Fábia Caetano
Advogada
Pós graduada em Direito das Relações de Consumo pela PUC/SP
Guarulhos – SP
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ……..ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE GUARULHOS
Processo nº ……………….
…………………………., brasileiro, casado, empresário, portador da cédula de identidade R.G. nº …………………., inscrito no CPF/MF sob o nº …………………………. e ………………………………………….., brasileira, do lar, portadora da cédula de identidade R.G. nº …………………………, inscrita no CPF/MF sob o nº ……………………………, ambos residentes e domiciliados na rua ……………………………, nº ……., Guarulhos, vêm por sua advogada in fine assinada, nos termos do artigo 315 e s.s. do Código de Processo Civil, apresentar
RECONVENÇÃO
Com pedido de antecipação da tutela
em face de …………………………………….., estabelecida na rua ……………., nº …….., São Paulo, pelas questões de fato e razões de direito que seguem:
OS FATOS
Os reconvintes firmaram instrumento particular de promessa de compra e venda com a reconvinda (documento anexo), visando aquisição de imóvel ? unidade autônoma do empreendimento imobiliário denominado ……………………………., a ser construído pela reconvinda.
Referido contrato estipulou o preço do bem adquirido ? R$ ……………………… ? e a forma de correção das parcelas ? pelo índice do SINDUSCOM até a entrega das chaves; pelo ICP após a entrega, acrescidas de juros de 12% ao ano pelo sistema Tabela Price.
Ocorre que, iniciando os pagamentos avençados, os reconvintes não mais suportaram os encargos contratuais, notadamente a vertiginosa escalada dos valores das prestações mensais, haja vista a fórmula de reajuste utilizada pela reconvinda: Tabela Price.
Nesse contexto, procuraram resolver a pendência extrajudicialmente, através de renegociação da dívida em patamares justos, sem sucesso.
A reconvinda ingressou em juízo pretendendo a rescisão contratual e reintegração na posse do imóvel. Os reconvintes utilizam-se da presente para manter a contratação, mediante intervenção estatal na pessoa do ente judiciário, para fins de adequá-la às normas do Código de Defesa do Consumidor, lei que rege a relação jurídica em apreço, embasando seu pleito nos fundamentos jurídicos a seguir expostos:
O DIREITO
I. A relação havida entre as partes
A quebra de princípios instituídos pelo Código de Defesa do Consumidor
A Lei 8078/90 que instituiu o Código de Defesa do Consumidor, obedecendo a preceito constitucional (art. 5º, XXXII), regula as relações jurídicas havidas entre fornecedores e consumidores, traçando princípios basilares nos quais se funda a sistemática das relações de consumo, definindo, já em seus primeiros dispositivos, as pessoas que integram o negócio jurídico:
?Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final? (caput)
?Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção ou comercialização de produtos ou prestação de serviços? (caput) Destacamos
Depreende-se, da letra da lei, que a relação havida entre as partes se enquadra no sistema abrangido pelo Diploma Consumerista, os reconvintes na condição de adquirentes do produto produzido pela reconvinda, a qual é fornecedora nos termos do CDC.
Uma vez definida a relação que envolve as partes, remetemo-nos aos princípios que a regem, insculpidos, dentre outros dispositivos, no artigo 4º, III, da Lei 8078/90:
?A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
(…)
III ? a harmonização dos interesses dos participantes da relação de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores? Destaque nosso
Uma simples leitura do dispositivo acima transcrito nos aponta a quebra de três princípios norteadores da relação de consumo: transparência, boa-fé e equilíbrio, senão vejamos:
O princípio da transparência, intrinsecamente ligado ao dever de informação do fornecedor (direito básico do consumidor ? art. 6º, III, CDC) se traduz na ?obrigação do fornecedor de dar ao consumidor a oportunidade de conhecer os produtos e serviços que são oferecidos e, também, gerará no contrato a obrigação de propiciar-lhe o conhecimento prévio de seu conteúdo?(Nunes, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Saraiva, 2000, p. 108)
Tivesse o consumidor pleno conhecimento do que vem a ser a Tabela Price e como se dará a evolução de sua dívida calculada por tal método, decerto seria outro o panorama do financiamento para aquisição de imóveis.
A complexidade desse tema exige subdivisão do tópico para, depois, retornarmos ao estudo dos demais princípios violados pela reconvinda.
É o que passa a expor:
I. a Da Tabela Price ou simplesmente Do Anatocismo
Primeiramente, há que se considerar a deficiência dos operadores do direito em geral nas questões que envolvem cálculos e raciocínio matemático, o que, por muitos anos, embotou a visão de magistrados, juristas, promotores de justiça e advogados no que tange à compreensão da ?tabela Price? ou simplesmente ?Tabela dos juros compostos? como foi denominada por seu próprio criador, o Reverendo Richard Price, na Inglaterra do século XVIII.
Felizmente, profissionais de outras áreas têm se dedicado ao estudo desse método, tais como o economista José Jorge Meschiatti Nogueira, citado em decisões recentes de nossos tribunais (cópias anexas) que reconhecem na sua obra uma das mais completas elucidações acerca da Tabela Price.
O mencionado autor discorre de maneira simplificada sobre aquilo que a ?intuição? jurídica identificava como errado, à míngua de subsídio técnico, valendo a transcrição parcial do acórdão proferido pelo TJ/RS, no ano de 2000, nos autos da apelação 70002065662, citando ensinamento de José Meschiatti in ?Tabela Price, Da prova documental e precisa elucidação de seu anatocismo?:
?Aplicação da Tabela Price. Neste sistema os juros crescem em progressão geométrica e não em progressão aritmética, caracterizando juros sobre juros ou anatocismo. É na prestação da Price que estão disfarçados os juros compostos, porque não são incluídos e nem abatidos do saldo devedor, mas sim, compõem, os juros compostos, a prestação, em virtude da função exponencial contida na fórmula do sistema Price. Em tais circunstâncias, o mutuário paga mais juros em cada prestação, em prejuízo da amortização do débito, de modo que o saldo devedor ? dado de extrema relevância para o financiado ou mutuário ? no sistema da Tabela Price não tem qualquer relevância e serve apenas como conta de diferença, em prejuízo do mutuário. Assim, no sistema Price, o saldo devedor não é propriamente o saldo devedor real, mas se configura tão somente como simples e mera conta de diferença. Dizer que não se adicionam juros ao saldo devedor, não é o mesmo que dizer que não se cobram juros compostos ou capitalizados. É evidente que, se o mutuário já paga mais em função dos juros compostos incluídos nas parcelas mensais, resulta óbvio que não pode haver adição de juros ao saldo devedor, quer porque o mutuário já pagou juros maiores na parcela, quer porque seria duplo abuso ou anatocismo, o qual restaria induvidosamente configurado se o mutuário, além de já pagar juros sobre juros nas parcelas, tivesse ainda que ver adicionados mais juros ao saldo devedor, sobre o qual seriam calculados novos juros que comporiam as seguintes e sucessivas parcelas, as quais, por sua vez, em face da sistemática da Price, possuem também juros embutidos, que, por evidente, seriam calculados sobre os juros que teriam sido, assim, antes, adicionados ao saldo devedor. Seria, portanto, o supra-sumo do abuso ou do anatocismo. Quando se afirma que a tabela Price não adiciona juros ao saldo, na verdade está se dizendo, de forma não expressa, mas implícita, que o saldo devedor será mera conta de diferença, porque serão cobrados juros maiores, em progressão geométrica pela função exponencial da Price, acarretando cobrança por taxa superior à contratada, em prejuízo da amortização do saldo devedor, que, de outra forma, seria muito menor. Ora, cobrar juros maiores na prestação, em prejuízo da amortização do saldo devedor, o qual poderia ser menor se a amortização fosse maior, tem o mesmo resultado, do ponto de vista da abusividade, que incluir no saldo devedor juros não cobrados na parcela, formando um novo saldo sobre o qual incidem novos juros. A conclusão é intuitiva: não capitaliza os juros no saldo devedor porque capitaliza na prestação, em função do cálculo de taxa sobre taxa, juros sobre juros, ou simplesmente, de maneira mais técnico-matemática: em virtude da função exponencial, que caracteriza progressão geométrica, contida na fórmula da tabela Price. O custo total do financiamento não é a simples soma das parcelas mensais do prazo do contrato, ou a mera multiplicação do valor da parcela inicial pelo número de parcelas do prazo pactuado. Isto porque, após o pagamento de cada parcela, é como se o credor fizesse a reaplicação ou nova aplicação do saldo devedor em relação ao mutuário, de modo que, quanto mais longo for o prazo do contrato, maior é o ganho em juros de juros ou juros capitalizados?. Destacamos
Tão elucidativos quanto o acórdão acima citado, os trechos que seguem, tirados de decisões proferidas pelos tribunais mineiros:
?A Tabela Price, cuja denominação se deve ao matemático, filósofo e teólogo inglês Richard Price, que viveu no século XVIII, e que incorporou a teoria dos juros compostos às amortizações de empréstimos, implica em capitalização de juros. A capitalização de juros é vedada em nosso ordenamento jurídico…?(Apelação nº 000.312.935-0/00, 7ª Câm, TJMG, Rel. Antônio Carlos Cruvinel, v.u., 30.04.2003) Grifamos
?A adoção da famigerada Tabela Price, como forma de amortização do saldo devedor e cálculo de pagamento de prestações é inadmissível, por capitalizar juros, onerando o mutuário e desequilibrando a avença contratual?. (Apelação nº 0392166-4, 6ª Câm., TAMG, Rel. Dárcio Lopardi Mendes, v.u., 29.05.2003)
“Em relação à chamada Tabela Price, que se mostra excessivamente onerosa ao devedor, sua estipulação também deve ser considerada ilegal, pelo fato de violar o princípio consumerista da transparência?. (Apelação nº 0363603-7, 4ª Câm, TAMG, Rel. Alvimar de Ávila, v.u., 07.08.2002)
Dissecada a Tabela Price, não há como defender a sua utilização, eis que se mostra a forma mais gravosa de correção do saldo devedor que, ao final, se revelará impagável, tamanho o acúmulo de juros.
Referido sistema afronta o ordenamento pátrio e deve ser veementemente combatido tanto pelas implicações cíveis, totalmente contrárias à função social do contrato, provocando a bancarrota do devedor, atado como a uma ?túnica de Nessos?, quanto pelas implicações criminais ? a usura verificada.
Como alinhavado no início, a aplicação da ?Price? viola o princípio da transparência, vez que, na ocasião da contratação não são explicitados os seus efeitos.
Nem se diga que os reconvintes são pessoas esclarecidas, com discernimento suficiente para ?aceitar? ou não referida tabela. Primeiro, a complexidade da tabela Price somente passou a ser decodificada com os ensinamentos de economistas, peritos, enfim, profissionais que a estudaram minuciosamente e extraíram as conclusões ora aventadas; segundo, o contrato firmado entre as partes ? adesão ? não possibilita a discussão de suas cláusulas. A inserção de correção das parcelas pela tabela Price revela a manipulação contratual por parte da reconvinda e a impossibilidade de insurreição dos reconvintes, já que sequer conheciam as agruras da contratação no que tange à aplicação desse método de correção.
Elucidada esta questão, retoma aquela pertinente à violação dos princípios da boa-fé e do equilíbrio por parte da reconvinda:
I.b. A quebra do princípio da boa-fé e do equilíbrio contratual
O princípio da boa fé objetiva, hoje também contemplado pelo Código Civil, dirige as relações jurídicas de consumo, tendo sido definido pelo mestre Luiz Antônio Rizzatto Nunes[1] , como ?sendo uma regra de conduta, isto é, o dever das partes de agir conforme certos parâmetros de honestidade e lealdade, a fim de se estabelecer o equilíbrio nas relações de consumo (…) Assim, quando se fala em boa-fé objetiva, pensa-se em comportamento fiel, leal, na atuação de cada uma das partes contratantes a fim de garantir respeito à outra. É um princípio que visa garantir a ação sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão a ninguém…?
O princípio do equilíbrio está coadunado ao princípio da boa-fé, eis que não subsiste sem aquele. Na hipótese vertente, tem-se que a reconvinda não agiu em consonância ao princípio da boa-fé, maculando a relação jurídica em comento, desequilibrando-a, via de consequência.
A utilização da Tabela Price por si só revela a quebra dos princípios mencionados, além de outras irregularidades/abusos que se observam no contrato, as quais serão mais adiante tratadas.
Como cediço, a relação jurídica de consumo alberga contratantes desiguais, ante a inegável mais valia do fornecedor em relação ao consumidor. Tal desigualdade de forças fez com que o legislador criasse os meios legais de proteção da parte mais fraca, possibilitando, através do fenômeno intitulado dirigismo contratual, a intervenção do Estado para o fim de equilibrar a relação jurídica, volvendo à parte vulnerável condições contratuais justas.
É o que se espera in casu, conforme segue:
II. Das cláusulas contratuais abusivas
?O princípio da equidade contratual significa o reconhecimento da necessidade, na sociedade de consumo de massa, de restabelecer um patamar mínimo de equilíbrio de direitos e deveres nos contratos, intervindo o Estado de forma a compensar o desequilíbrio fático existente entre aquele que pré-redige unilateralmente o contrato e aquele que simplesmente adere, submetido à vontade do parceiro contratual mais forte. Assim institui o CDC normas imperativas, as quais proíbem a utilização de cláusulas abusivas nos contratos de consumo e possibilitam um controle tanto formal quanto do conteúdo destes contratos, tudo para alcançar a esperada justiça contratual?. (Cláudia Lima Marques, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, RT, 1992, p. 235)
O pacto em debate apresenta disposições contrárias ao ordenamento consumerista, já que está permeado de cláusulas abusivas:
? Cláusula 8ª. O critério de reajuste ora pactuado somente será adotado até a conclusão da obra, o que caracterizar-se-á com a expedição do habite-se. Assim, cada prestação e parcela representativa do saldo devedor, atualizado monetariamente, de conformidade com o disposto nas cláusulas sétima e nona, a partir daquela data, será reajustado pelo fator correspondente ao coeficiente de variação apurado pelo SINDUSCON, acrescidos de juros de 1% (um por cento) ao mês, capitalizados a cada doze meses, pelo sistema da Tabela Price.
? Cláusula 13ª. Não existe qualquer vínculo entre as datas de vencimento das parcelas com o andamento da obra ou de sua conclusão.
? Cláusula 40ª. Deixando o COMPRADOR de pagar nas épocas previstas quaisquer das parcelas ou encargos integrantes do preço da unidade autônoma, incidirão sobre a mesma multa moratória de 10% (dez por cento) (…)
§ 7º. Rescindido o presente contrato, o (s) COMPRADOR (ES) perderá (ao) em favor da VENDEDORA, a título de perdas e danos, que ficam desde já estimadas pelas partes, todas as quantias do preço até então pagas, bem como as benfeitorias que eventualmente tenham sido introduzidas no imóvel, sem direito a indenização, restituição, reembolso ou retenção das mesmas sob qualquer título ou fundamento.
A cláusula 8ª revela a absurda aplicação da Tabela Price, melhor explicitada em tópico próprio, em franco confronto à legislação vigente, sobretudo o artigo 51, IV, do CDC.
No 13º dispositivo contratual o abuso reside no fato de que somente ao consumidor é imposta a obrigação. O contratante deve proceder o pagamento nas datas avençadas, enquanto que a contratada não se obriga à conclusão e entrega da obra, cuida-se de disposição em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor, nos termos do artigo 51, XV, da Lei 8.078/90.
Já na cláusula 40ª, verifica-se o abuso em duas disposições: caput e § 7º. A estipulação de multa de 10% sobre o valor da prestação, em caso de inadimplência, se enquadra no disposto no art. 51, IV, CDC, bem como afronta a literalidade do artigo 52, § 1º, do mesmo codex.
O parágrafo sétimo de referida cláusula, ao dispor acerca da perda dos valores pagos pelo consumidor afronta o artigo 53, caput, do CDC, cuidando-se de disposição nula de pleno direito, assim como as demais ora mencionadas.
Como se sabe, a existência de cláusulas abusivas não descaracteriza o contrato, o qual pode prevalecer desde que revisados os dispositivos mordazes, adaptando-os à lei.
O legislador consumerista primou pela conservação dos contratos e não pela rescisão dos pactos, já que a sociedade de consumo se pauta nas contratações, as quais devem ser protegidas pela lei.
Assim, no caso em comento, pretende-se a manutenção do contrato firmado entre as partes, mediante modificação das cláusulas espúrias, dada a sua nulidade, adaptando o pacto à legislação consumerista.
A corroborar as alegações dos reconvintes, vale transcrever parcialmente o acórdão proferido pelo TJRS, nos autos da apelação 70002065662:
?Não há dúvida de que o dinheiro tomado emprestado da instituição financeira deve ser devolvido pelos devedores. Mas a devolução deve ser feita segundo o que determina a lei e nos limites do realmente devido e do necessário e imprescindível equilíbrio contratual, excluídas as cláusulas abusivas e a onerosidade excessiva.
Nos chamados contratos de massa e na sociedade de consumo não há mais lugar para a autonomia de vontade e nem para a liberdade contratual como havia em outros tempos.
Na sociedade moderna, além dos requisitos de validade sobre a formação do contrato, assumem tanto ou maior relevância as questões ligadas com a execução do contrato, especialmente no que atina com o princípio do equilíbrio contratual, necessário para o atingimento do que se chama de justiça do contrato?. Destaque nosso
Com base em tais premissas, os reconvintes pretendem a modificação do pacto, notadamente a não aplicação da Tabela Price, haja vista a aplicação dos juros compostos, adotando-se sistema de juros simples para aferição do saldo devedor; seja estipulada cláusula penal em caso de descumprimento do pacto por parte da reconvinda, seja substituído o percentual de 10% de multa para o percentual legal: 2%, bem como seja excluído o parágrafo 7º da cláusula 40ª.
III. Da antecipação da tutela
Como já alinhavado, a contratação em debate está maculada pela ilegal aplicação da Tabela Price.
Não bastasse, a multa contratual por inadimplência também é ilegal, onerando, ainda mais, os reconvintes, penalizados duplamente, primeiro pela correção do saldo devedor pelo sistema Price; segundo pela multa ilegal.
Ocorre que, consoante exposto no tópico anterior, os reconvintes pretendem a manutenção do contrato, nos termos da lei. Para tanto, pretendem, em caráter antecipatório, proceder o depósito judicial das parcelas vencidas e vincendas, calculadas na forma da lei (juros simples).
O presente pleito está albergado pelo artigo 273, do Código de Processo Civil, vez que os requisitos autorizadores da antecipação da tutela se verificam in casu. A verossimilhança das alegações e a prova inequívoca emergem do contrato firmado entre as partes, cuja abusividade é visível a olho nu.
Há, também, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, já que a dívida vem progredindo vertiginosamente, sendo de bom alvitre o depósito judicial das mensalidades, calculadas mediante aplicação de juros simples e não dos abusivos juros sobre juros da tabela Price, impedindo o agigantamento do débito mediante o depósito judicial.
Verifica-se que não haverá prejuízo à reconvinda, sequer no caso de insucesso da reconvenção, bem como a medida não possui caráter irreversível.
Assim, convocando o direito básico da facilitação da defesa do consumidor em juízo (art. 6º, CDC) requer seja concedida a antecipação parcial da tutela para autorizar os reconvintes a procederem o depósito judicial das parcelas vencidas e vincendas, corrigidas mediante aplicação de juros simples.
O PEDIDO
Diante do exposto, consubstanciados no princípio da reintegração dos contratos, requerem:
a) Se digne Vossa Excelência determinar a intimação das reconvinda, na forma do artigo 316, do Código de Processo Civil, para responder aos termos da presente, sob pena de confissão e revelia;
b) Seja declarada nula a cláusula 8ª do contrato firmado entre as partes, a qual deve ser modificada, nos termos do artigo 6º, V, do CDC, a fim de que seja excluída a correção do saldo devedor pelo sistema da Tabela Price, sendo aplicados juros simples, na forma de progressão aritmética;
c) Seja declarada nula a clásula 13ª do contrato firmado entre as partes, a qual deve ser modificada, nos termos do artigo 6º, V, do CDC, para o fim de impingir à reconvinda multa pelo descumprimento do pacto;
d) Seja declarada nula a cláusula 40ª (caput) do referido contrato, modificando-a para os termos do artigo 52, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor;
e) Seja declarado nulo o parágrafo sétimo da cláusula 40ª, modificando-a para autorizar a devolução dos valores pagos pelos reconvintes;
f) Seja revisado o saldo devedor dos reconvintes, expurgando-se o anatocismo, sendo a reconvinda condenada a proceder a repetição do indébito, na forma dobrada;
g) A concessão da antecipação parcial da tutela, autorizando os reconvintes a procederem o depósito judicial das parcelas vencidas e vincendas, corrigidas mediante aplicação de juros simples;
h) Sejam remetidas cópias de todo o processo para a Promotoria de Justiça da Cidadania da Comarca para as providências cabíveis no que tange à proteção dos interesses difusos e coletivos, considerando a atuação da reconvinda na Comarca e sua contratação leonina;
i) Sejam remetidas cópias de todo o processo para a Promotoria de Justiça Criminal da Comarca para as providências cabíveis no que tange à apuração de eventual crime de usura perpetrado pela reconvinda;
j) A inversão do ônus da prova, nos termos do artigo 6º, VIII, do CDC;
l) Seja julgado Procedente o pedido, mantendo-se o contrato firmado entre as partes, com as alterações requeridas nos itens b, c, d e e, condenando-se a reconvinda no pagamento das verbas de sucumbência, notadamente verba honorária a ser fixada pelo MM. juízo.
Requerem, por derradeiro, a concessão da justiça gratuita, por serem pobres, na acepção da lei, não podendo arcar com as custas do processo sem prejuízo de sua própria mantença.
Protestam provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente a prova pericial.
Dá à causa o valor de R$ …………….. (………………………).
Nestes termos,
pede deferimento.
Guarulhos, 11 de junho de 2004
Fábia Caetano da Silva
OAB/SP 175.947
Notas do texto:
[1] Nunes, Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. Editora Saraiva, 2000, p.105
Fonte: Escritório Online
12 de dezembro
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