ter indeferida repergunta dirigida à testemunha do Reclamante, o Impetrante requereu fosse lavrado em ata o seu protesto, com o que não concordou o MM. Juiz, que, entre nervoso e agitado, de forma arbitrária, determinou que o Impetrante se retirasse da sala de audiência, sem que para o fato houvesse motivos e explicações, e, não satisfeito, determinou que se lavrasse na ata proibição no sentido de que o Impetrante ingressasse nas dependências da Vara do Trabalho da Cidade.

A medida, como facilmente se percebe, entre ser extremamente violenta, é manifestamente ilegal, contrariando direito pessoal líquido e certo do Impetrante, em decorrência do exercício das suas funções de advogado, que a lei assegura, por força do que dispõe o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, a prerrogativa de ingressar livremente na Secretaria e sala de audiências das Varas do Trabalho.

Considerando que inexiste tumulto processual, uma vez que a medida atinge exclusivamente o advogado, não há, data venia, falar em correição parcial, justificando o presente mandado de segurança, que objetiva cassar a determinação prepotente e arbitrária do MM. Juiz Impetrado, assegurando-se a plena liberdade para o exercício das funções do advogado.

Requer, assim, que, concedida a liminar, seja notificada a DD. autoridade coatora para prestar as informações que julgar convenientes, no prazo legal de dez dias, como de direito.

Dá-se à causa o valor de $ ……………….., para efeito de pagamento da taxa judiciária.

P. Deferimento.

Localidade e data

Assinatura do Advogado e sua inscrição na OAB

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA …ª VARA ________ DA COMARCA DE ……………………

 

…………………, (qualificação), inscrito no CPF/MF sob nº …………, residente e domiciliado na BR …, km …, em ………… – …, aposentado desde …/…/….; ………………., (qualificação), inscrito no
CPF/MF sob nº ……….., residente e domiciliado na Rua ………….., nº …, na comarca de ………… – …, aposentado desde …/…/….; ……………………., (qualificação), inscrito no CPF/MF sob nº ………, residente e domiciliado na Rua ……….., nº …, na comarca de ……………. – …, aposentado desde …/…/….; e, por fim, ……………………, (qualificação), inscrita no CPF/MF com o nº ………., residente e domiciliado na Rua …………….., nº …, na comarca de …………… – …, aposentada desde …/…/…., por seu advogado e procurador infra-assinado, vêm à presença de V. Exa. Impetrar o presente MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO contra o ato do ………., estabelecido na Rua …………….., nº …, na comarca de ………………. – …, ou alternativamente à autoridade coatora que tenha poderes para proceder e determinar o iminente desconto retro aduzido, pelas razões fáticas e jurídicas que passa a expor:

1 – FATOS

Cumpre destacar que os impetrantes são aposentados do …….., conforme fazem prova os inclusos comprovantes de recebimento de seus benefícios. Esses benefícios previdenciários são mantidos pelo impetrado.

Entretanto, os impetrantes estão na iminência de sofrer perdas em seus benefícios previdenciários em face do contido na Medida Provisória de nº 1.415 de 29.04.96 – DOU de 30.04.96, reeditada através da Medida Provisória nº 1.463, de 29.05.96 – DOU de 30.05.96, que determina em seu artigo 7º um desconto na contribuição social dos impetrantes para custear o Plano de Seguridade Social.

Conforme restará demonstrado no presente feito, é ilegal a obrigação imposta aos impetrantes através das referidas Medidas Provisórias, tendo em vista a ostensiva afronta aos princípios constitucionais.

2 – DIREITO

Prefacialmente, há que se mencionar o contido na Lei nº 10.887de 18/06/2004, onde se instituiu a contribuição para Seguridade Social dos Servidores Públicos Federais nesta Legislação. Estabeleceu-se através do artigo 8º que:

“Art. 8º. A contribuição da União, de suas autarquias e fundações para o custeio do regime de previdência, deque trata o art. 40 da Constituição Federal, será o dobro da contribuição do servidor ativo, devendo o produto de sua arrecadação ser contabilizado em conta específica.
Parágrafo único. A União é responsável pela cobertura de eventuais insuficiências financeiras do regime decorrentes do pagamento de benefícios previdenciários.

Este artigo veio regulamenta o que foi dito pela Emenda Constitucional nº 41/2003, que modificou o artigo 40, “caput” da Constituição Federal, que passou a ter a seguinte redação:

“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)”

Não merecem os impetrantes, após terem contribuído por um longo espaço de tempo com o fito de obter direito à aposentadoria, receber novos descontos em seus benefícios, vez que já contribuíram o bastante, na vigência de um Plano de Seguridade Social da sua época, para adquirirem tal direito.

Dessa forma, é de se destacar que os impetrantes já possuem direito adquirido, pois, como qualquer outro servidor inativo, contribuíram para sua inatividade dentro do Plano de Seguridade Social estabelecido pelo Governo à época de sua atividade funcional, quando inexistia previsão de descontos futuros. Portanto, é evidente o direito adquirido dos impetrantes em face da previsão constitucional estabelecida no artigo 5º, inciso XXXVI; senão vejamos:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, e à propriedade, nos termos seguintes.
(…)
XXXVI – A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. (…)

No tocante ao direito adquirido dos impetrantes, basta repetir que, quando os mesmos desenvolviam suas atividades laborais, contribuíram com o plano de aposentadoria da época, obedecendo àquelas normas, entre as quais não estava previsto o desconto futuro. Ressalte-se, por oportuno, que a Lei de Introdução ao Código Civil, em seu artigo 6º, parágrafo 2º, assim define o Direito Adquirido:

Art. 6º. A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
(…)
§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

Em face desse dispositivo legal, já naquela época o legislador previa a necessidade de proteger o direito adquirido dos seus destinatários, a fim de evitar que sofressem prejuízos por conta de legislador menos cuidadoso.
Ainda se faz necessário mencionar outros princípios constitucionais que resguardam o direito dos impetrantes; vejamos alguns deles:

a) Princípio de Isonomia. Pode-se destacar que as MP’s contra as quais se insurgem os impetrantes estabelecem desconto de seus proventos de aposentadoria, somente para os servidores inativos civis, excluindo, portanto, os militares, ferindo destarte o princípio ora abordado (isonomia).

b) Princípio da Irredutibilidade dos Vencimentos. O artigo 194, parágrafo único, inciso IV, determina expressamente a irredutibilidade dos valores dos benefícios dos aposentados, sendo que, com a edição das Medidas Provisórias em questão, teriam os impetrantes perda de …% (…) em seus vencimentos habituais.

Ainda, há que se mencionar que não existe sentido lógico que justifique o desconto de 12% nos benefícios dos impetrantes, visto que o desconto dos servidores, em atividade, destinam-se a custear os benefícios dos servidores públicos que durante toda sua vida profissional já cumpriram com esta missão, qual seja, a de custear para que outros desfrutassem sua aposentadoria. Nesse sentido, também existe previsão constitucional, senão vejamos o que dispõe a CF:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro; (Redação dada ao inciso pela Emenda Constitucional nº 20/98, DOU 16.12.1998)
II – do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o artigo 201; (Redação dada ao inciso pela Emenda Constitucional nº 20/98, DOU 16.12.1998)
III – sobre a receita de concursos de prognósticos.
IV – do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (Inciso acrescentado pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003, DOU 31.12.2003, com efeitos a partir de 45 dias da publicação)

Percebe-se, então, que nos termos desta disposição não está previsto o desconto dos servidores inativos, como se pretende com as malfadadas Medidas Provisórias. Por derradeiro, em relação às afrontas à Constituição Federal, inobservou o Executivo, quando de sua função legislativa, o princípio da anterioridade. Vejamos o que dispõe o artigo 195, parágrafo 6º:

Art. 195. (…)
§ 6º As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no artigo 150, III, b.

Em face dessa disposição constitucional, se faz necessário refletir, com efeito, que o constituinte, ao instituir as Medidas Provisórias no processo legislativo brasileiro, cuidou também de limitar seu uso abusivo a um prazo predeterminado, qual seja, de 30 (tinta) dias, conforme artigo 62, parágrafo único.

Ora, se a lei que disciplina matéria previdenciária, por força constitucional, só poderá ter vigência noventa dias após sua publicação, e se é certo igualmente que as Medidas Provisórias têm vida de apenas trinta dias, sob pena de perder existência e eficácia, resta evidente e indiscutível que é vedado ao Executivo instituir, regulamentar, disciplinar, gerir, gestionar matéria previdenciária através de Medida Provisória.

Destaque-se, por oportuno, que ambos os prazos previstos na Carta Magna, o de Medida Provisória (trinta dias) e o da “vacatio legis” (noventa dias), são antagônicos, pois, se a segunda somente será revestida de eficácia após decorridos 90 (noventa) dias de sua publicação, é impossível instituir-se essa contribuição às expensas dos impetrantes através de Medida Provisória, quando esta perde a eficácia se não convertida em Lei dentro de 30 (trinta) dias.

Ainda, cabe mencionar que o STF já se pronunciou no sentido de que somente é possível a criação de contribuição por meio de Lei Complementar, pois, caso contrário, a Constituição estaria sendo violada. Nesse sentido a ilegalidade do ato lançado contra os impetrantes.

Portanto, é evidente o justo receio dos impetrantes de sofrer violação de seu direito líquido e certo, que é simplesmente de continuar a perceber seus proventos de aposentadoria sem qualquer desconto.

3 – DO CABIMENTO LIMINAR

Conceitua o saudoso mestre HELY LOPES MEIRELLES:

Mandado de segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção do direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por ‘habeas corpus’, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. (Constituição da República, art. 5º, LXIX e LXX, Lei nº 1.533/51, art. 1º) (em Mandado de Segurança, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e “habeas-data”, 12. ed., 1989, p. 4, Editora LTr.

Ensina DIOMAR ACKEL FILHO, na obra Writs Constitucionais, Ed. Saraiva, 1988, p. 61:

O mandado de segurança visa resguardar toda a espécie de direitos lesados ou potencialmente ameaçados por atos ou omissões de autoridade ou de seus delegados, desde que não amparados por outros writs específicos.

Seguindo-se a esteira dos ensinamentos de DIOMAR ACKEL FILHO (ob. Cit., p. 91):

(…) a medida liminar sustatória do ato impugnado constitui provimento de natureza cautelar, obra de segurança jurídica para evitar irreversíveis lesões.

Essas exigências são as mesmas que fundamentam a admissibilidade do processo cautelar em geral, representadas pelos “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”.Como se constata pela análise dos parágrafos anteriores, presentes estão os requisitos autorizadores da concessão liminar, vale dizer, o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”.

4 – “FUMUS BONI IURIS”

Entende CALAMANDREI que o fim do processo cautelar é a antecipação dos efeitos da providência definitiva, antecipação que se faz para prevenir o dano que pode advir da demora natural da solução do litígio.

Dada a urgência da medida preventiva, não é possível o exame pleno do direito material do interessado, mesmo porque isto é objetivo do processo principal, e não do cautelar.
Para a tutela cautelar, portanto, basta “a provável existência de um direito”, a ser tutelado no processo principal. E nisso consistiria o “fumus boni iuris”, isto é, “no juízo de probabilidade e verossimilhança do direito cautelar a ser acertado e provável perigo em face do dano ao possível direito pedido no processo principal”.

Fiel ao seu entendimento de que a cautela é medida antecipatória da eficácia do provimento definitivo, ensina CALAMANDREI:

A declaração de certeza da existência do direito é função do processo principal; para a providência cautelar basta que a existência do direito apareça verossímil, basta que, segundo um cálculo de probabilidade, se possa prever que a providência principal declarará o direito em sentido favorável àquele que solicita a medida cautelar.

Segundo a mais atualizada doutrina, não se deve ver na tutela cautelar um acertamento da lide, nem mesmo provisório, mas sim “uma tutela ao processo”, a fim de assegurar-lhe eficácia e utilidade práticas.

Assim, o fim do processo cautelar é “evitar, no limite do possível, qualquer alteração no equilíbrio inicial das partes, que possa resultar da duração do processo”.

Ora, se não existe um direito substancial de cautela, e se a medida cautelar é decretada não em razão da possibilidade de êxito da pretensão material da parte, mas da necessidade de assegurar eficácia e utilidade ao provimento do processo principal, não se pode acolher como razoável o condicionamento da tutela preventiva verossimilhança do direito substancial da parte. (HUMBERTO THEODORO JUNIOR, in Processo Cautelar, 9. ed., 1987, Ed. Universitária de Direito, p. 73 e 74).

5 – “PERICULUM IN MORA”

Para obtenção de tutela cautelar, a parte deverá demonstrar fundado temor de que, enquanto aguarda a tutela definitiva, venham a faltar as circunstâncias de fato favoráveis à própria tutela.

E isso pode ocorrer quando haja o risco de perecimento, destruição, desvio, deterioração, ou se qualquer mutação das pessoas, bens ou provas necessários para que ocorra de forma perfeita e eficaz o resultado do provimento final do processo principal.

Ao tratar do poder geral de cautela (art. 297), nosso Novo Código de Processo Civil fala em fundado receio de dano ao direito de uma das partes. Há, entretanto, evidente impropriedade terminológica do legislador. Se não houve o julgamento da ação principal, que visa solucionar a lide, não se pode, ainda, falar em direito da parte, pois nem sequer se sabe se ele existe ou não.

O perigo de dano refere-se, portanto, ao interesse processual em obter uma justa composição do litígio, seja em favor de uma ou de outra parte, o que não poderá ser alcançado caso se concretize o dano temido.

Esse dano corresponde, assim, a um alteração na situação de fato existente ao tempo do estabelecimento da controvérsia, ou seja, do surgimento da lide, que é ocorrência anterior ao processo.

A apreciação desse requisito é feita apenas num julgamento que LIEBMAN chama de “probabilidade sobre a possibilidade do dano ao provável direito pedido em via principal”.

Para LOPES DA COSTA, “o dano deve ser provável e não basta a possibilidade, a eventualidade”. E explica: “possível é tudo, na contingência das causas criadas, sujeitas à interferência das forças naturais e da vontade dos homens”.

Segundo HUMBERTO THEODORO JUNIOR:

O possível abrange assim, até mesmo, o que raríssimamente acontece. Dentro dele cabe as mais abstratas e longínquas hipóteses. A probabilidade é o que, de regra, se consegue alcançar na previsão. Já não é um estado de consciência, vago, indeciso, entre afirmar e negar, indiferente. Já caminha na direção da certeza. Já para ela propende, apoiado nas regras de experiência comum ou na experiência técnica. (em Processo Cautelar, 9. ed., 1987, Ed. Universitária de Direito, p. 77 e 78).

Na esteira dos ensinamentos de Humberto Theodoro Junior, necessário demonstrar-se o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”, de forma conjunta e atrelada. De toda a exposição factual, ficam bem evidenciados os pressupostos para a ocorrência da tutela cautelar. Senão, vejamos:

6 – CONCLUSÃO DA CAUTELARIDADE

a) A fumaça do bom direito consiste na cristalina existência de normas constitucionais que protegem os impetrantes de sofrerem redutibilidade em seus proventos;

b) O perigo de mora da prestação da tutela jurisdicional consiste no fundado justo receio de os impetrantes se verem na contingência de sofrer o desconto em seus benefícios previdenciários e de difícil reparação por parte do impetrado. Na presente hipótese estão perfeitamente caracterizados os requisitos essenciais da concessão da liminar, visto, sobretudo, o caráter alimentar dos benefícios previdenciários percebidos pelos impetrantes, para que se garanta o imperativo constitucional da irredutibilidade do valor de seus benefícios da aposentadoria a fim de assegurar a sobrevivência física dos impetrantes.

7 – PEDIDO

ANTE O EXPOSTO, requerem a Vossa Excelência:

a) Porque presentes o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”, e por estarem os impetrantes prestes a sofrer grave violação em seus direitos adquiridos, prejudicando de maneira insofismável seu padrão de vida, nos termos da fundamentação supra, seja-lhes concedida liminar, inaudita altera pars, para evitar o desconto da contribuição determinada pela MP retro mencionada, com visível abuso de poder, suspendendo-se destarte o desconto de seu benefício previdenciário que deu causa ao presente Mandado de Segurança. Alternativamente, seja determinado o depósito das quantias relativas ao desconto do benefício previdenciário, em conta vinculada ao r. Juízo, para fins já declinados neste feito, até a decisão de mérito.

b) Seja ainda convertido, caso necessário, o presente “mandamus”, de preventivo para repressivo, ordenando ao impetrado a devolução das quantias que porventura venham a ser descontadas dos impetrantes.

c) Seja declarada incidentalmente a inconstitucionalidade da referida Medida Provisória, no tocante ao desconto aludido no presente, tendo em vista que contraria a Constituição Federal em diversos comandos.

d) A notificação da autoridade coatora, para que preste as informações que julgar necessárias.

e) A intimação do Ministério Público para que se manifeste, julgando necessário.

f) Caso não seja concedida liminar, julgue procedente o mérito, concedendo a segurança pleiteada mandando à autoridade coatora que cumpra o pedido.

8 – VALOR DA CAUSA

Dá-se ao presente mandado o valor de R$ …… (………………..), para efeitos meramente fiscais e de alçada.

9 – DA JUSTIÇA GRATUITA

Requerem finalmente seja concedido o benefício da justiça gratuita, ante o caráter alimentício da pretensão dos impetrantes aposentados, nos termos da legislação em vigor.

 

Nestes termos,

Pede deferimento.

[Local] [data]

__________________________________

[Nome Advogado] – [OAB] [UF].

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA …ª VARA ________ DA COMARCA DE ……………………

 

……………………, (qualificação), residente e domiciliado no município de ……………, comarca de …………………… – …, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por seu advogado e procurador, com base nas disposições dos artigos 1º e seguintes da Lei nº 12.016, de 07 de agosto de 2009, e artigos 5º, incisos XXXV, XXXVI e LXIX, 37 e 39 da Carta Magna, impetrar o presente MANDADO DE SEGURANÇA contra ato do Exmo. Sr. Prefeito Municipal de ……………….., e ato do Presidente da Câmara Municipal, Sr. ………………., (qualificação), residentes e domiciliados nesta cidade, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

1 – FATOS

O Impetrante é servidor público municipal, sob o regime estatutário único, de acordo com a Lei Municipal nº ……., de … De ……….. De …. (doc. …).

Art. 1º. O Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do Município de ……, bem como o de suas autarquias e das fundações públicas, quando instituídos, é o estatutário, instituído pela Lei ……/… .

O Servidor-Impetrante dispõe de um Sistema de Previdência e Assistência Social Municipal, criado e regulado pela citada Lei ……./.. .

Art. 163. O Município manterá Plano de Seguridade Social para o Servidor e sua família.

A criação do referido Fundo se deu de acordo com a disposição contida no parágrafo único do artigo 149 da Carta Magna:

Art. 149. (…)
Parágrafo único. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir contribuição, cobrada de seus servidores, para seu custeio, em benefício destes, de sistemas de previdência e assistência social.

Assim, a Lei Municipal nº …../… Dispôs ainda a respeito da receita e do custeio do Plano de Seguridade Social para o Servidor:

Art. 208. São receitas do fundo:
I – A contribuição mensal, obrigatória a que se refere o artigo 209 (sic), parágrafos 1º e 2º.

Art. 207. O plano de Seguridade Social do Servidor será custeado com o produto da arrecadação de contribuições sociais obrigatórias dos Serviços em atividades e sobre os proventos da aposentadoria dos Servidores Inativos, do Município de São Jorge d’Oeste, Estado do Paraná.

1º A contribuição do Servidor será em função da remuneração mensal, será obrigatória, descontada mensalmente, em 5% (cinco por cento) nos dois (dois) primeiros anos e de 6% (seis por cento) no terceiro e quarto ano.

2º A contribuição mensal do Município será de valor igual ao somatório às contribuições devidas pelos Servidores Ativos e Inativos, referidas no inciso anterior.

O Impetrante, dessa forma, tem descontado de sua remuneração mensal a parcela legal de 6%, e assim também o Município arca com 6%, a fim de custear os benefícios previstos no Título … Da Lei …/…

Assim, todos os valores recolhidos a título de custeio do plano são destinados ao Fundo, que de acordo com a citada Lei …../… É administrado por um Conselho.

Os valores desse Fundo são destinados, única e exclusivamente, ao pagamento dos benefícios para os Servidores e suas famílias, conforme rigorosamente estabelecido pela lei e pela Constituição Federal em seu artigo 201.

Em … De ……….. Deste ano, o Sr. Prefeito Municipal encaminhou, à Câmara de Vereadores deste Município de ………, Projeto de Lei que recebeu o nº …./…, com a seguinte redação:

Art. 1º. Fica extinto o Fundo de Seguridade Social dos Servidores do Município de ……, criado pelo artigo … Da Lei …./… De …/…/…, arcando o Tesouro do Município com todos os benefícios estabelecidos na referida Lei.
Art. 2º O montante existente no Fundo de Seguridade Social dos Servidores, nesta data, será revertido ao Tesouro do Município.
Art. 3º Ficam mantidos os descontos nas remunerações dos servidores públicos estabelecidos na Lei …./.. .

Ora, Excelência, em evidente manobra inconstitucional, o Sr. Prefeito Municipal de …….., agredindo direito adquirido dos Servidores, tenta extinguir o Fundo de Seguridade Social legalmente constituído e, ainda mais grave, tenta reverter todos os valores monetários pertencentes ao Fundo para o Tesouro Municipal.

Ao optar pela instituição do regime estatutário e pela cobrança de contribuição do servidor, o Município está atrelado à Constituição, que em seu espírito democrático e de Direito resguarda os direitos adquiridos e claramente normatiza sobre a utilização dos fundos.

O gesto do Impetrado é extremamente censurável, posto que historicamente os Municípios contabilizam débitos com a Previdência Social.

Antes do advento da Constituição de 1988, muitas administrações públicas não recolheram suas contribuições, quer a parte patronal, quer a parte dos seus servidores.

Tão grave era a questão que mereceu a preocupação do Legislador Constituinte, que, visando sanar o problema, previu o parcelamento dos débitos no artigo 57 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, tendo o seu “caput” a seguinte redação:

Art. 57. Os débitos dos Estados e dos Municípios relativos às contribuições previdenciárias até 30 de junho de 1988 serão liquidados, com correção monetária, em cento e vinte parcelas mensais, dispensados os juros e multas sobre eles incidentes, desde que os devedores requeiram o parcelamento e iniciem seu pagamento no prazo de cento e oitenta dias a contar da promulgação da Constituição.

Com a promulgação da Lei Superior os Municípios passaram a adotar o Regime Único e, em consequência, criaram o sistema previdenciário próprio.
Os Municípios passaram a descontar 5% de seus cofres para custear o sistema de Seguridade de seus servidores, em contrapartida aos 22% que descontavam no Regime Previdenciário mantido pela União.

Tal medida deveria trazer benefícios ao Tesouro Municipal, que diminuiria sua contribuição, e para os Servidores, que teriam a certeza de ver efetivamente depositados no Fundo os valores por eles e pela Municipalidade custeados.

O Fundo administrado pelo Conselho, legalmente constituído pela Lei …./…, traz em seu espírito o controle próximo do contribuinte dos valores a ele pertencentes. A monstruosa Previdência Social da União estaria combatida, uma vez que o Servidor teria representatividade no próprio Fundo, podendo controlar de perto o gerenciamento dos valores e dos benefícios.

Com o projeto de Lei nº …../… Tentando a extinção do Fundo e, principalmente, com o repasse do montante existente no Fundo de Seguridade Social dos Servidores ao Tesouro Municipal, toda a tentativa de solução do problema social vai por terra, uma vez que os valores irão indiscriminadamente para os cofres públicos.

Não há previsão de conta autônoma, no Projeto de Lei, para os valores pertencentes aos Servidores.

Não há, no mínimo, acompanhando o Projeto de Lei …../…, demonstrativo dos valores depositados no referido Fundo.

Não bastasse, a própria Constituição Federal, em seu artigo 201, em previsão “numerus clausus”, explicita todos os casos de utilização dos planos de previdência social. O que implica dizer da preocupação do Constituinte com o rigorismo da aplicação das verbas, ou seja, dos valores que pertencem aos Servidores.

Entretanto, prevendo o Projeto de Lei nº …./… A incorporação dos valores ao Tesouro Municipal, como se dará o controle das contribuições?

Claramente arbitrário tal Projeto, e claramente ofensivo aos direitos dos Servidores.

2 – DIREITO

O inciso LXIX, do artigo 5º da Constituição Federal prevê a concessão do mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por “habeas corpus” ou “habeas data” quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
Os servidores públicos estão tendo seus direitos claramente ameaçados com a iniciativa de Lei do Sr. Prefeito Municipal.
A Constituição demonstra, sem deixar dúvidas, os direitos ameaçados:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes
XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

O Projeto de Lei …./… Não poderá ser apreciado pelo Legislativo, sob pena de, em sendo aprovado, ferir de morte o direito adquirido pelos Servidores com o artigo … Da Lei …./…, por verem seus descontos para o custeio serem depositados no Fundo criado, especialmente, para este fim.

Saliente-se que o maior agravante da questão é o fato de o Projeto de Lei não prever uma contabilidade específica para os valores pertencentes aos Servidores.

De forma simplista e arbitrária, o ato do Sr. Prefeito Municipal pretende tomar posse de valores que não lhe pertencem, apropriando-se, literalmente, de considerável quantia de propriedade dos Servidores Públicos Municipais.

Em recente parecer, o Tribunal de Contas censura a extinção do Fundo, alertando para os critérios a serem adotados:

“Quanto à hipótese de extinção do Fundo, embora se entenda tratar de um ato de gestão censurável à luz do Princípio da Razoabilidade delineado pelo artigo 37, “caput”, da Constituição Federal de 1988, é possível, desde que seja efetuado mediante processo legislativo regular e que o numerário depositado em conta bancária do Fundo, por constituir-se em patrimônio dos servidores públicos municipais, seja contabilizado em separado, não podendo se lhe dar destinação diversa daquela constitucionalmente definida.” (Revista do Tribunal de Contas do Estado do Paraná, nº 118, p. 192)

É evidente que o projeto é inconstitucional, por dar destinação diversa daquela prevista na Carta Magna para os valores das contribuições previdenciárias, não prevendo a real destinação das verbas, mas simplesmente incorporando os valores ao Tesouro Municipal.

Necessário considerar as razões de tal iniciativa.

Há cerca de um mês atrás, antes, portanto, das eleições municipais, em projeto de nº …/… O Sr. Prefeito Municipal encaminhou Projeto de Lei dispondo sobre o Orçamento Geral do Fundo de Seguridade Social dos Servidores, estimando a receita em R$ ……. (…………………) (docs. Anexos).

Inexplicavelmente, menos de um mês depois, e, portanto, após as eleições municipais, a mesma autoridade pública encaminha projeto de lei extinguindo o referido Fundo e revertendo ao Tesouro do Município os valores ali depositados.

Pretende o Impetrante a devida proteção de seus direitos, em vias de lesão iminente com a aprovação do referido Projeto pela Câmara Municipal de Vereadores.

O encaminhamento deverá ser barrado, a fim de se determinar ao Presidente da Câmara que suspenda a votação do referido projeto.

A inconstitucionalidade do Projeto de Lei antes mencionado ficou claramente demonstrada, impondo-se, a final, sua declaração.

Preventivamente, a concessão de liminar impedirá a apreciação pela Câmara de Vereadores do Projeto de Lei nº …../…, propiciando, no mérito, o julgamento da inconstitucionalidade do projeto e evitando dano de difícil reparação. Os valores, uma vez integrados ao Tesouro Público sem o menor critério, conforme se depreende do referido projeto, serão utilizados aleatoriamente pela gestão Municipal, sem que os reais proprietários dos numerários tenham como controlar sua destinação.

Os danos decorrentes da aprovação do Projeto de Lei e a consequente incorporação dos valores ao Tesouro Municipal serão certamente irreparáveis, uma vez que são quantias elevadas e irão incorporar valores preexistentes no Tesouro.

A aprovação do projeto, entre outros prejuízos, causará um sem-número de medidas judiciais isoladas, no sentido de o Município declarar os valores transferidos para o Tesouro de cada servidor.

A urgência da concessão da medida se deve ao fato de que a Câmara de Vereadores Municipais realiza sessão na data de hoje, e nela está prevista a votação do projeto.

Ademais, é importante salientar que o Sr. Prefeito Municipal conta com a maioria na Câmara, sendo certa, portanto, a aprovação do projeto, caso entre em votação.

Dessa forma, estão presentes o ‘fumus boni juris’ e o ‘periculum in mora’, requisitos para a concessão liminar da segurança, devendo prevalecer a posição majoritária dos doutrinadores que veem na medida liminar medida acauteladora de direito do impetrante, que não pode ser negada quando ocorrem seus pressupostos (…) o tardio reconhecimento do direito do postulante enseja seu total aniquilamento. (Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, Malheiros Editores, p. 56).

O brilhante professor paranaense Luiz Guilherme Marinoni, em sua obra Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória (Ed. RT, p. 14), ao citar Donaldo Armelin, traduz a importância do deferimento liminar da medida pleiteada:

Se o tempo é a dimensão fundamental na vida humana, no processo desempenha ele idêntico papel; não somente porque, como diz Carnelutti, processo é vida, mas também, porquanto tendendo o processo a atingir seu fim moral com a máxima presteza, a demora na sua conclusão é sempre detrimental, máxime quando se cuida de evitar empeços à sua própria eficácia na atuação do direito objetivo.

3 – PEDIDO

a) DIANTE DO EXPOSTO, respeitosamente, requer a Vossa Excelência que se digne receber e regularmente processar o presente Mandado de Segurança, com o deferimento liminar do pedido, objetivando suspender a votação do Projeto de Lei nº …./… Previsto para a sessão legislativa do dia … De ………. Do presente ano.

b) Requer, ainda, sejam notificados os Impetrados, Exmo. Sr. Prefeito Municipal de …….. E o Presidente da Câmara de Vereadores de ………., já qualificados, para que prestem as informações, querendo, no prazo de 10 dias.

c) Requer, mais, seja intimado o Representante do Ministério Público para se manifestar.

d) Finalmente, o Suplicante requer a Vossa Excelência que seja deferida a segurança pleiteada no presente “mandamus”, a fim de declarar a inconstitucionalidade do projeto de Lei de nº …./…, por flagrante ofensa ao direito adquirido constitucionalmente pelos Servidores, com a condenação dos Impetrados no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

 

Dá à causa o valor de R$ ….. (………………..), para os fins de direito.

Nestes termos,

Pede deferimento.

[Local] [data]

[Nome Advogado] – [OAB] [UF].

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA …ª VARA ________ DA COMARCA DE ……………………

 

___________, brasileiro, casado, (profissão), RG nº __________/SSP, CPF nº ___.___.___-__, Nascido em __/__/____, Filiação _________ e _________, Residente na Rua: _________, nº __, Bairro: _________, na Cidade de _________/UF, CEP _____-___, por seu representante legal infra-assinado (doc. 1), que receberá as intimações na Rua: _________, nº __, Bairro: _________, na Cidade de _________/UF, CEP _____-___, e-mail __________, vem, perante Vossa Excelência, propor MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido de LIMINAR, com fulcro no art. 5º, LXIX, da CF, arts. 1º e ss. Da Lei nº 12.016/2009 c/c art. 318 do CPC/2015, e art. 8º da Resolução nº 01/02-CES/CNE, contra ato do Ilmo. Sr. Reitor da Universidade __________, a qual tem sede na Rua: _________, nº __, Bairro: _________, na Cidade de _________/UF, CEP _____-___, pelas razões que passa a expor:

1 – FATOS E FUNDAMENTOS

O Impetrante é __________ formado pela __________ de __________ – PAÍS, concluindo sua graduação em __/__/__. No dia __/__/__ o Impetrante protocolou, protocolo nº __________, junto a Impetrada pedido de revalidação de diploma de graduação emitido por instituição estrangeira. (docs. 2 a 7)

Ocorre que já se passaram 6 meses da protocolização do pedido e a instituição não fornece nenhuma previsão de data para análise da revalidação do diploma, ferindo assim, totalmente o disposto no art. 8º da Resolução nº 01/02-CES/CNE, de 28.01.2002.

Verbis:

Art. 8º A universidade deve pronunciar-se sobre o pedido de revalidação no prazo máximo de 6 (seis) meses da data de recepção do mesmo, fazendo o devido registro ou devolvendo a solicitação ao interessado, com a justificativa cabível.
§ 1º Da decisão caberá recurso, no âmbito da universidade, no prazo estipulado em regimento.
§ 2º Esgotadas as possibilidades de acolhimento do pedido de revalidação pela universidade, caberá recurso à Câmara de Educação Superior do Conselho Nacional de Educação.

Por essas razões, entra o Impetrante com o presente Mandado de segurança, com fulcro no art. 1º da Lei nº 12.016/2009, para que possa ter ser direito líquido e certo de revalidação de diploma estrangeiro concretizado.

2 – PEDIDO LIMINAR

Tendo em vista que o prazo legal de 6 meses para revalidação do diploma emitido por instituição estrangeira, art. 8º da Resolução nº 01/02-CES/CNE, de 28.01.2002, foi extrapolado pela Impetrada, o Impetrante entra com o presente mandado de segurança, visando a concessão da medida liminar, para que se determine a essa que analise o currículo do Impetrante o mais rápido possível.

3 – REQUERIMENTOS

Requer o conhecimento e apreciação da presente ação, concedendo a medida liminar requerida, determinando, assim, que a Impetrada analise o currículo de avaliação do diploma de __________ certificado pela __________ – __________/PAÍS, e estipule multa diária de R$ ______,__ (___________ reais) em favor do Impetrante, até o cumprimento da medida.

Requer ainda, que a autoridade coatora seja notificada da presente ação e que se determine prazo de 10 dias para a juntada de documentos (cf. art. 7º da Lei nº 12.016/2009).

Pede a concessão da Assistência Judiciária Gratuita ao Impetrante, uma vez que o mesmo não possui renda para arcar com as custas do processo (cf. Art. 98 e ss. Do CPC/2015).

Atribui-se à causa o valor de R$ ________.

Nestes termos,

Pede deferimento.

[Local] [data]

__________________________________

[Nome Advogado] – [OAB] [UF].

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA …ª VARA ________ DA COMARCA DE ……………………

 

XXXXXX, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ nº. 06.530.592/0001-77, estabelecia na Avenida XXXXX, nessa cidade e comarca, por suas advogadas e procuradoras infra-assinadas documento 01, com Escritório à Avenida XXXXX, São José dos Quatro Marcos/MT, onde recebem as notificações e correspondências de praxe, vêm à presença de Vossa Excelência com apoiamento na Constituição Federal e Lei n. 1.533/51, e suas alterações posteriores impetrar o presente MANDADO DE SEGURANÇA SUSPENSIVO COM PEDIDO DE LIMINAR contra ato manifestamente ilegal e abusivo do PREFEITO MUNICIPAL DE XXXX, com endereço na Avenida Dr. XXXXXX, centro, nessa cidade e comarca pelo que passa a expor para no final requerer o que se segue:

Por ser tal medida Remédio Constitucional, é a melhor doutrina pela gratuidade do seu processamento, o que desde já fica requerido.

1 – FATOS

A empresa Impetrante devidamente cadastrada junto a Receita Federal e com autorização para funcionar (Alvará de licença para localização, renovação e funcionamento), docs. em anexo, requereu na data de 28/06/2012 ao Prefeito Municipal, licença para funcionar em horário especial ou reconhecimento da mesma como “posto de serviço para veículo”.
Em resposta, no dia 29/06/2012, à solicitação iminente feita pelo Impetrante, o Prefeito Municipal, indeferiu o requerimento sem nem mesmo fundamentar a sua decisão.

2 – DO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA

A via Mandamental, segundo o disposto na Lei n.º 1.533/51 e na Constituição Federal – Art. 5º, XXXV e LXIX, é o meio processual adequado sempre que houver lesão ou ameaça de lesão ao direito líquido e certo. O alargamento da utilização do Mandado de Segurança resulta da presteza do veículo processual, constituindo-se, hoje, no único meio viável à pronta reparação de direito prejudicado ou ameaçado.

No caso em tela a lesão se deu com o INDEFERIMENTO do pedido de alvará para funcionamento em horário especial requerido pela empresa Impetrante (doc., em anexo), do seu não reconhecimento como “posto de serviço para veículo” e da lesão que a referida Lei traz ao direito fundamental já adquirido Constitucionalmente não só pela empresa Impetrante, mas pelo seu proprietário.

Destarte, verifica-se que o mandado de segurança aparece como objeto dilargado nessa nova Constituição. Ainda mais se observarmos também a mudança contida no inciso XXXV, do art. 5º, que expressamente consagra a possibilidade de apreciação do Poder Judiciário de qualquer lesão ou ameaça a direito. De conseguinte, encontra-se, já em nível constitucional, suporte para a afirmação de que a ameaça a direito líquido e certo tem ampla proteção constitucional.

ATHOS GUSMÃO CARNEIRO, Ministro do Superior Tribunal de Justiça, ao abordar o mandado de segurança em matéria administrativa é elucidativo:

A garantia constitucional do mandado de segurança de há muito perdeu seu caráter de excepcionalidade, de “remédio heróico”, para incorporar-se atualmente no rol das ações de costumeira utilização dos atos do Poder Público, em rito sumário e permissivo de pronta definição dos direitos ou interesses cuja violação for argüida. Não vejo motivo para seguir longos caminhos se a estrada larga se apresenta, de logo, às partes e ao judiciário, dando azo à prestação jurisdicional satisfativa, breve e eficaz” (Revista de Jurisprudência do T.J. do RS, 118/232).

Atualmente a utilização do outrora denominado “remédio heróico” notadamente em matéria administrativa, definida com perfeição pela moderna doutrina, tem sido reconhecida por copiosa jurisprudência emanada dos Tribunais.

A lesão ao direito do impetrante ocorreu quando este tomou conhecimento da nova Lei e seus ditames, bem como administrativamente não obtendo autorização por parte da

Autoridade Impetrada para funcionar em horário especial aos sábados. Sendo tal Lei Municipal INCONSTITUCIONAL.

3 – DIREITO

Assim, é perfeitamente adequado o presente “Mandamus Of Writ”, eis que já houve lesão ao direito líquido e certo do Impetrante, pois desde a data de 27/04/2012 foi obrigado por fiscais do Município a FECHAR suas portas aos sábados depois das 13 horas.

Nobre Julgadora, uma nova lei regulamentando o horário de funcionamento do comércio local veio à luz, Lei (Emenda) nº. 002/02, para pretensamente assegurar o horário de trabalho dos empregados de tal seguimento, e facilitar segundo o projeto da Emenda, a vida das empregadas que muitas casadas não têm tempo para fazer serviços domésticos, compras etc, etc, etc. Só que essa lei, além de desnecessária para o atingimento da finalidade perseguida, é atécnica, mal elaborada, incorporando em seu texto expressões inapropriadas em termos de direito.

Faltou a mão do jurista. Todo projeto legislativo deveria sofrer aperfeiçoamento pela comissão de “Constituição e Redação” ou de “Justiça e Redação”, o que parece que não aconteceu no caso.

Prescreve a citada lei, no artigo que nos incomoda:

Artigo 220 – É livre a fixação do horário de funcionamento dos estabelecimentos comerciais, desde que observados o limite das 7:00 às 19:00 horas de segunda-feira a sexta-feira e aos sábados das 07:00 às 13:00 horas.
Parágrafo 5º.Não estão sujeitos ao limite de horário estabelecido na “caput” desse artigo, os seguintes estabelecimentos:
I – postos de serviço e abastecimento de veículo;
Parágrafo 6º – Por requerimento e interesse dos estabelecimentos poderá ser fornecida licença para funcionamento em horário especial.

É de se observar, todavia, que não obstante aos seus “nobres” objetivos, a lei em apreço representa uma indubitável lesão à liberdade individual, principalmente no tocante à livre iniciativa, que é constitucionalmente resguardada, com o status de direito fundamental.

Dos direitos fundamentais não decorre a possibilidade de que sejam eles livremente atentados por atos administrativos, legislativos ou judiciários.

Os princípios da proporcionalidade e razoabilidade devem grande parte de seu desenvolvimento ao direito norte-americano, onde passaram por duas fases que não se excluem, mas sim convivem até hoje. Em um primeiro momento tiveram uma ênfase meramente processual, com expressa rejeição de qualquer conotação substantiva que permitisse ao judiciário apreciar o caráter injusto ou arbitrário do ato legislativo. Já num segundo momento, abriu-se ao judiciário um amplo espaço para examinar o mérito dos atos do poder público, com a redefinição da idéia de discricionariedade.

Para fundamentar essa abertura, que a princípio poderia ser reputada como uma inobservância da divisão de poderes passou-se a entender que conquanto a definição das políticas públicas caiba exclusivamente aos membros democraticamente eleitos dos poderes executivo e legislativo, cabe ao poder judiciário zelar pela preservação da vontade do povo, representada pelo constituinte originário, de forma que não deve o judiciário hesitar em intervir quando qualquer ato do poder público contrariar a ordem constitucional.
Em face dessas ponderações, nítido fica que a vedação trazida pela Lei em tela é revestida de caráter absoluto, e, portanto, sua potencialidade ofensiva aos direitos fundamentais é por demais elevada.

Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, cuja inobservância, segundo Klaus Stern, acarreta a inconstitucionalidade da medida legislativa, nada mais são do que ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, para que se constate se é justificável, ou não, a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos, que no caso a imposição de fechamento do comércio traz consigo muito mais prejuízos do que propriamente vantagens, pois veja-se:

1º – O comércio local, principalmente lojas, contrata seus vendedores na modalidade de comissionários, pois com o comércio fechado a redutibilidade do salário é real;

2º – A inspiração dos legisladores municipais em aprovar a Lei é proporcionar aos empregados ter à tarde de sábado livre para irem às compras, pois muito bem, como eles irão comprar suas roupas, calçados, cortar cabelo, comprar material de construção, se tudo está fechado?ٹ

3º – Em épocas de crescimento do desemprego, problema que infelizmente assola o país, uma Lei desse tipo influencia diretamente em baixar contratações de empregados pelo comércio.

4º – O avanço diário do comércio apresenta a tendência de abertura de grandes centros comerciais, shoppings, grandes lojas de departamentos, lojas de conveniência. Essas empresas com as portas abertas todos os dias, nas grandes capitais e centros urbanos, tem grande presença no Brasil e no mundo, devido ao novo perfil apresentado pelo consumidor, exigindo serviços 24 horas por dias e 7 dias por semana, pela comodidade, segurança, facilidades, serviços alternativos, etc.

Essa realidade é provida pela Lei 10.101, de 19 de dezembro de 2000, art. 6º e parágrafo único:

Art. 6º. Fica autorizado, a partir de 9 de novembro de 1997, o trabalho aos domingos no comércio varejista em geral, observando o art. 30, inciso, I, da Constituição
Parágrafo Único o repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de quatro semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras previstas em acordo ou convenção coletiva.

Porém a CLT e lei 605/49 são claras, proíbem somente o trabalho aos domingos, quando não autorizado, não fazem menção ao dia de sábado.

No entanto, há de se observar que o art. 6º da Lei 10.101, de 19 de dezembro de 2000, permite o funcionamento do comércio varejista em geral, admitindo atividades comerciais que se encontram na relação a que se refere o art. 7º da lei 605/49, presente no Decreto nº. 27.048, de 12 de agosto de 1949, tem a permissão “ex lege”, de trabalho nos dias de repouso, em caráter permanente, visto que existem inúmeros serviços que são imprescindíveis à sociedade, por esta razão não podem ser paralisados.

O legislador tratou de esclarecer quais as atividades que merecem a autorização permanente de funcionamento nos dias de repouso, sendo que, então, temos a impossibilidade de concessão de repouso semanal em todos os domingos aos trabalhadores envolvidos nas referidas áreas do regulamento abaixo, in verbis:

“II – COMÉRCIO:
9) Entrepostos de combustíveis, lubrificantes e acessórios para automóveis (postos de gasolina)
…” 

Veja-se a modalidade de comércio do Impetrante é considerado pela Lei acima, importante e conveniente, tanto que dá a esse direito de abertura até mesmo em domingos quiçá nos sábados!

A lei n.º 10.101, de 19 de dezembro de 2000, indica a observação do inciso I, artigo 30 da Constituição, o referido dispõe o seguinte, verbis:

“Art. 30. Compete aos Municípios:
I – legislar sobre assuntos de interesse local;”

Compete aos Municípios dispor sobre o horário do comércio varejista, apesar de não estar especificado, desde que respeitadas as leis Estaduais e Federais. Sabemos que existe hierarquia legal, as leis estaduais e municipais não podem ferir as federais. O STF assim já aduziu através da Súmula 419, in verbis:

“Os municípios têm competência para regular o horário do comércio local, desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas”.

Portanto a referida Lei Municipal é inconstitucional, porque a competência de legislar sobre matéria trabalhista, é privativa da União. Como dispõe o artigo 22, inciso I da Carta Magna, verbis:

“Compete privativamente à União legislar sobre:
I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho”.

O espírito da Lei 002/02, em questão, como acima citado para dar melhor condição de trabalho aos funcionários do comércio, deve ser repudiado pelo Poder Judiciário, no sentido em que o Município está “passando por cima” de tudo quanto está normatizado em nossa vasta Legislação, e o Impetrado deveria conhecer todos os institutos aqui mencionados, faltou mesmo como já dito, a mão do jurista.

Francisco Antônio de Oliveira assim se posiciona: “É questão de hierarquia de normas (controle da lei no espaço). Evidentemente, não poderá o município em suas posturas contrariar leis estaduais ou federais.”

Então o Município, através de seus Vereadores e do Prefeito em exercício, ao sancionar essa lei, extravasaram os limites do direito de legislar.

Aqui está um perfeito caso para uma ADPF (Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental), devido à carência de legitimidade do Município.

4 – DA IMPETRANTE E A LEI 002/02

Até que a Lei Municipal em questão seja declarada INCOSNTITUCIONAL, por toda a explanação acima, recorremos a esse Remédio Constitucional, para que a Justiça aprecie que além da falta de competência do Município para legislar nesse tocante, a lei que já existe e ainda esta em vigor também não está sendo respeitada, ou seja, esta sendo mal aplicada no caso da empresa Impetrante.

A empresa Impetrante é conhecida na cidade e região por seu comércio varejista de acessórios para automóveis e caminhões. A empresa além de vender também instala todos os equipamentos, contanto com mecânicos e instaladores, porém como atende toda a região há uma grande procura todos os sábados de clientes a fim de equipar e assessorar os seus veículos, o que na grande maioria das vezes leva em torno de 10 horas para atribuir aos veículos: acessórios, escapamento, insul-film, instalação do som automotivo e demais equipamentos, sendo inviável o seu fechamento às 13 horas.

Ademais o serviço em automóveis é de grande utilidade, pois além dos carros de “passeio” também necessitam de reparos, ambulâncias, viaturas de polícia e muitos outros, pois um farol que queima, uma seta que não funciona podem levar a acidentes de trânsito ou a multas. Todos esses casos e outros são resolvidos na empresa Impetrante, através de concertos e reparos.

Portanto, por ter a empresa Impetrante comércio e atividades voltadas para serviço em veículos, como escapamentos, faróis, lanternas, insul-film, pára-choque, retrovisores, peito de aço, venda de macacos, etc., INSTALAÇÃO E REVISÃO dos mesmos e ainda toda a parte de som automotivo, a mesma enquadra-se no que a dita Lei preceitua de postos de serviço para veículos, portanto o impedimento de funcionamento aos sábados após as 13:00 horas conforme vem ocorrendo, é ato ilegal, e desrespeita o artigo 220 da aludida Lei 002/02, passível, portanto, de ser modificado pelo Poder Judiciário.,

Independente da situação que circunstância o tipo de comércio da Impetrante, a Lei Municipal vai além e preceitua no parágrafo 6º, que:

“Por requerimento e interesse dos estabelecimentos poderá ser fornecida licença para funcionamento em horário especial.”.

Um sumário de ilegalidades e abuso de poder estão presentes no caso em tela, vez que foi ofendido o direito adquirido do Impetrante, pois a mesma Lei que ampara o funcionamento do estabelecimento em casos excepcionais é utilizada pelo Prefeito para proibir a Impetrante de manter as portas abertas até às 19 horas mesmo aos sábados.

Uma Lei nova ou Emenda não poderá prejudicar, em caso algum, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito, ou a coisa julgada, consideram-se direito adquirido, assim, o direito que o seu titular, ou alguém por ele possa exercer como aqueles cujo início de exercício tenha termo prefixado ou condição preestabelecida, inalterável ao arbítrio de outrem, e, ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou, finalmente chama-se coisa julgada, ou caso julgado, a decisão judicial, de que já não caiba mais recurso.

O artigo 5º, XXXVI da Constituição Federal preceitua:

“A lei não prejudicará o direito adquirido o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.”

Este dispositivo tem por objetivo dar segurança e certeza às relações jurídicas, consequentemente aos direitos assumidos pelos indivíduos na vida social.

5 – DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR – PERICULUM IN MORA/FUMUS BONIS JURIS

Cretella Júnior visualiza a liminar no mandado de segurança de uma forma interessante. Observa ele: “Se o mandado de segurança é o remédio heróico que se contrapõe à auto-executoriedade, para cortar-lhes os efeitos, a medida liminar é o pronto socorro que prepara o terreno para a segunda intervenção, enérgica (como é evidente), porém, mais cuidadosa do que a primeira. (Comentários às leis do mandado de segurança, pág. 188)

Para a concessão da liminar devem concorrer dois requisitos legais, ou seja, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido da inicial – fumu bonis juris – aqui consubstanciado nas disposições legais supra citadas, e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante (periculum in mora).

O periculum in mora está consubstanciado por sua vez na imposição do Prefeito Municipal em não acatar o pedido de o Impetrante funcionar nos dias de sábado após as 13 horas, o que vem causando grande prejuízo financeiro para a empresa Impetrante, pois além da ilegalidade da Lei Municipal está havendo o abuso de poder da Autoridade.

A Impetrante após a edição da Lei 002/02 teve seus direitos fundamentais atingidos e ainda está à mercê da discricionariedade do Prefeito, ficando evidente, data venia, o periculum in mora, pois se a liminar não for deferida, tornar-se-á ineficaz a medida, pois a Impetrante não poderá permanecer com as portas abertas aos sábados após as 13 horas sob pena de ser multada.

Ex positis, após sábia e douta apreciação de V.Ex.ª., exímia julgadora, é que requer que ponha um basta nesta situação abusiva, criada contra legis, pelo PREFEITO MUNICIPAL, que vem mantendo ilegalmente, mesmo estes sendo contrários à lei,

Requer, outrossim, com fulcro no art. 7. Inciso II, da Lei 1.533 de 1951, a concessão da MEDIDA LIMINAR, como resguardo do meridiano direito de ser suspenso o certame da Lei nº. 002/2002, artigo 220 e sua Emenda, até o julgamento do mérito, haja vista, a relevância do pedido e a possibilidade de dano irreparável conforme linhas acima traçadas. Em tempo, se V.Ex.ª., entender correto conceder a Medida Liminar, requer na conformidade do art. 4º da Lei 1.533/51 seja notificada imediatamente a Autoridade coatora.

Ainda requer, intimação do Impetrado para que, querendo ofereça suas razões (informações) bem assim o douto representante do Parquet Estadual, na forma da legislação em vigor, prosseguindo-se como de direito.

Protesta provar o alegado por todos os meios de provas admitidas no Direito.

Dar-se-á a presente o valor de R$ 000,00 (XXXXXreais).

Termos que,
Pede deferimento

LOCAL E DATA

Advogado
OAB/UF

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) DESEMBARGADOR(A) DO ___________ PRESIDENTE DO EGRÉRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE ……………

 

A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, SEÇÃO DE ………….., órgão de classe, com existência legal, há mais de ……. anos, vem impetrar Mandado de Segurança Coletivo, contra ato do Exmo. Sr. Juiz Diretor do Fórum da Comarca da Capital, pelos motivos que passa a expor:

1 – FATOS

O Ilustre Diretor do Fórum da Capital, através portaria, proibiu a vista de autos fora do Cartório, mesmo no curso de prazo, contrariando os direitos dos advogados no exercício da profissão.

É direito do advogado a retirada dos autos como é assegurado no art.7. do Estatuto da Advocacia:

“Art.7º São direitos do advogado:
XV – ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais;

De conseguinte, a Portaria não poderia, como não pode, restringir os direitos assegurados por Lei.”

Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (CF, art.5°, inc. LXIX).

O Mandado de Segurança Coletivo pode ser impetrado por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados (CF, art.5°, inc. LXX, b).

Pelo exposto pede que, solicitadas informações, ouvida a Procuradoria Geral da Justiça, seja concedido o mandamus, para declarar sem efeito o ato impugnado, por sua evidente ilegalidade.

 

Termos em que,
Espera deferimento.
Data e assinatura do advogado.

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA …ª VARA ________ DA COMARCA DE ……………………

 

 

…………………., pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na Rua ………., nº …, na comarca de ………….. – …, inscrita no CNPJ/MF sob o nº ……., neste ato representado pelo seu sócio-gerente, contrato social em anexo, por seu advogado e procurador infra-assinado, vem à presença de Vossa Excelência, na forma do art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, combinado com a Lei nº 12.016/09, impetrar MANDADO DE SEGURANÇA contra ato ilegal e abusivo que fere direito líquido e certo da impetrante, contra o Sr. Superintendente Estadual do INSS, com endereço na Rua …………., nº …, na comarca de ………… – …, pelos motivos de fato e de direito que passa a aduzir:

1 – FATOS

A impetrante tem como ramo de atividades a locação de trabalho temporário sob a égide da Lei nº 6.019/74. Nesse mister, mantém … (……….) empregados, entre temporários e efetivos, conforme relações inclusas, obviamente, contribuintes da Previdência Social. Ocorre que, por força da legislação que rege o trabalho temporário e exigência do próprio Impetrado, os recolhimentos são individualizados, isto é, há uma guia de recolhimento da Previdência Social para cada fatura, já que cada fatura compõe uma folha de pagamento. Tendo a Impetrante ……… Contratos com clientes, espalhados por … (……..) filiais (vide relações), em … (………) Estados, torna-se operacionalmente inviável estarem as folhas de pagamento e consequentemente guias de recolhimento prontas antes mesmo de efetuado o pagamento dos funcionários em todas as localidades em que atua a Impetrante, de cujo resultado depende a aferição do tributo, o qual é centralizado na Matriz, nesta capital.

O recolhimento previdenciário é feito até o … (…………) dia do mês subsequente ao vencido, proporcionando uma relativa tranquilidade para os empregadores o efetuarem, conforme estabelece a Letra “b” do inciso I do artigo 39 da Lei nº 8.212/91, Lei da Organização da Seguridade Social e Plano de Custeio.
Entretanto, o impetrado, através de ato abusivo, nega-se a quitar os recolhimentos dentro daquele prazo a partir da competência referente ao mês de …….., exigindo que se faça dito recolhimento no dia … Do mês seguinte ao da competência, prorrogando o prazo para o primeiro dia útil subsequente se o vencimento cair em dia que não haja expediente bancário.

Ora, essa atitude, antes de arbitrária, surpreende a impetrante, a qual possui … (…………) filiais em vários Estados da federação e … (…………) empregados, tendo centralizado na matriz, em …………, todo o recolhimento previdenciário, dificultando, senão tornando impossível, o cumprimento desta abusiva exigência, em razão do elevado número de funcionários e estabelecimentos.

Nesse passo, a impetrante, a exemplo de outras empresas, será forçada a elaborar folhas de pagamento às pressas e exigir de seus funcionários (seção do pessoal) que obrem em horários extraordinários, aumentando consideravelmente seus custos e ainda se sujeitando a erros (a pressa é inimiga da perfeição), tudo desnecessariamente.
Considerando-se o fechamento do cartão ponto no último dia do mês anterior, tem-se que a seção do pessoal teria o exíguo prazo de apenas 48 horas para todo esse intenso trabalho, isto, mês a mês.

Por outra parte sente-se, pelo ato impetrado, uma visível incoerência com a atual realidade econômica brasileira, pois, não havendo inflação, via de consequência não há uma justificativa coerente para a diminuição dos prazos para recolhimento dos tributos, ainda que não se esperem suas dilações.

“Mas não se poderia imaginar que, exatamente quando a inflação desaparece, o fisco venha diminuir os prazos para pagamentos dos tributos, numa inversão totalmente inesperada e sem qualquer justificativa consentânea com a realidade econômica em que vivemos. É o que aconteceu recentemente com a edição Medida Provisória nº 598/94, publicada na imprensa oficial no dia seguinte.” (Pub. Em Atualidades Fiscais, Gazeta do Povo, 25.09.94, Dr. Augusto Prolik)

2 – DIREITO

O impetrado busca, para sua atitude, amparo na recém-editada Medida Provisória nº 598/94, da qual se originou a Portaria MPS nº 1.435/94, publicada no DOU em 05.09.94.
Analisando as indigitadas disposições, temos que:

2.1 – DA IMPROPRIEDADE DA MP

As medidas provisórias foram criadas para atender necessidades de ordem econômica ou social urgentes, que independam de maiores perquirições e que dispensem os entraves burocráticos próprios do procedimento legislativo.

É a própria Lei Maior que determina, em seu art. 62, como requisitos necessários à edição de MP a relevância e a urgência.

Não é o caso da MP e da Portaria antes referidas.

A relevância e urgência em vir a ser protegido um Direito da pessoa é maior que a urgência e relevância para se adotar Medida Provisória.

Ora, nem a diminuição, tampouco a dilação do prazo para o recolhimento da contribuição previdenciária, a essa altura, carecem de pressa ou de necessidade premente. Daí a impropriedade desta diminuição do prazo, através de uma medida provisória, como no caso vertente, a qual, além de tudo, também antecipa o pagamento de multa no caso de inadimplemento na data aprazada, mesmo porque foi eliminada a espiral inflacionária.

2.2 – DA CONTRADIÇÃO MP–CLT

O artigo 459, parágrafo 1º, da CLT determina que o pagamento de salários do trabalhador pode ser feito até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido, “in verbis”:

Art. 459. (…)
§ 1º Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencimento.

Neste passo, tem-se que a data do recolhimento da contribuição previdenciária determinada pela MP e pela Portaria é ANTERIOR À DATA PARA O PAGAMENTO DO OBREIRO.
Ora, dessa incongruência resulta que, de certa forma, o empregador subsidia a contribuição previdenciária, pois recolhe antes mesmo de efetivamente realizada a retenção do tributo, o que somente ocorre quando do pagamento feito ao obreiro, que é até o 5º dia útil subsequente ao vencimento; e a exigência previdenciária é que se recolha até o dia 02 do mês subsequente ao vencido. Assim sendo, o recolhimento previdenciário, dependendo do calendário, pode vir a ser antecipado em até 05 dias, antes da retenção. Veja-se que, no exemplo do mês de ………., o recolhimento deverá ser efetuado, a vingar a imposição da Previdência, no dia 4, quando o 5º dia útil será no dia 08 de …….. .

Assim, fica provado o “periculum in mora”, pois, uma vez não atendida liminarmente a segurança ora requerida, não haverá tempo hábil para a confecção das guias de recolhimento, sujeitando-se a impetrante ao pagamento de multa, de difícil e incerta reparação.

Evidencia-se também o “fumus boni juris”, na medida em que o ato do impetrado fulmina direito líquido e certo da impetrante, que se vê à mercê de um espancamento tributário que pode ser evitado através do deferimento presente.

2.3 – DA LEGITIMIDADE DAS PARTES

IMPETRANTE: A impetrante é parte legítima, pois tem o direito líquido e certo de continuar recolhendo as contribuições previdenciárias nos moldes anteriores e a teor do art. 3º, inciso I, alínea “b”, da Lei nº 8.212/91, sendo despicienda a discussão se é pessoa jurídica, sendo certo que:

O impetrante, para ter legitimidade ativa, há de ser o titular do direito individual ou coletivo líquido e certo, para o qual pede proteção. Tanto pode ser pessoa física como jurídica, órgão público, ou universidade patrimonial privada. (Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas-Data, Hely Lopes Meirelles, RT, 12. ed., p. 30).

IMPETRADO: O impetrado é parte legítima para figurar no pólo passivo do procedimento, pois, como mui propriamente ensina o magistério do saudoso Hely Lopes Meirelles:

Exemplificando: numa imposição fiscal ilegal, acatável por mandado de segurança, o coator não é nem Ministro ou o Secretário da Fazenda que expede instruções para a arrecadação de tributos, nem o funcionário subalterno que cientifica o contribuinte da exigência tributária; o coator é o chefe do serviço que arrecada o tributo e impõe as sanções fiscais respectivas, usando de seu poder de decisão. (ob. Cit., p. 34).

3 – DA CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR

Impõe-se “in casu” a concessão de liminar, pois é certo que:

(…) é só através dela (liminar), de frustrar-se o direito subjetivo que a Constituição ampara com ação de segurança contra os atos ilegais ou abusivos da autoridade. (GALENO LACERDA, Comentários ao CPC. Ed. Forense, 2. ed., vol. VIII, tomo I, p. 68)

Acresça-se que a liminar é inerente ao próprio writ, na medida em que a demora nas prestações jurisdicional pode causar danos irreparáveis, pois implicitamente está ela contida no preceito constitucional e não pode Medida Provisória, de natureza infraconstitucional, travar ou liminar seu exercício. (Diário Comércio & Indústria, 16.03.64, São Paulo).

4 – REQUERIMENTO

DIANTE DO EXPOSTO, requer:

a) Determinar a CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR facultando à impetrante o direito de promover o recolhimento das contribuições previdenciárias de seus funcionários, até o 8º dia do mês subsequente ao vencido, sem sofrer nenhum espancamento como seja a multa, como vinha sendo feito regularmente até então, “inaudita altera pars”, suspendendo a exigência do impetrado de que este recolhimento seja feito até o dia 02 do mês subsequente ao vencido, pelas razões acima expostas, sob pena de, se assim não for decidido, ocorrer ineficácia da ordem judicial se ocorrer no final, pois o impetrante não terá tempo suficiente para efetuar o recolhimento até o dia 02 do mês subsequente ao vencido, que no caso será dia 04 de ………, pois dia 02 cai num domingo e dia 03 é dia de eleições, tudo com observância do artigo 20 e seu § 2º, da Lei nº 12.016/09;

b) Notificação do impetrado no endereço preambulado, para que preste as informações necessárias no prazo legal, após deferida a liminar;

c) Audiência do Ilustre Representante do Ministério Público;

d) Procedência da segurança por estar-lhe ferindo direito líquido e certo (Lei nº 8.212/91, art. 30, inciso I, alínea “b”), condenando-se o impetrado em todos os ônus de sucumbência.

Valor da causa: R$ …….. (………………………).

Nestes termos,

Pede deferimento.

[Local] [data]

__________________________________

[Nome Advogado] – [OAB] [UF].

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA …ª VARA ________ DA COMARCA DE ……………………

 

_________________ empresa de direito privado, inscrita no CNPJ._________ com sede à _____________ por seu advogado e procurador bastante que esta subscreve, com fulcro no art.5.º, inciso LXIX e demais cabíveis da Lex Maxime e nos moldes do estatuído na Lei n.º 1.553/51 vem à presença de Vossa Excelência para impetrar o presente MANDADO DE SEGURANÇA (com pedido de liminar) contra o ato da Auditora-Fiscal da Previdência Social, Sr(a).__________, Chefe de Seção de Análise de Defesas e Recursos, da Seção de Análise e Recursos do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS – Gerência Executiva em ________ localizada _________, pelas razões abaixo aduzidas:

1 – FATOS

A impetrante através de ação de fiscalização por parte do INSS, foi notificada ao pagamento da importância de R$. ________, lançamento efetuado pela NFLD em comento, abrangendo os períodos de _______de constatação, por parte do Fisco, de não recolhimento das contribuições referente aos segurados empregados.

Tempestivamente, a impetrante, não se conformando com os termos da NFLD aplicada, recorreu junto à Gerência Executiva – Seção de Análise de Defesas e Recursos daquele órgão autárquico, apresentando defesa apropriada.

Em ______(data), a impetrante recebeu do INSS, a r. Decisão – Notificação nº ________, da mesma Seção de Análise de Defesas e Recursos, onde julga procedente o lançamento fiscal, declarando o contribuinte devedor à Seguridade Social do crédito previdenciário apurado na NFLD Nº __________, de _____ (letra __) e, por este mesmo documento, intima-a, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência, recolher o débito acima já dito ou interpor recurso voluntário ao Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS, no mesmo prazo, mediante depósito recursal no valor correspondente a, no mínimo, 30% (trinta por cento) do valor da exigência fiscal, na forma disposta no § 1º, do artigo 126, da Lei 8.213/0001, acrescentado pela Lei nº 000.63000/0006 (letra __).

Ainda, pela r. decisão da primeira instância administrativa, cientifica a impetrante de que o protocolo do recurso voluntário, desacompanhado da cópia da guia de recolhimento do aludido depósito, implicará no não encaminhamento dos autos ao Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS, nos termos do artigo 26, da Portaria Ministerial nº. 520, de 1000 maio de 2012 – DOU de 20/05/2012, seção 1 página 47 (letra __) (documentos acostados).

Informa a impetrante que, em data de ________, através do protocolo nº________ interpôs recurso, junto ao INSS-__via Agência de ________ para encaminhamento à 2a.Instância Administrativa – Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS, relativa ao “decidum” em primeira instância (doc.junto).

2 – DIREITO
2.1 – DA COLOCAÇÃO DO PROBLEMA

A Medida Provisória nº 1.621/0007 (com suas sucessivas reedições) institui a obrigatoriedade de depósito de 30% (trinta por cento) do valor da exigência fiscal, para que recurso à segunda Instância Administrativa, possa ter seguimento.

Neste arrazoado, que tem por fundamento ensinamentos dos eminentes tributaristas Roque Antonio Carrazza e Eduardo Bottallo, examinar-se-á tal determinação à luz da Constituição Federal e do Código Tributário Nacional.

Ressalte-se, por oportuno, desde o princípio, que a impetrante constitui-se de empresa privada, atuando no ramo de prestação de serviços, passando por fase financeira de difícil solução, e a obrigatoriedade do depósito pretendido inviabiliza a defesa em instância superior, tendo-se em vista os parcos recursos existentes na sociedade comercial aludida. Ademais, se esta entidade pudesse despender do montante necessário para recorrer, teria inúmeras outras obrigações e empreendimentos onde empregaria este numerário.

2.2 – DO DIREITO CONSTITUCIONAL À AMPLA DEFESA

Como ninguém ignora, as normas jurídicas de mais alto grau encontram-se na Constituição.

As normas constitucionais, todavia, não têm todas a mesma importância, já que algumas veiculam simples regras, ao passo que outras, verdadeiros princípios. Estes orientam a interpretação e a aplicação de todas as normas do sistema jurídico, não podendo, destarte, de nenhum modo, vir atropelados.

Um dos princípios constitucionais mais relevantes é, sem dúvida, o da ampla defesa que se encontra sintetizado no art. 5º, LV, da Constituição Federal:

“Art. 5º (omissis)
LV – aos litigantes, em processo ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Este princípio é tão importante que nem uma Emenda Constitucional poderá revogá-lo ou, de algum modo, diminuir-lhe a extensão.

Por muito maior razão, também não poderão fazê-lo a lei lato sensu, e o ato administrativo. Por lei lato sensu, há de ser entendida, obviamente, também a medida provisória, que, em rigor, nem é lei, mas simples ato administrativo, dotado de força de lei (a teor do art. 62, da CF).

O inciso LV da CF em análise encerra norma constitucional de eficácia plena, que independe, para produzir todos os efeitos que lhe são próprios, da edição de normas inferiores, que lhe explicitem o conteúdo. Por isso mesmo, é de aplicabilidade imediata, como, de resto, proclama o § 1º, do art. 5º, sempre do Diploma Magno.

Pontes de Miranda, versando o tema, teve o ensejo de averbar:

“A regra do texto não é regra jurídica vazia… Trata-se de direito subjetivo (constitucional) de defesa. Dela nasce direito constitucional a defender-se ou a ter tido defesa; em consequência disso, é nulo o processo em que não se assegura ao réu a defesa, ainda que tenha o Juiz aplicado alguma lei”.

Calha referir que a defesa a que alude o inciso em foco é aquela em que há acusado lato sensu. Tem-se, portanto, que, mesmo no procedimento administrativo-tributário, ela deve ser amplamente assegurada, sob pena de irremissível inconstitucionalidade e, destarte, nulidade.

Trilhando na mesma direção, Hely Lopes Meirelles afirma:

“A defesa, como já vimos, é garantia constitucional de todo acusado, em processo judicial ou administrativo (…), e compreende a ciência do acusado, à vista dos autos na repartição, a oportunidade para o oferecimento de contestação ou provas, a inquirição e reperguntas de testemunhas e a observância do devido processo legal (due process of law). É um princípio universal dos Estados de Direito, que não admite postergação do processo e nem restrições na sua aplicação. Processo administrativo sem oportunidade de ampla defesa ou com defesa cerceada, é nulo”.

Aos requisitos acima apontados, acrescente-se o direito à dupla instância administrativa. Ele também contribui – e de modo decisivo – para que o direito constitucional à ampla defesa se faça valer. De fato, quando a Constituição, no inciso em pauta, faz menção aos meios e recursos inerentes à ampla defesa, está, por sem dúvida, aludindo ao direito à produção de provas (meios) e ao direito à dupla instância (recursos).

Em suma, a Administração Fazendária, quando quer apurar a prática de eventuais irregularidades, por parte de um contribuinte, para, se for o caso, sancioná-lo, deve necessariamente observar um processo legal, em que se enseje, ao interessado, o exercício do direito à ampla defesa, com os meios (provas) e recursos (duplicidade de instância) a ela inerentes.

Percebe-se, todavia, que o direito à ampla defesa traz à sirga o direito ao devido processo legal (art. 5ª, LIV, da CF). Ambos são inseparáveis, de modo que vulnerar um, equivale a ferir de morte o outro. Quer-se deixar gravado, ainda, que, em todo e qualquer procedimento administrativo-tributário de que possa resultar um dano jurídico, uma restrição ou sacrifício de direito, deve ser proporcionada ao contribuinte a possibilidade de defesa eficaz, aí compreendida a dupla instância administrativa, que vai ensejar uma discussão mais isenta do caso. Deveras, a decisão do órgão superior será prolatada por um colegiado, constituído, paritariamente, por representantes da Fazenda e dos Contribuintes, circunstância que assegura, de modo mais intenso, a imparcialidade que deve permear as decisões administrativas em geral.

Infelizmente, a Medida Provisória nº 1.621/0007 (com suas sucessivas reedições) é exemplo vivo do grande autoritarismo, ainda entranhado na Administração Pública brasileira, que, como lembra Sérgio Ferraz, “(…) se julga senhora e dona do processo administrativo, decidindo, a seu talante, quando e como instaurá-lo, seu iter, a dimensão da atividade dos administrados em seu bojo, sua publicidade ou reserva, etc.”

É o que se verá melhor, no próximo item.

3 – DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.621/0007-0008 E O DIREITO CONSTITUCIONAL À AMPLA DEFESA
3.1 – GENERALIDADES

Como foi visto o direito constitucional à ampla defesa alcança todos os casos, seja na esfera judicial, seja na administrativa, em que há litigante ou acusado. De consequência, a lei (aqui compreendida a medida provisória), longe de criar, deve remover qualquer obstáculo de caráter processual ou econômico, que, sem apoio na Constituição, impeça ou, mesmo, dificulte, ao contribuinte, o amplo exercício do direito em tela.

Assim, não se pode deixar de deplorar a Medida Provisória nº 1.621/0008, que, ao condicionar o acesso à segunda Instância Administrativa, ao depósito de 30% da exigência fiscal feita ao contribuinte, criou nítido – e, em muitos casos, intransponível – obstáculo de ordem econômica, ao pleno exercício ao direito à ampla defesa.

Esta exigência, de fora à parte sua manifesta inconstitucionalidade, tipifica um espantoso retrocesso, reconhecido, como bem lembra Ricardo Mariz de Oliveira, pela própria ditadura militar que, apesar de seu desapreço pelas garantias fundamentais, houve por bem removê-lo, nos idos de 10006000, com a seguinte fundamentação:

“A supressão da garantia de instância é inovação que se justifica por seu alcance. Frequentemente a exigência resultava, na prática, em impossibilitar ao contribuinte o exercício de seu direito de defesa e constituía, por outro lado, fator de emperramento na marcha dos processos, protelando sua decisão”.

3.2  – DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, NORTEADOR DA CONDUTA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, E A EXIGÊNCIA DE GARANTIA DE INSTÂNCIA.

Nem se diga que a Administração está adstrita a exigir a garantia de instância, porque, bem ou mal, a imposição consta de medida provisória (ato normativo com força de lei).

É que, embora submetida ao princípio da legalidade (art. 37, caput, da CF), a Administração não deve cumprir leis inconstitucionais. Se as cumpre, fere direitos líquidos e certos dos contribuintes, amparáveis por mandado de segurança (art. 5º, LXIX, da CF e Lei própria).

De entender que não há violação a direito líquido e certo, quando a Administração age com base em lei (ainda que, como no neste caso, manifestamente inconstitucional), equivale a sustentar que o precitado art. 37, confere ao legislador infraconstitucional a faculdade de eliminar a garantia (constitucional) do mandado de segurança.

Ademais, a pretexto de se cumprir o indigitado artigo, absolutamente não se pode fazer tábua rasa de princípios constitucionais, como o da ampla defesa.

Portanto, não se tem dúvida em afirmar que cabe mandado de segurança, para compelir a Administração a dar seguimento a recurso administrativo, em matéria fiscal, sem o depósito a que alude a medida provisória em tela.

3.3 – DA POSIÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO

A exigência de garantia de instância não tem encontrado respaldo no Poder Judiciário.

De fato, inúmeras decisões consagram este correto entendimento:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO. DEPÓSITO. IBAMA. CONSTITUIÇÃO, ART. 5º, LV.

“A exigência de depósito como pressuposto de conhecimento de recurso administrativo implica cerceamento de defesa, postergando o princípio constitucional da ampla defesa (Constituição de 100088, art. 5º LV)”

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO ADMINISTRATIVO. DEPÓSITO PRÉVIO. LEI Nº 8.870/0004.

“I – A exigência de depósito para recebimento e conhecimento de recurso, na esfera administrativa, incompatibiliza-se com o princípio da ampla defesa, inscrito no art. 5º, LV, da CF/88.

II – Recursos improvidos”.

“ADMINISTRATIVO: DEPÓSITO DE MULTA PARA RECURSO ADMINISTRATIVO.

“I – Diante do art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, descabe a exigência de depósito de 50% da multa prevista na Lei Delegada nº 4/62, para fins de recurso administrativo.

II – Recurso e remessa necessários improvidos”.

O próprio Pretório Excelso, em matéria tributária, sempre se manifestou deste modo. Realmente, expedientes concebidos para compelir os administrados a, em questões fiscais, renunciar ao exercício do direito à ampla defesa, nunca mereceram o aval do mais alto Tribunal do País.

Para confirmar a assertiva, basta conferir os enunciados das Súmulas 70, 323 e 547, todos harmônicos no sentido de fulminar, por inconstitucionalidade, as chamadas “sanções administrativas”, expedientes em tudo e por tudo equivalentes ao depósito ora em análise.

Por estas razões, plenamente convencido de que, se vier a ser chamado a decidir sobre a constitucionalidade da exigência contida na Medida Provisória nº 1.621/0007-0008, o Supremo Tribunal Federal, seguindo suas próprias tradições, dará guarida à lídima pretensão dos contribuintes.

4 – DA EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO EM GARANTIA E O ART. 151, III, DO CTN.

Sem embargo da matéria constitucional acima estudada, a Medida Provisória nº 1.621/0007-0008, na parte em que exige a prestação de depósito, também infringe maus-tratos ao art. 151, III, do Código Tributário Nacional. Estabelece este dispositivo legal:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário
“III – As reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo”.

Como se vê, o Código Tributário Nacional considera a interposição do recurso administrativo causa suspensiva do crédito tributário.

Só para se situar no assunto, a exigibilidade do crédito tributário pode ser suspensa, isto é, ter sua eficácia temporariamente paralisada, por atos ou fatos, jurídicos previstos em lei. São os modos pelos quais o contribuinte exterioriza seu inconformismo, sem correr o risco de vir a sofrer execução fiscal.

As causas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário, enquanto presentes vedam que a Fazenda Pública, valendo-se do Judiciário, invista contra o patrimônio do contribuinte, com o fito de receber o tributo que entende devido. Só quando levantada a exigibilidade do crédito tributário volta à tona.

Retomando o fio do raciocínio, uma das situações em que a exigibilidade do crédito fica suspensa é, como já visto a interposição de recurso administrativo (art. 151, III).

Ora, o Código Tributário Nacional não estabelece como condição, para que tal recurso administrativo venha interposto, a prestação de depósito.

Tanto não, que o inc. II, do seu art. 151, considera o depósito (de resto, facultativo) outra causa suspensiva do crédito tributário. Absolutamente não o vincula à interposição de recurso administrativo.

Segue-se, pois, que as “leis reguladoras do processo tributário administrativo” (art. 151, III) não podem condicionar a interposição do recurso, a depósito, ainda que parcial, do montante da exigência fiscal.

Caso contrário, tais “leis reguladoras” estariam aglutinando duas hipóteses que o Código Tributário considerou autônomas e, o que é mais grave, anulando ambas, já que o recurso não poderia subsistir sem o depósito e vice-versa.

Na pior das hipóteses (isto é, se a Constituição Federal admitisse o depósito, como condição para o seguimento de recurso, para a Segunda Instância Administrativa), tal correlação só poderia ser imposta por norma que viesse a alterar o art. 151, do Código Tributário Nacional. Norma, evidentemente, veiculada, não por meio de medida provisória (ou, mesmo, de lei ordinária), mas, apenas e tão-somente, por meio de lei complementar, como exige o art. 146, da Constituição Federal.

Logo, também no plano infraconstitucional, a Medida Provisória nº 1.621/0008 não se sustenta.

5 –  CONCLUSÃO

Diante do exposto, tem-se por indisputável que a Medida Provisória nº 1.621/0007-0008, como qualquer outra que venha a por cabrestos no direito de defesa, enquanto prevê o depósito de 30% (trinta por cento) do valor da exigência fiscal, como condição ao encaminhamento de recurso à Segunda Instância Administrativa, contraria, às abertas e publicadas, o disposto no art. 5º, LV, da Lei Maior, além de malferir o art. 151, III, do Código Tributário Nacional.

6 – JURISPRUDÊNCIA

Origem: TRIBUNAL: TR4 ACORDÃO RIP: 04188486 DECISÃO: 08-08-10000005 PROC: AMS NUM: 0418848-6 ANO:0005 UF:RSTURMA: 03 REGIÃO: 04APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA
Fonte: DJ DATA: 30-08-0005 PG: 055802 RTRF VOL:00021 PG:000418
Ementa: ADMINISTRATIVO. RECURSO. DEPOSITO PREVIO. DESCABIMENTO. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART-5, INC-55. CONTRADITORIO E AMPLA DEFESA. CONDIÇÃO DE RECORRIBILIDADE. ESTA ESCRITA NO INC-55 DO ART-5 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUE AOS LITIGANTES, EM PROCESSO JUDICIAL OU ADMINISTRATIVO, SÃO ASSEGURADOS A AMPLA DEFESA E O CONTRADITORIO. A EXIGENCIA DE DEPOSITO RECURSAL COMO CONDIÇÃO DE RECORRIBILIDADE REVELA-SE INCOMPATIVEL COM A GARANTIA DE ACESSO A JUSTIÇA, SEJA NA ESFERA JUDICIAL, SEJA NA VIA ADMINISTRATIVA, DEVENDO, PORTANTO, SER AFASTADA, NÃO POR INCONSTITUCIONAL, MAS SIM POR NÃO RECEPCIONADA PELA CF-88. Relator: – JUIZ ELCIO PINHEIRO DE CASTRO.

Origem: TRIBUNAL: TR4 ACORDÃO RIP: 04558623 DECISÃO: 27-02-10000006 PROC:AMS NUM:0455862-3 ANO: 0005 UF: RSTURMA: 03 REGIÃO: 04APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
Fonte: DJ DATA: 02-05-0006 PG: 028074
Ementa: ADMINISTRATIVO. RECURSO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. INEXIGIBILIDADE DE DEPOSITO. A EXIGENCIA DE DEPOSITO RECURSAL COMO CONDIÇÃO DE RECORRIBILIDADE REVELA-SE INCOMPATIVEL COM A GARANTIA DE ACESSO A JUSTIÇA, SEJA NA ESFERA JUDICIAL, SEJA NA VIA ADMINISTRATIVA, DEVENDO, PORTANTO, SER AFASTADA, NÃO POR INCONSTITUCIONAL, MAS SIM POR NÃO RECEPCIONADA PELA CF-88.
Relator: – JUIZ VOLKMER DE CASTILHO – JUIZ ELCIO PINHEIRO DE CASTRO

Origem: TRIBUNAL: TR4 ACORDÃO RIP: 0422700005 DECISÃO: 23-04-10000006 PROC:AMS NUM:042270000-5 ANO:0001 UF:RS TURMA: 03 REGIÃO:04 APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA
Fonte: DJ DATA: 22-05-0006 PG: 033416
Ementa:ADMINISTRATIVO. RECURSO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. INEXIGIBILIDADE DE DEPOSITO. A EXIGENCIA DE DEPOSITO RECURSAL, COMO CONDIÇÕES DE RECORRIBILIDADE REVELA-SE INCOMPATIVEL COM A GARANTIA DE ACESSO A JUSTIÇA SEJA NA ESFERA JUDICIAL, SEJA NA VIA ADMINISTRATIVA Relator: – JUIZ ELCIO PINHEIRO DE CASTRO

Origem: TRIBUNAL: TR4 ACORDÃO RIP: 04115535 DECISÃO: 16-04-10000006 PROC: AMS NUM: 0411553-5 ANO:0005 UF:RS TURMA: 04 REGIÃO: 04 APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
Fonte: DJ DATA: 2000-05-0006 PG: 035770
Ementa: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. MULTA. RECURSO ADMINISTRATIVO. DEPOSITO. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 100088, ART-5, INC-LV.
IMPOSSIBILIDADE DE SE CONDICIONAR O ACESSO A SEGUNDA INSTANCIA ADMINISTRATIVA AO PREVIO RECOLHIMENTO DO DEPOSITO RECURSAL, PENA DE CERCEAMENTO DE DEFESA, COM OFENSA AO DISPOSTO NO ART-5, INC-55, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 100088.
APELAÇÃO PROVIDA. Relator: – JUIZ NYLSON PAIM DE ABREU

Origem: TRIBUNAL: TR5 ACORDÃO RIP: 0540003156 DECISÃO: 0000-03-2012 PROC: AG NUM: 00520382-6 ANO:0008 UF:PE TURMA: 02 REGIÃO: 05 AGRAVO DE INSTRUMENTO
Fonte: DJ DATA: 18-06-000000 PG:000782
Ementa: CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO ADMINISTRATIVO VOLUNTARIO. CREDITO TRIBUTARIO. EXIGENCIA DE DEPOSITO RECURSAL. CONDIÇÃO DE RECORRIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE.
O CONHECIMENTO DE RECURSO ADMINISTRATIVO INDEPENDE DO PREVIO DEPOSITO DO VALOR DO CREDITO TRIBUTARIO DISCUTIDO, OU DE PARTE DELE, SOB PENA DE VIOLAÇÃO AO COMANDO CONSTITUCIONAL DISPOSTO NO ART. 5º, LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO PROVIDO – Relator: – JUIZ PETRUCIO FERREIRA.

7 – PEDIDO

a) Ante o exposto, presentes o fumus boni iuris, representado por todos os argumentos expendidos, que demonstram a inconstitucionalidade da exigência do prévio depósito judicial e o periculum in mora, pela guarda do prazo legal (30 dias), requer o impetrante a concessão de medida liminar, inaudita altera pars, para permitir, até definitiva decisão do feito, a remessa do procedimento administrativo à Instância Administrativa Recursal.

b) Ao final, notificada a autoridade coatora a prestar informações dentro do prazo legal e, ouvido o Ministério Público Federal, requer a definitiva concessão da segurança.

c) Atribui-se à presente o valor de R$.________ – (correspondente à 30% da exigência fiscal)

Termos em que,

P.deferimento.

(local e data)