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Em nota oficial divulgada em seu portal na internet, o presidente do Conselho Federal da OAB, Ophir Cavalcante, declarou que apóia as ações judiciais que procuradores federais devem propor contra agentes do Estado acusados de crimes de sequestro e ocultação de cadáver durante a ditadura militar.

ADPF – Ophir Cavalcante, de outro modo, ponderou que as ações dos procuradores só terão sucesso caso o STF reconsidere sua decisão na arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF 153), na qual a entidade buscou a declaração de que a Lei da Anistia não se aplicaria aos torturadores, pois crimes de tortura não seriam “crimes políticos e conexos”, mas crimes comuns.

Os ministros do Supremo Tribunal Federal negaram procedência à ADPF por 7 votos a 2, em abril de 2010. O plenário da suprema corte optou por negar possibilidade à revogação da anistia para agentes públicos acusados do cometimento de crimes comuns no regime militar (1964-1985).

Opinou o presidente da entidade dos advogados: “A Ordem defende a posição dos procuradores, mas só há uma hipótese dessas ações atingirem seu objetivo: o STF reconsiderar sua decisão e voltar atrás no que definiu com relação à Lei da Anistia”, afirmou. A entidade se posicionou favorável ao trabalho dos procuradores, que buscam a revisão da aplicação da Lei da Anistia, pois entende que vai de encontro da ADPF.

Embargos de Declaração – Ophir destacou que as ações dos procuradores coincidem com os embargos de declaração opostos pela OAB na ADPF 153, em razão da recente condenação do governo brasileiro proferida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no tocante à Guerrilha do Araguaia.

A corte internacional determinou que o Brasil esclareça as responsabilidades penais e aplique as sanções legais em razão da “detenção arbitrária, tortura e desaparecimento forçado de 70 pessoas, entre membros do Partido Comunista do Brasil e camponeses da região” envolvidas na guerrilha, no período da ditadura.

Na opinião do presidente da OAB: “O Brasil assinou as Convenções Internacionais e terá que se submeter a essa decisão. Nesse sentido, a OAB já formulou um pleito ao procurador-Geral da República pata que determine ao Executivo que cumpra a determinação da Corte Interamericana de Direitos Humanos”, concluiu.

O dirigente sustenta que a decisão demonstra a divergência de entendimento entre a Corte Interamericana e o Brasil em relação à Lei de Anistia de 1979 e a punição de violadores dos direitos humanos que atuaram na repressão política durante o regime militar.

A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu que é válida a notificação extrajudicial realizada por Cartório de Registro de Títulos e Documentos de comarca diversa do domicílio do devedor. A decisão se deu no julgamento de recurso especial do Banco Finasa S/A.

A instituição bancária recorreu da decisão do Tribunal de Justiça da Bahia (TJBA) que, ao manter a sentença proferida pelo juiz da 18ª Vara de Feitos de Relações de Consumo Cíveis e Comerciais da Comarca de Salvador (BA), declarou a nulidade da notificação.

“A competência territorial do tabelião é limitada à circunscrição para a qual tiver sido nomeado, sob pena de invalidade. Ora, a notificação extrajudicial enviada por cartório distinto da comarca do devedor é imprestável para constituí-lo em mora, pois o ato do tabelião praticado fora do âmbito de sua delegação é inválido”, afirmou a decisão do TJBA.

No STJ, a defesa do Banco Finasa sustentou que, para a comprovação da mora, não é necessária a notificação local do financiado por meio de Cartório de Títulos e Documentos ou Protesto da mesma comarca do domicílio do devedor.

Argumentou, também, que o devedor foi constituído em mora na forma de notificação extrajudicial expedida por Cartório de Títulos e Documentos, demonstrada pela entrega de carta no endereço do devedor, e que o artigo 3º do Decreto-Lei 911/69 preconiza que, comprovada a mora, será concedida liminar de reintegração de posse.

Em seu voto, a relatora, ministra Isabel Gallotti, destacou que a jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de que, na ação de busca e apreensão – que é o caso em questão –, uma vez não paga a prestação no vencimento, já se configura a mora do devedor, que deverá ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor.

Ainda no que diz respeito à constituição em mora por meio de notificação extrajudicial, a ministra lembrou que foi consolidado o entendimento de que, para a sua caracterização, é suficiente a entrega da correspondência no endereço do devedor, ainda que não pessoalmente.

Segundo a ministra Gallotti, a artigo 9º da Lei 8.935/94 traz restrição à prática de atos fora do município para o qual foi recebida delegação, mas isso diz respeito expressamente ao tabelião de notas, não se aplicando ao Cartório de Títulos e Documentos.

“Assim, por ausência de norma dispondo em contrário e tendo em vista o pleno alcance de sua finalidade (dar conhecimento da mora ao próprio devedor a quem é endereçada a notificação), tenho como válida a notificação extrajudicial realizada por via postal, no endereço do devedor, ainda que o título tenha sido apresentado em Cartório de Títulos e Documentos situado em comarca diversa do domicílio daquele”, afirmou a ministra Isabel Gallotti.

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou habeas corpus a condenado em regime aberto que pretendia descontar da pena os dias de trabalho. Pelo entendimento da Turma, isso só pode ser feito quando o condenado cumpre pena em regime fechado ou semiaberto.

Em primeiro grau, o juiz entendeu que não é possível remir a pena nessa hipótese, por ser condição necessária para seu cumprimento. O condenado apelou da decisão. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul avaliou que a Lei de Execução Penal (LEP) exclui a possibilidade de remição pelo trabalho no cumprimento de pena em regime aberto.

Ressocialização

A defesa alegou constrangimento ilegal. Para ela, o princípio ideológico da lei e do direito penal, de que a pena tem função de reintegrar o indivíduo à sociedade, garantiria a remição da pena de condenados em regime aberto. A defesa afirmou ainda que a LEP é omissa aos apenados neste regime, o que atrairia a interpretação por analogia em favor do réu.

A ministra Maria Thereza de Assis Moura entendeu que a remição de pena pelo trabalho aos condenados em regime aberto foge da previsão da lei. Conforme a relatora, a LEP determina que o desconto de dias da pena por trabalho ou estudo poderá ser feito para condenados em regime fechado ou semiaberto.

Ela apontou ainda que a remição da pena em regime aberto é possível por estudo de acordo com a Lei 12.433/11, que modificou a LEP. Porém, observou que no caso o pedido foi de remição por trabalho, e votou pela denegação da ordem.

De uma pena que está sendo cumprida, não pode ser descontado o tempo que um réu permaneceu preso por medida cautelar, mesmo que depois tenha sido absolvido, se esta se refere a crime anterior ao qual o réu está preso. Esta foi a decisão unânime do Supremo Tribunal Federal, que seguiu entendimento do ministro Luiz Fux, relator do caso.

Em uma analogia tributária, ele mostrou seu entendimento de que “a detração pressupõe a custódia penal pelo mesmo crime ou por delito posterior, por isso que inadmissível empreender a operação do desconto em relação a delitos anteriores, como se lícito fosse instalar uma conta corrente delinquencial, viabilizando ao imputado a prática de ilícitos impuníveis amparáveis por créditos de não persecução”.

Ao acompanhar o relator, a ministra Cármen Lúcia afirmou que “a fidelização tem limites”. “Estão querendo criar o ‘cartão fidelidade prisão’? Soma de pontos para usar lá na frente?”, questionou. Segundo o ministro Dias Toffoli, o deferimento do HC seria a concessão, pelo Estado, de um crédito para praticar um ilícito.

A decisão da 1ª Turma se deu em um pedido de Habeas Corpus em que um condenado por tráfico de drogas pediu, por meio da Defensoria Pública da União, que fosse descontada, na pena atual, o tempo de prisão cautelar por crime anterior em relação ao qual o réu foi absolvido. O réu, Marcelo da Silva, cumpre pena de 6 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, por tráfico de drogas praticado em 30 de setembro 2009. A DPU requereu a detração dos períodos de prisões cautelares cumpridas entre 12 de fevereiro de 2006 a 15 de fevereiro de 2006, bem como 18 de março de 2008 a 28 de abril de 2008.

Para o ministro Marco Aurélio, a hipótese envolve “abatimento quanto a um delito futuro”, situação em que o acusado ficaria com créditos. “A erronia do Estado quanto ao processo quanto à prisão anterior se resolve em outro campo”, disse. Conforme ele, essa compensação não é cabível “porque o sistema não fecharia”. “Estou admirado pela criatividade humana na interpretação da lei”, comentou.

O ministro Fux salientou em seu voto que a detração na pena de crime posterior do tempo de prisão provisória relativo a crime anterior, ainda que haja absolvição, é tese já proibida pela jurisprudência do Supremo. Nesse sentido, mencionou o Recurso em Habeas Corpus 61.195 e o Habeas Corpus 93.979.

O ministro também apontou que o artigo 42 do Código Penal determinava, em seu parágrafo único, o desconto do tempo de prisão provisória indevidamente cumprida, relativo à condenação por crime posterior, invalidada em decisão judicial recorrível. “A detração (abatimento da pena), neste caso, resultaria em uma espécie de bônus a favor do réu, ou seja, em um crédito contra o Estado, e representaria a impunidade de posteriores infrações penais”.

Ponto isso, considerou o ministro, “a supressão do parágrafo único do artigo 42, inaugurou exegese que admite a detração por prisão em outro processo (em que houve absolvição ou extinção da punibilidade), desde que a prática do delito do qual o condenado cumprirá pena tenha sido anterior”.

Ainda no entendimento do ministro Fux, o artigo 42 do CP veiculava norma condizente com a realidade da época mais inimaginável nos dias atuais, porquanto é surrealista admitir a possibilidade de o réu creditar-se de tempo de prisão provisória para abater na pena relativa a crime que eventualmente venha a cometer.

A Defensoria Pública do Estado de São Paulo (DPE-SP) não está obrigada a celebrar convênio com a seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP) visando à prestação de assistência judiciária. Essa foi a decisão majoritária do Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) na análise de mérito da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4163, ajuizada pela Procuradoria-Geral da República.

A discussão levantada pela ADI girou em torno de saber se a previsão de convênio exclusivo – previsto no artigo 109 da Constituição de São Paulo e no artigo 234 da Lei Complementar 988/2006 – e imposto à Defensoria Pública do Estado de São Paulo agrediria ou não a autonomia funcional, administrativa e financeira prevista para as Defensorias Estaduais pelo artigo 134, parágrafo 2º, da Constituição Federal.

Segundo a PGR, a Constituição do Estado de São Paulo autoriza, no artigo 109, a designação de advogados da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) para suprir a falta de defensores públicos, mediante a celebração de convênio entre o Estado e aquela instituição. Outra norma contestada é o artigo 234 da Lei Complementar 988/2006, que diz que a OAB deve credenciar os advogados participantes do convênio e manter rodízio desses advogados. Estabelece também que a remuneração de tais profissionais será definida pela Defensoria Pública e pela OAB.

Conversão em ADPF

O presidente da Corte, ministro Cezar Peluso, relatou a ADI e teve o voto seguido pela maioria dos ministros. Inicialmente, ele converteu a ADI em Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) por entender que este é o instrumento correto para o debate, tendo em vista que os dispositivos questionados são anteriores à Emenda Constitucional (EC) 45. Essa emenda atribuiu autonomia para as Defensorias Públicas estaduais a fim de, sem qualquer ingerência, exercerem plenamente a assistência jurídica gratuita àqueles que não dispõem de meios econômicos para a contratação de advogados.

Procedência parcial

O relator votou pela parcial procedência da ação. Ele declarou a não recepção, ou seja, a incompatibilidade do artigo 234 e seus parágrafos com Constituição Federal e deu interpretação conforme ao artigo 109 da Carta paulista, no sentido de autorizar, sem obrigatoriedade nem exclusividade, a celebração de convênio entre a DPE-SP e a OAB-SP a critério da Defensoria Pública.

“Na espécie, a previsão constante do 234 da Lei Complementar impõe, de maneira inequívoca, obrigatoriedade de a Defensoria Pública conveniar-se em termos de exclusividade com a Ordem dos Advogados, seccional São Paulo, o que, independentemente da qualidade ou do tempo de serviços prestados, deturpa e descaracteriza tanto o conceito dogmático de convênio quanto a noção de autonomia funcional e administrativa constitucionalmente positivada configurando uma clara violação do preceito fundamental em que se encerra a garantia”, afirmou Peluso. Assim, ele considerou inconstitucional o artigo 234.

No entanto, o ministro Cezar Peluso entendeu que o artigo 109 da Constituição paulista poderia ser mantido na ordem jurídica, desde que interpretado conforme a Constituição Federal. “Para compatibilizar-lhe o sentido normativo emergente com o preceito fundamental da Constituição da República, deve entender-se que seu texto enuncia apenas mera autorização ou possibilidade de celebração de convênio com a Ordem dos Advogados do Brasil, seccional São Paulo, sem cunho de necessidade, nem de exclusividade, de modo a ficar garantida a Defensoria Pública em rigorosa consonância com sua autonomia administrativa, funcional e financeira a livre definição dos seus eventuais parceiros e dos critérios administrativo-funcionais de atuação”, salientou.

Ao final de seu voto, o relator observou que a realização de concurso público “é regra primordial para prestação de serviço jurídico pela administração pública, enquanto atividade estatal permanente”. Segundo ele, é situação excepcional e temporária a hipótese de prestação e assistência jurídica à população carente “por profissionais outros que não defensores públicos estaduais concursados, seja mediante convênio com a OAB, seja mediante alternativas legítimas”.

O voto do relator foi seguido integralmente pela maioria dos ministros presentes, que defenderam a autonomia administrativa, funcional e financeira da Defensoria Pública. Eles afirmaram que o valor da Defensoria Pública está ligado à importância da efetivação dos direitos fundamentais dos cidadãos brasileiros.

Ficou vencido o ministro Marco Aurélio tanto na preliminar, ao considerar a manutenção da ADI como instrumento para a discussão, quanto no mérito. O ministro acolheu inteiramente o pedido feito na ação pela PGR. “Entendo que a parte final do artigo da Carta de SP, no que viabiliza a assistência por advogado contratado mediante convênio, conflita com a Constituição Federal”, disse, ao ressaltar que o mesmo ocorre em relação ao artigo 234 da Lei Complementar.