Tipo de Modelo: Penal

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) DESEMBARGADOR(A) FEDERAL PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL

…………………………. REGIÃO DE – ……………. – ….

“A prisão constitui realidade violenta, expressão de um sistema de justiça desigual e opressivo, que funciona como realimentador. Serve apenas para reforçar valores negativos, proporcionando proteção ilusória. Quanto mais graves são as penas e as medidas impostas aos delinquentes, maior é a probabilidade de reincidência.

O sistema será, portanto, mais eficiente, se evitar, tanto quanto possível, mandar os condenados para a prisão nos crimes pouco graves e se, nos crimes graves, evitar o encarceramento demasiadamente longo.”

Heleno Cláudio Fragoso, in “Lições de Direito Penal – A nova parte geral”, Rio de Janeiro, Forense, 13a. ed. 1991, pág. 288.

IMPETRANTE: BEL. ……………………………………………..

brasileiro, advogado, inscrito na OAB/SP sob n.º ……., com escritório na cidade de Araraquara, Estado de São Paulo, na rua ….., nº …, … andar, conjuntos …., Caixa Postal …, CEP …, PABX/FAX (…) ……….., ., ., CEP ….., E-mail: …………

PACIENTE: ………

.(nacionalidade), (estado civil), (profissão) natural de …….., nascida aos ….de……………….de ………, filha de ….. e de …… , qualificada no processo-crime n° ………………….., da Eg. ……….. Vara Federal de ………………., da ……SubSeção Judiciária de São Paulo, atualmente recolhida na Cadeia Pública de ……………………….-……..

IMPETRADO: MM. Juiz da ………….Vara Federal da Subseção Judiciária de …………….-SP

PROCESSO: processo-crime n° …………………………………..

CAPITULAÇÃO: artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90, c/c artigo 69 (por três vezes, ante a ocorrência de três supressões, correspondentes a cada ano calendário), c/c 71 (por vinte e quatro vezes em cada ano calendário), ambos do Código Penal

M

……………………., (nacionalidade), (estado civil), advogado, inscrito na OAB/……sob n° …………., vem à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 5° , incisos, XXXV, LIV, LXVIII, da Constituição Federal da República; e nos artigos. 647 usque 667, do Código de Processo Penal, impetrar a presente ordem de

HABEAS CORPUS – com pedido de liminar

em favor de …………………………. , (nacionalidade), (estado civil), (profissão), natural de ……………………., Estado de ………………., nascida aos …… de ……………de ……….., filha de …………… e de ……….., qualificada no processo-crime n° ………………………………….., da Eg. ……………………. Federal de ………………..-…………, da …………. SubSeção Judiciária de ………………, atualmente recolhida na Cadeia Pública de ……………..- …… pelos fatos e razões de direito que passa a expor:

Eméritos Julgadores,

01. A paciente foi presa em …….. de …………………. de …….., e recolhida na Cadeia Pública de ……………………….., Estado de …………………, por ordem judicial emanada da Eg. ……………… Vara Federal de ……………..—…………, em cumprimento à prisão preventiva decretada em …….. de ………………… de ……….., sob o argumento de que sua custódia assegurará a ordem pública, “uma vez que há fortes indícios de que, solta, a acusada continue cometendo o mesmo crime fiscal que praticou nos exercícios de 1998, 1999 e 2000, causando enorme dano ao erário, impedindo, por exemplo, que o Governo Federal aplique o tributo sonegado ao atendimento de programas sociais” (fl. …………).

Na mesma data, recebeu-se a r. denúncia oferecida pela Procuradoria da República, pedindo a sua condenação nas penas do artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90, c/c artigo 69 (por três vezes, ante a ocorrência de três supressões, correspondentes a cada ano calendário), c/c 71 (por vinte e quatro vezes em cada ano calendário), ambos do Código Penal.

Presa, foi interrogada e onde contraria os termos da r. denúncia, afirmando que

“afirma que na verdade não omitiu rendimentos tributários, e, sim, vendeu recibos por intermédio de um contador, de nome X. Y, podendo informar que o seu telefone é ………., não tendo noção do que poderia acontecer, tomando conhecimento apenas quando da conversa com o seu advogado nesta oportunidade. Esclarece que a intermediação era feita por esse contador, embora a acusada conhecesse alguns dos beneficiários dos recibos, sendo que era paciente de alguns deles, que eram médicos. A acusada cobrava 5% do valor dos recibos, sendo que o referido contador também recebia alguma quantia pela intermediação, não sabendo o quanto. Afirma que, embora conhece alguns dos beneficiários dos recibos, não tratava desse assunto com os mesmos, ficando exclusivamente a cargo co contador. Não tinha noção de que a sua prática é considerada crime, também alegando não saber que isso é ilegal, tanto é verdade que não declarou ao Imposto de Renda. Esclarece que foi sua colega de profissão Y.Z. (que mudou-se para Pernambuco) quem apresentou esse contador à acusada, dizendo-lhe que poderia vender recibos para que pudesse sair do aperto”.

…………

“Dada a oportunidade, a acusada acrescentou em sua defesa que está muito arrependida do que fez e que não fará novamente, sendo que até venderia lanches em um carrinho se preciso for para sua sobrevivência. Afirma que assim procedeu apenas para garantir sua sobrevivência, pois não tinha clientes à época”.

A paciente ainda foi reinterrogada para ratificar suas afirmações anteriores, mas dizendo que em 2000 e 2001 também emitira esses recibos, não faltando com a verdade, contudo, deixando claro que não suprimiu impostos como consta da r. denúncia.

02. Em seguida requereu-se a revogação da prisão preventiva, que lhe foi negada pelo MM. Juiz a quo, mediante o argumento de que a ordem pública deve ser mantida e para que a paciente não volte à mesma prática delitiva, indo de encontro a entendimento jurisprudencial no sentido de que:

PENAL – Habeas corpus – Prisão preventiva – Necessidade – Inocorrência.

A prisão preventiva decretada com base no clamor público que a prática do crime teria despertado revela, na espécie, uma abstração incompatível com a medida, já que tem por fundamento apenas a circunstância de os acusados pertencerem a uma determinada classe social, sem que exista qualquer outra indicação que consubstancie a necessidade desta constrição. Se a persecução penal, por seus próprios efeitos, já é suficiente para atuar na prevenção de novos delitos, como ocorre no caso concreto, não se justifica a prisão preventiva, a fim de resguardar a ordem pública, que pressupõe risco atual e concreto a valores, não demonstrado nos autos. Por outro lado, não é tão-somente o poder de mobilidade ou de trânsito pelos territórios nacional ou internacional que justifica a medida constritiva, mas sim a demonstração de que o acusado intenta promover sua fuga do distrito da culpa. Habeas corpus deferido para anular o acórdão que decretou a prisão preventiva dos pacientes, ressalvada a possibilidade de exame da necessidade da cautelar diante de novos fatos

(STF – 1ª T.; HC nº 71.289-4-RS; Rel. Min. Ilmar Galvão; j. 09.08.1994; v.u.) STF 224/300.

03. Ocorre Excelências, que a paciente é pessoa idônea, tem domicilio e residência em ….(cidade)…., onde nasceu, é primária e certamente que não voltará à mesma prática, depois que tomou conhecimento da seriedade dos fatos, mormente a partir de março de 2002, quando na Receita Federal foi cientificada de que deveria regularizar seu Imposto de Renda, tendo então cumprido essa sua obrigação e dever.

Os seus direitos constitucionalmente assegurados, de aguardar o devido processo legal em liberdade estão sendo sufragados pelo MM. Juiz a quo, pois é natural que uma profissional da área de ortodontia, com curso superior, não irá voltar à mesma prática de emitir recibos, depois de tomar conhecimento das consequências desse ato.

04. Os benefícios pleiteados pela paciente de aguardar o seu julgamento em liberdade, até o presente momento, foram indeferidos pelo MM. Juiz a quo, descaracterizando-se o sagrado direito constitucional da sua liberdade.

05. A prova deverá ser robusta, neste caso, não apenas com a oitiva dos Auditores Fiscais, mas com provas indiciárias e instrumentais, como perícia técnica, caso contrário, estará se afrontando a amplitude da defesa. As provas documentais até o instante do oferecimento da denúncia são unilaterais e sem o necessário contraditório. A liberdade é um direito sagrado e a paciente não é marginal nem contumaz nessa prática como quer dar a entender o parquet.

06. Haja vista que contumaz na prática delitiva é aquele que, condenado ou mesmo citado em processo criminal, por diversas vezes, continua com a sua prática, reiteradas vezes, não sendo o caso da paciente que, em março abril desde ano de 2002 é que tomou conhecimento dessas irregularidades.

07. Não se trata de qualquer marginal, sem família e desqualificada. Na verdade, ao ser interrogada, demonstrou a necessidade de ser medicada e tratada, pois, em que pese ter afirmado que recebia porcentagem de recibos emitidos, não possui qualquer bem móvel ou imóvel, residindo com sua genitora, viúva, a quem ajuda na manutenção do lar.

08. Sem querer se aprofundar no conteúdo axiológico do crime de sonegação – o que apenas se argumenta – , este é considerado um delito de menor potencial ofensivo, ao contrário dos crimes de corrupção, tráfico de entorpecentes, estupros, sendo a rigidez aplicada ao presente caso, deveras demasiada, resultando em total prejuízo da paciente, duplamente penalizada.

09. Sobre o direito do imputado à pronta finalização da persecutio criminis, ensina o eminente jurista Rogério Lauria Tucci:

“(…) Ora, nosso País é um dos signatários da Convenção americana sobre direitos humanos, assinada em San José, Costa Rica, no dia 22 de novembro de 1969, e cujo artigo 8° , 1, tem a seguinte redação: “Toda pessoa tem direito de ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido por lei anterior, na defesa de qualquer acusação penal contra ela formulada, ou para determinação de seus direitos e obrigações de ordem civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza…”

Por via de consequência, dúvida não pode haver acerca da determinação, implícita na Carta Magna brasileira em vigor, do término da necessidade de aguardar o julgamento em liberdade, não havendo motivos plausíveis para que seja mantida em custódia, pois tem profissão definida, residência e domicilio fixos.

Realmente, tendo-se na devida conta as graves consequências psicológicas (no plano subjetivo), sociais (no objetivo), processuais, e até mesmo pecuniárias, resultantes da persecução penal para o indivíduo nela envolvido, imperiosa torna-se a sua soltura, pois não oferece perigo à sociedade, nem mesmo estará novamente envolvendo-se em fatos como tais, pois só a sua prisão é suficiente para que reflita e possa defender-se amplamente, sem causar temor a terceiros ou prejudicial a instrução processual.

10. Em seu interrogatório demonstrou a fidelidade e a seriedade com que enfrenta o problema. Disse que emitiu os recibos a terceira pessoa, mas não suprimiu as quantias mencionadas na inicial. E há necessidade de prova pericial técnica, para apurar-se realmente quem declarou valores que seriam indevidos, confrontando-se todas as declarações do Imposto de Renda.

11. De outra banda, a paciente não possui bens, nem os oculta como alega a DD. Procuradoria da República, não havendo porque mantê-la em custódia.

12. Data vênia, Excelências, mas o tratamento dado ao presente caso, foi e é mais rigoroso do que o dado a um preso em flagrante por crime hediondo, sendo até falta de humanidade no aspecto em que a paciente não é delinquente, tem curso superior, é primária e pessoa que compõe família tradicional em ……(cidade)…..

13. Na verdade, vem servindo de “cobaia”, com incessantes matérias jornalísticas num determinado jornal de ………….., procurando inculcar um juízo de valor frente à sociedade, mas onde o entrevistado, DD. Procurador da República e que opinou contrariamente ao pedido de revogação da prisão preventiva, com o intuito de causar temor nos contribuintes identificados nas relações apresentadas pela Receita Federal. O próprio parquet está colocando informações inverídicas quanto à hipotética dilação de contribuintes, em entrevistas à imprensa, o que leva à ilação, inexorável, que a custódia da paciente nada mais é servir de “cobaia” para que todos recolham de imediato os valores declarados em suas respectivas declarações do Imposto de Renda.

14. Não pode o Judiciário fechar os olhos para a realidade, fugir dos objetivos de sua existência, qual seja, a prestação jurisdicional, a realização da justiça, deve julgar segundo o direito e a consciência de seus ilibados magistrados.

O princípio da busca da verdade real rege a persecução penal que deve obedecer à estrita legalidade, mas dentro da amplitude da defesa e do contraditório.

15. Assim, constitucionalmente assegura-se o direito da liberdade à paciente, enquanto aguardar a instrução do seu processo, que teve robustecer-se também perícias técnicas e contábeis e não apenas em testemunhos de Auditores Fiscais, ou seja:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

LXV – a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

LXVI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;

LXVIII – conceder-se-á “habeas-corpus” sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

1º – As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

16. De outro lado, a paciente reconhece, espontaneamente, que cometeu as irregularidades por necessidade, vez que reside em ………, socorrendo sua genitora que é viúva.

Em verdade, o r. despacho que denegou a revogação da prisão preventiva, mantendo-a sob custódia causa-lhe constrangimento e coação, sendo em face de as razões em que funda o seu temor:

PRISÃO PREVENTIVA – Manutenção da custódia a réu pronunciado – Inadmissibilidade se o acusado é primário, com bons antecedentes, ocupação lícita e residência no distrito da culpa – Gravidade do crime, sua repercussão social e o temor subjetivo do Magistrado, sem base na prova, de que o agente possa influenciar testemunhas em razão de seu poder econômico não são circunstâncias suficientes para recomendar a segregação – Inteligência do artigo 408, § 2º, do CPP.

Ementa oficial:

A permanência do acusado pronunciado na prisão (artigo 408, § 1º, CPP) deve ser fundamentada, visto como a prisão provisória, em qualquer hipótese, deve estar sempre evidenciada, nas provas dos autos, como uma necessidade para o processo. Tratando-se de acusado primário, com bons antecedentes, ocupação lícita e residência no distrito da culpa, assiste-lhe o direito de aguardar o julgamento em liberdade (artigo 408, § 2º, idem). A gravidade do crime, sua repercussão social e o temor subjetivo do Magistrado, sem base na prova, de que, em razão do seu poder econômico, possa influenciar testemunhas, não constituem razões suficientes para a sua recomendação na prisão

(TRF – 1ª Reg. – 3ª T.; HC nº 1999.01.00.000086-4-RR; Rel. Juiz Olindo Menezes; j. 09.03.1999; v.u.) RT 769/708.

PRISÃO PREVENTIVA – Constrangimento ilegal – Caracterização – Ausência de demonstração da necessidade da custódia – Acusado, ademais, possuidor de residência fixa, empresa própria, e que é primário – Interpretação do artigo 5º, LVII, da CF e artigos 311 e 312 do CPP.

Quando não resta demonstrada a necessidade do encarceramento do paciente, seja para garantir a ordem pública, seja para assegurar a aplicação da lei penal ou por conveniência da instrução criminal, a prisão preventiva demonstra-se desnecessária e caracterizadora de constrangimento ilegal, principalmente se o acusado tem residência fixa, empresa própria e é primário, conforme se depreende do artigo 5º, LVII, da CF e artigos 311 e 312 do CPP

(TJSE – Câm. Crim.; HC nº 165/98; Rel. Des. Manuel Pascoal Nabuco D’Avila; j. 19.11.1998; v.u.) RT 765/701.

PRISÃO PREVENTIVA – Inexistência de ameaça à ordem pública ou de embaraços à instrução criminal.

Não serve a prisão preventiva à punição sem processo, mesmo considerada a extrema gravidade do crime imputado, porque terminaria pondo em sacrifício desmedido o princípio constitucional da presunção de inocência, segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (artigo 5º, LVII, da Carta Magna), além daquele outro princípio que garante ao acusado o devido processo legal. A prisão preventiva há de ser adotada com parcimônia, para que não se termine por impor ao paciente, desde logo, uma sentença apenadora. Por outro prisma, a ordem pública não se encontra seriamente ameaçada, tampouco a liberdade do paciente irá desservir a instrução criminal. Tanto que, para apurar a responsabilidade criminal do paciente, foi instaurado IP, não havendo notícia de que tenha criado embaraços à apuração dos fatos. Ademais, também entendo que, mesmo considerada a magnitude da infração, isto não bastaria, por si só, para legitimar prisão preventiva, uma vez que já transcorreu a instrução criminal, não podendo mais interferir na apuração dos fatos

(TRF – 2ª Reg. – 2ª T.; HC nº 98.02.42263-0-RJ; Rel. Des. Castro Aguiar; DJU 20.04.1999) RJ 262/141

PRISÃO PREVENTIVA – Nulidade – Ocorrência – Decreto de custódia em que o Julgador não demonstra suficientemente a razão do convencimento acerca da necessidade do recolhimento dos acusados – Inobservância do disposto nos artigos 5º, LXI, 93, IX, da CF e 315 do CPP.

Ementa oficial: Não demonstrada suficientemente a razão do convencimento do Julgador acerca da necessidade de recolhimento dos acusados, é de se reconhecer a nulidade do decreto de prisão preventiva, ante a inobservância do disposto nos artigos 5º, LXI, 93, IX, ambos da CF/88, bem como do artigo 315 do CPP

(TJCE – 1ª Câm. Criminal; HC nº 99.001893-3; Rel. Des. Fernando Luiz Ximenes Rocha; j. 27.04.1999; v.u.) RT 767/628.

Acórdão

21 de 369 Origem: TRIBUNAL – TERCEIRA REGIÃO

Classe: HC – HABEAS CORPUS – 11456

Processo: 2001.03.00.017992-0 UF: SP Orgão Julgador: PRIMEIRA TURMA

Data da Decisão: 06/08/2002 Documento: TRF300060583

Fonte DJU DATA:23/08/2002 PÁGINA: 771

Relator JUIZ CARLOS LOVERRA

Decisão A Turma, após a manifestação do Ministério Público Federal modificando o parecer e opinando pela concessão da ordem, por unanimidade de votos, concedeu a ordem , nos termos do voto do(a) Relator(a).

Ementa PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PRISãO PREVENTIVA DECRETADA EM RAZÃO DA REVELIA DO ACUSADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE MOTIVEM A IMPOSIÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR AO PACIENTE. ORDEM CONCEDIDA.

1- A PRISãO PREVENTIVA é medida privativa de liberdade, de natureza tipicamente cautelar, razão pela qual os motivos ensejadores de seu decreto devem ser bem sopesados, a fim de não causar constrangimento ilegal ao agente.

2- O simples fato de ter sido caracterizada a revelia do acusado, ora paciente, por si só, não é motivo suficiente a autorizar a decretação da sua custódia cautelar.

3- Ademais, também não restou configurada nos autos a presença de quaisquer elementos que, de fato, pudessem apontar a responsabilidade do paciente no crime que lhe está sendo imputado, bem como, não há, ainda, prova da materialidade delitiva, o que impede, nesta fase, a aplicação do artigo 312, do Código de Processo Penal.

4- Ordem concedida.

Indexação HABEAS CORPUS, PRISãO PREVENTIVA, REVELIA, ACUSADO, IMPOSSIBILIDADE, AUTORIZAÇÃO, PRISÃO, INEXISTÊNCIA, AUTOS, INDÍCIO, RESPONSABILIDADE, CRIME, PROVA, MATERIALIDADE, CRIME.

Referência

Legislativa LEG-FED LEI-7492 ANO-1986 ART-17

***** CPP-41 CODIGO DE PROCESSO PENAL

LEG-FED DEL-3689 ANO-1941 ART-312

Veja Também HC 93.03.042398-4, TRF3, REL SOUZA PIRES, DOE 18/10/93, P.124

17. Que espécie de ressocialização de um ser humano poderemos esperar quando lhe são sonegados os mínimos direitos constitucionalmente assegurados, quando o Código de Processo Penal assegura à paciente:

Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.

Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal:

I – quando não houver justa causa;

II – quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;

III – quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo;

IV – quando houver cessado o motivo que autorizou a coação;

V – quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza;

VI – quando o processo for manifestamente nulo;

VII – quando extinta a punibilidade.

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)

Art. 315. O despacho que decretar ou denegar a prisão preventiva será sempre fundamentado. (Redação dada pela Lei nº 5.349, de 3.11.1967)

Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Redação dada pela Lei nº 5.349, de 3.11.1967)

18. Diante da flagrante ilegalidade da manutenção do paciente sob custódia e do profundo e indisfarçável desrespeito ao disciplinamento normativo a que se subordina tal medida, é que a paciente impetra a presente ordem, esperando que nesta oportunidade, seja a ilegalidade, sanada por completo, sob pena da injustiça ser admitida e consequentemente patrocinada pelos órgãos judicantes.

De outra, é certo que a ordem pública não será burlada e nem afetada com a soltura da paciente, pois não se justifica o argumento de que solta voltará à prática delitiva.

Assim, o r. despacho que decretou a prisão preventiva não é suficientemente fundamentado, assim como aquele que negou a revogação dessa prisão, pois falta justa causa para a custódia determinada em Primeira Instância, pelo que a paciente sofre coação ilegal e o fundamento do MM. Juiz a quo é meramente de ordem subjetiva.

Ora, é certo que o juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem (artigo 316, do CPP) e nem uma primeira oportunidade lhe foi concedida para que demonstre preencher os requisitos para acompanhar a instrução do processo em liberdade.

É preciso que se leve em conta, o fato de que os crimes imputados à paciente datam de três a cinco anos antes do oferecimento da denúncia, estando ela em liberdade durante todo esse tempo. Assim, forçoso é reconhecer não ser mais necessária a sua custódia cautelar.

É certo que os anos de 2001 e 2002 informados no r. despacho que negou o relaxamento da prisão preventiva serão pertinentes a outros procedimentos, contudo, é certo que os contribuintes que verdadeiramente, em tese, lesaram o Erário Público terão agora a cautela de recolherem seus tributos, vez que tomaram conhecimento dos fatos através das notícias estampadas em jornais.

19. É certo assim que, tendo o MM. Juiz a quo mantido a custódia, sob a alegação de que a paciente poderá praticar o mesmo delito, se solta, devendo assim ser mantida a ordem pública, na verdade, trata-se de argumento subjetivo e, em respaldo à esta pretensão, de soltura, assim decidiu recentemente o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

12/12/2002

STJ: Prisão preventiva deve ser fundamentada em razões objetivas

A prisão preventiva é uma medida extrema, foi concebida com cautela à luz do princípio constitucional da inocência presumida e deve basear-se em razões objetivas, que demonstrem a existência de motivos concretos suscetíveis de autorizar sua imposição. Com estes fundamentos, os ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concederam habeas-corpus a Daniel dos Santos Reis e Valdir Firmino, acusados de receber e ocultar veículos roubados

A defesa dos acusados alegou que a prisão decretada pela Justiça paulista se fundamentou no fato de se tratarem de crimes de inegável gravidade porque estimulariam a prática de crimes violentos de roubo. Para a defesa, a afirmação do tribunal estadual é desprovida de vitalidade para justificar a prisão. “A jurisprudência é pacífica no sentido de que a gravidade do delito não pode ser concebida como fundamento bastante para a imposição da prisão preventiva”. Além disso, não estariam presentes provas da autoria dos crimes suficientes para justificar a custódia.

Segundo esclareceu o relator do habeas-corpus, ministro Vicente Leal, em inúmeros julgamentos tem-se afirmado que a prisão preventiva, por ser uma medida extrema que implica em sacrfício à liberdade individual, deve ser concebida com cautela. “Principalmente agora, quando a nossa Carta Magna inscreveu o princípio da inocência presumida”.

O instituto da prisão preventiva subsiste no atual sistema constitucional, conforme o artigo 5º da Constituição Federal, e funda-se em razões de interesse social. Assim, continua o ministro Vicente Leal, “impõe-se sempre a sua decretação quando provada a existência do crime e constatados indícios suficientes da autoria e quando ocorrer a presença de qualquer dos pressupostos inscritos no artigo 312 do Código de Processo Penal, quais sejam, garantia da ordem pública; conveniência da instrução criminal e segurança na aplicação da lei penal”. No entanto, o decreto de prisão preventiva deve ser adequadamente fundamentado, não bastando meras referências às circunstâncias do crime. “È mister que o juiz demonstre com elementos condensados no processo a presença de, pelo menos, uma daquelas circunstâncias arroladas no artigo 312, do CPP”.

Neste caso, o juiz, ao proferir a prisão preventiva de Daniel e Valdir, indicou como fundamento a necessidade da medida para garantia da ordem pública, em face da gravidade do crime. Porém, conforme afirmou o relator no STJ, não houve indicação de qualquer fato ou circunstância que demonstrasse, de modo objetivo, a necessidade da cautela. A questão foi situada “apenas no campo de conjecturas, sem demonstração objetiva de fatos ou circunstâncias autorizadoras da medida constritiva. Assim, reconheço que o decreto judicial não atende aos pressupostos inscritos no artigo 312 do CPP”

O habeas-corpus concedido a Daniel e Valdir foi estendido ao co-réu Evandro dos Santos Gomes.

Idhelene Macedo

(61) 319 – 6545

FONTE: SITE DO STJ – Processo: HC 23879

20. Ao analisar a prisão preventiva em crimes tributários, sendo contrário a ela e com firme entendimento doutrinário, robustecendo o writ ora interposto, assim se manifesta o Prof. Ives Gandra da Silva Martins:

“Para a última questão do primeiro bloco, a resposta é de que o Poder Judiciário não pode exercer seu poder de cautela nos crimes tributários, em face da natureza jurídica desta relação.

Apenas se justifica o poder de cautela em relação aos criminosos de alta periculosidade, fora das expressas exceções constitucionais.

No crime tributário não, em face de ser a tributação uma norma de rejeição social. O Estado cobra mais do que deve para prestar serviços públicos e atender a toda espécie de desperdícios e vantagens dos detentores do poder. A repulsa pública aos autobeneficiários que os legisladores federais se outorgaram (como, por exemplo, os 15 altos salários por ano) demonstra a revolta do contribuinte que lutou para ganhar aqueles recursos que o Estado lhe tira a fim de poder, num país de miseráveis, outorgar os referidos benefícios aos legisladores em causa própria.

Ora, o contribuinte é apenas um produtor de tributos. Trabalha para sustentar-se e sustentar o Estado, assim como os detentores do poder. Sempre que é tentado a não pagar impostos – e isto sempre ocorre quando a carga tributária devedora ultrapassa os limites do razoável – tem o Estado o mecanismo de repressão suficiente. Ao Estado, todavia, interesse muito mais que o contribuinte continue a produzir tributos do que a permanecer enjaulado. De certa forma, os detentores do poder têm sempre a vocação de senhores feudais, tratando os contribuintes como singelos escravos da gleba, sobre os quais têm direito de vida e de morte.

Basta dizer que quando o Estado não paga os cidadãos – os governantes e suas empresas são os maiores devedores da Previdência Social e da Economia, embora nunca deixem de pagar seus próprios vencimentos – não se autopune. Quando o contribuinte deixa de contribuir, o atraso do contribuinte poder ser apenado com a prisão, visto que a mentalidade feudalística dos governantes ainda não foi afastada. O princípio da moralidade pública, que proíbe o “calote” oficial, é apenas uma reminiscência léxica na Constituição, para nunca ser aplicado, como não foi de aplicação efetiva o artigo 107 do velho texto constitucional nem o artigo 37, § 6º do atual, em relação aos servidores.

É de se lembrar que a União é uma notória produtora de leis tributárias inconstitucionais e parte permanentemente vencida nos Tribunais.

Ora, outorgar o poder de cautela de prender alguém antes de encerrado o processo judicial em decisão transitada em julgado é admitir que o contribuinte deva pagar, mesmo o indevido, para evitar a prisão, nada obstante a clareza dos incs. LIV, LV, LVII do artigo 5º da Constituição Federal.

Se ninguém pode perder a liberdade e os bens, se todos têm o direito à ampla defesa, se ninguém pode ser considerado culpado sem trânsito em julgado de decisão condenatória, se o crime tributário não oferta periculosidade à sociedade, na medida em que o Estado apenas pune por não ter o contribuinte destinado uma parte do que ganhou com seu trabalho para o Estado, que colhe em seara alheia, não há porque pretender ofertar um poder de cautela, à semelhança daquele aplicado aos criminosos (assassinato, sequestradores, traficantes, etc), cuja alta periculosidade não justifica sejam mantidos em liberdade, mas hipóteses legais.”

(CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, págs. 31/33, “Pesquisas Tributárias, Nova Série – 1 “- 4ª edição, atualizada 2002 – EDITORA REVISTA DOS TRIBUNAIS) .

Desta forma, espera a paciente que num gesto de estrita JUSTIÇA, considerando-se a Lei e o Direito, que esta Augusta Corte, conhecendo do pedido, defira liminarmente o presente writ, uma vez que encontram-se presentes os pressupostos do fumus boni iuris (elementos da impetração que indiquem a existência de ilegalidade no constrangimento) e periculum in mora (probabilidade de dano irreparável).

Considerando o que consta das peças ora inclusas, extraídas da referida ação penal em sua totalidade, aguarda-se o recebimento deste writ, sendo ele recebido nos seus efeitos suspensivos e processado e, liminarmente, para que seja concedida a ordem para a soltura da paciente, aguardando solto o julgamento deste writ e do processo em curso, oficiando-se ao MM. Juiz a quo, na forma do artigo 649, do CPP – com isso evitando-se o constrangimento ilegal e falta de justa causa para manter-se em custódia provisória.

Concedida liminarmente a ordem de soltura, seja essa remetida por fac simile ou telegrama, para imediato cumprimento pela autoridade policial de ………….. – ………., sob a jurisdição da Comarca de ………………….- ………….., prosseguindo-se então o presente, até final concessão definitiva deste writ.

20. Na hipótese de Vossas Excelências julgarem necessário, requer a paciente a expedição de ordem para que o MM. Juiz a quo, preste as informações de estilo e após o recebimento destas e do respeitável parecer da douta Procuradoria da República, conceda este Egrégio Tribunal, a ordem de habeas corpus para colocar a paciente em liberdade, para que aguarde a instrução e o desenrolar de todo o processamento, em busca da verdade real, como única e melhor forma no caso concreto de fazer triunfar a máxima efetivação de JUSTIÇA!

Nestes termos,

Pede deferimento.

Cidade…., …… de ………………… de ……….

……………………………………………………………..

Advogado

OAB/…. – nº…………………

DOCUMENTOS

Seguem com este, em anexo, as peças principais do processo em tela, mais a comprovação documental, de que a paciente é residente e domiciliada em ………………………….., Estado de ……………………………., tem curso superior e profissão definida, além de ser primária.

Fonte: Escritório Online

Excelentíssimo(a) Senhor(a) Doutor(a) Juiz(a) de Direito da ____ Vara Criminal da Comarca de ………………….

Processo Número ______

Fulano de Tal, já qualificado no processo supracitado, por meio de seu procurador que subscreve, vem, respeitosamente, com supedâneo em disposições constitucionais e infraconstitucionais, interpor seu pedido de

Liberdade Provisória

pelos fatos e relevantes razões de direito a seguir:

Fatos:

1.

Direito:

O crime imputado ao Requerente é passível da aplicação da Lei 9.099/95, no seu artigo 89, com a suspensão condicional do processo, já que preenchidos todos requisitos objetivos e subjetivos para sua aplicação.

“A suspensão condicional do processo constitui direito público subjetivo do réu quando presentes os requisitos legais e, havendo requerimento do acusado no sentido de sua concessão, caberá ao Juízo competente, com observância do contraditório, aferir sua admissibilidade, independentemente da concordância do Parquet” (TACRIM-SP. – 14a C. – Ap. 1.033.901/2 – Rel. Oldemar Azevedo – j. 28.01.97 – RJTacrim 35/235).

Além da 9.099/95, o caso em tela é passível da aplicação da Lei 9.714/98, aplicando-se em caso de eventual condenação, pena restritiva de direito em substituição a falida pena restritiva de liberdade.
Apenas para efeito de raciocínio, mesmo que não fosse aplicada a Lei 9.099/95 ou a Lei 9.714/98, ainda assim pela previsibilidade do quantum de pena a ser aplicada neste caso, poderia o Requerente cumprir a pena em regime aberto, conforme inteligência do artigo 33, § 2º “c” do Código Penal já que presentes os pressupostos subjetivos, explicitados no artigo 59 do Código Penal.
Destarte, salta aos olhos a injustiça e o constrangimento que sofre o Requerente. Ainda sob a égide do princípio da presunção de inocência, está preso em regime fechado, pena aplicada apenas a criminosos de alta periculosidade, e mesmo que fosse eventualmente condenado pelo crime que é acusado, livrar-se-ia solto, já que o sistema processual penal prevê para o caso várias opções supracitadas à pena privativa de liberdade. Ou seja, encontra-se preso enquanto inocente e seria posto em liberdade no caso de uma sentença condenatória, traduzindo-se em ululante incoerência sua mantença no cárcere.
O Requerente nega as imputações que sofre no momento, necessitando de sua liberdade para provar sua total inocência no episódio.
Trata-se de requerente sem antecedentes criminais, primário, nunca se relacionando com nenhum tipo de ocorrência policial.
Diante de todos essas considerações e ainda, devidamente instruído este pedido com documentos autenticados do Requerente, eventual discordância do douto representante do Ministério Público corroboraria uma injustiça, paradoxo dos que, como ele, promovem a justiça.
É impossível a decretação de prisão preventiva de réu primário, que não ostenta antecedentes criminais, possui residência fixa, perpetrou crime desprovido de gravidade em concreto e está sujeito a receber, ao final, apenação compatível com regime carcerário brando, pois a prisão processual é medida excepcional, aplicável apenas quando evidente a periculosidade social do agente e presentes as circunstâncias do art. 312 do CPP. (TACRIM-SP. – 13a C. – HC 3-1;622 – Rel. Roberto Mortari – j. 4.3.97).
Compromete-se a comparecer a todos os atos processuais.
Segue colacionado, jurisprudência onde verifica-se a concessão de Liberdade Provisória até para crimes considerados de grave potencial ofensivo, diante da falta dos requisitos para a prisão preventiva.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL – Liberdade provisória – Denegação a preso em flagrante por roubo, primário e de bons antecedentes – Indivíduo com residência fixa, exercendo função lícita – Hipótese em que não cabe a prisão preventiva – “Habeas corpus” concedido – Inteligência do art. 310, parágrafo único, do CPP (TACrimSP – Ement.) RT 575/398
CONSTRANGIMENTO ILEGAL – Liberdade provisória – Despacho que a denega a preso em flagrante – Falta de fundamentação – Nulidade – Recurso de “habeas corpus” provido – Inteligência do art. 310, parágrafo único, do CPP (STF) RT 557/402

CONSTRANGIMENTO ILEGAL – Pedido de arbitramento de fiança não examinado pelo juiz – Delito que entretanto, a admite – Acusado primário e de bons antecedentes – “Habeas corpus” concedido (TJMS – Ement.) RT 576/436

“HABEAS CORPUS” – Concessão – Liberdade provisória concedida a preso em flagrante por crime de roubo – Hipótese em que não se faz mister a prisão preventiva – Menor com residência fixa, profissão definida, primário e com bons antecedentes – Voto vencido – Inteligência dos arts. 310, parágrafo único, e 312 do CPP (TACrimSP – Ement.) RT 565/343

LIBERDADE PROVISÓRIA – Benefício concedido a preso em flagrante por delito de roubo – Manutenção – Requisitos da prisão cautelar ausentes na espécie – Inteligência dos arts. 310 e 312 do CPP, com a redação da Lei 6.416/77 (TACrimSP – Ement.) RT 557/350

LIBERDADE PROVISÓRIA – Benefício denegado a réu acusado de homicídio, primário, com profissão e residência fixas – Inadmissibilidade – Constrangimento ilegal configurado – Irrelevância do fato de exercer ele atividade policial – “Habeas corpus” concedido – Inteligência do art. 310, parágrafo único, do CPP RT 573/343

LIBERDADE PROVISÓRIA – Benefício negado a acusado de estupro tentado, primário e de bons antecedentes, com profissão definida e residência fixa – Constrangimento ilegal caracterizado – Réu que responde a processo por crime de igual natureza – Irrelevância – Hipótese em que não cabe, entretanto, a prisão preventiva – “Habeas corpus” concedido – Inteligência do art. 310, parágrafo único, do CPP RT 565/287

LIBERDADE PROVISÓRIA – Benefício negado a acusado pronunciado por duplo homicídio – Periculosidade inferida da gravidade do delito – Inadmissibilidade – Bons antecedentes, primariedade, emprego e residência fixos demonstrados – Constrangimento ilegal caracterizado – “Habeas corpus” concedido – Inteligência do art. 408, § 2º, do CPP RT 568/255

LIBERDADE PROVISÓRIA – Benefício negado a preso em flagrante por delito de roubo – Hipótese em que não ocorre qualquer das circunstâncias referidas no art. 312 do CPP – Constrangimento ilegal caracterizado – Concessão de “habeas corpus” – Inteligência dos 310, parágrafo único, e 594 do CPP (TACrimSP) RT 565/317

LIBERDADE PROVISÓRIA – Benefício negado a réu primário e sem antecedentes criminais – Indivíduo preso em flagrante por atentado violento ao pudor praticado contra criança – Hipótese em que não se faz necessária, entretanto, a prisão preventiva – Constrangimento ilegal caracterizado – “Habeas corpus” concedido – Inteligência do art. 310, parágrafo único, do CPP e da Lei 6.416/77 (Ement.) RT 564/329

LIBERDADE PROVISÓRIA – Concessão – Indiciado primário e de bons antecedentes – Admissibilidade – Hipótese em que não cabe a prisão preventiva – Inteligência do art. 310, parágrafo único, do CPP e da Lei 6.416/77 (STF) RT 561/410

LIBERDADE PROVISÓRIA – Concessão – Inexistência nos autos de elementos que convençam da necessidade da manutenção da prisão preventiva – Inteligência do art. 310, parágrafo único, do CPP (TJSC) RT 560/359

LIBERDADE PROVISÓRIA – Concessão a preso em flagrante – Acusado primário, de bons antecedentes, com residência fixa e aposentado por invalidez – Circunstâncias que impedem a prisão preventiva – “Periculum in mora” inexistente na espécie – Distinção, outrossim, entre prisão-captura e prisão-custódia – “Habeas corpus” deferido – Inteligência dos arts. 310, parágrafo único, e 312 do CPP (TACrimSP) RT 576/378

LIBERDADE PROVISÓRIA – Concessão a preso em flagrante por crime de roubo – Hipótese em que não se faz mister a prisão preventiva – Menor com residência fixa, profissão definida, primário e com bons antecedentes – “Habeas corpus” concedido – Voto vencido – Inteligência dos arts. 310, parágrafo único, e 312 do CPP (TACrimSP – Ement.) RT 565/343

LIBERDADE PROVISÓRIA – Concessão a preso em flagrante por crime de roubo – Hipótese que não comporta prisão preventiva – Detenção do indicado que não se mostra necessária para assegurar a aplicação da lei penal, para a conveniência da instrução criminal ou para garantir a ordem pública – Indivíduo com residência fixa e profissão definida – “Habeas corpus” deferido – Inteligência do art. 310, parágrafo único, do CPP (TACrimSP – Ement.) RT 559/359

LIBERDADE PROVISÓRIA – Concessão a preso em flagrante por grave delito – Acusado primário, possuidor de bons antecedentes, casado e com atividade profissional lícita – Hipótese que não autoriza a prisão preventiva – “Habeas corpus” concedido — Inteligência dos arts. 310, parágrafo único, e 312 do CPP (TACrimSP) RT 562/329

LIBERDADE PROVISÓRIA – Concessão a réu preso em flagrante por homicídio – Hipótese em que desnecessária era a prisão preventiva – Indivíduo idoso, de bons antecedentes e com residência fixa no distrito da culpa – Decisão mantida – Inteligência do art. 310, parágrafo único, do CPP, com a redação da Lei 6.416/77 (Ement.) RT 575/366

LIBERDADE PROVISÓRIA – Denegação a acusado de delitos punidos com detenção – Inadmissibilidade – Hipótese que não comporta a prisão preventiva – Direito ao benefício – Constrangimento ilegal caracterizado – “Habeas corpus” concedido – Inteligência do art. 310, parágrafo único, do CPP (TACrimSP) RT 568/293

LIBERDADE PROVISÓRIA – Denegação a homicida – Réu primário e de bons antecedentes – Inadmissibilidade – Irrelevância do fato de existir prova da materialidade do crime e indícios suficientes da autoria – Hipótese em que descabe a prisão preventiva – Constrangimento ilegal configurado – “Habeas corpus” concedido – Inteligência do art. 310, parágrafo único, do CPP (Ement.) RT 572/326

LIBERDADE PROVISÓRIA – Denegação a preso em flagrante por roubo, primário e de bons antecedentes – Constrangimento ilegal configurado – Indivíduo com residência fixa, exercendo função lícita – Hipótese em que não cabe a prisão preventiva – “Habeas corpus” concedido – Inteligência do art. 310, parágrafo único, do CPP (TACrimSP – Ement.) RT 575/398

LIBERDADE PROVISÓRIA – Denegação a preso em flagrante sob pretexto de ser o auto formalmente perfeito e estarem cumpridos os prazos legais – Inadmissibilidade – Hipótese em que não se faz necessária a prisão preventiva – Constrangimento ilegal caracterizado – “Habeas corpus” deferido – Inteligência do art. 310, parágrafo único, do CPP (TACrimSP) RT 559/334

LIBERDADE PROVISÓRIA – Direito de recorrer em liberdade da sentença condenatória – Acusado que nesse estado se encontrava anteriormente à sua prolação – Primariedade reconhecida na decisão e pena fixada no mínimo legal – Inquérito policial contra aquele – Irrelevância – “Habeas corpus” concedido – Inteligência do art. 594 do CPP e da Lei 5.941/73 (TACrimSP – Ement.) RT 574/377

LIBERDADE PROVISÓRIA – Direito de recorrer em liberdade negado a condenado por crime de roubo a cinco anos e quatro meses de reclusão – Primariedade e bons antecedentes, entretanto, reconhecidos na sentença – Constrangimento ilegal caracterizado – “Habeas corpus” concedido – Declaração de voto – Inteligência do art. 594 do CPP (TACrimSP) RT 577/358

LIBERDADE PROVISÓRIA – Direito de recorrer em liberdade negado a condenado por estelionato – Indivíduo primário e de bons antecedentes – Periculosidade não demonstrada – Constrangimento ilegal – Concessão de “habeas corpus” – Inteligência do art. 594 do CPP e da Lei 5.941/73 (TACrimSP – Ement.) RT 568/314

PRISÃO EM FLAGRANTE – Crime de roubo – Liberdade provisória – Concessão – Hipótese que não comporta prisão preventiva – Detenção do indiciado que não se mostra necessária para assegurar a aplicação da lei penal, para a conveniência da instrução criminal ou para garantir a ordem pública – Indivíduo com residência fixa e profissão definida – “Habeas corpus deferido” – Inteligência do art. 310, parágrafo único, do CPP (TACrimSP – Ement.) RT 559/359

PRISÃO EM FLAGRANTE – Indiciado primário e de bons antecedentes – Hipótese em que não cabe a prisão preventiva – Concessão de liberdade provisória – Admissibilidade – Inteligência do art. 310, parágrafo único, do CPP e da Lei 6.416/77 (STF) RT 561/410

PRISÃO EM FLAGRANTE – Liberdade provisória denegada a preso em flagrante sob pretexto de ser o auto formalmente perfeito e estarem cumpridos os prazos legais – Inadmissibilidade – Hipótese em que não se faz necessária a prisão preventiva – Constrangimento ilegal caracterizado – “Habeas corpus” deferido – Inteligência do art. 310, parágrafo único, do CPP (TACrimSP) RT 559/334

PRISÃO EM FLAGRANTE – Roubo – Benefício da liberdade provisória negado ao preso – Hipótese em que não ocorre qualquer das circunstâncias referidas no art. 312 do CPP – Constrangimento ilegal caracterizado – Concessão de “habeas corpus” – Inteligência dos arts. 310, parágrafo único, e 594 do CPP (TACrimSP) RT 565/317

PRISÃO EM FLAGRANTE – Roubo – Requisitos da prisão cautelar ausentes na espécie – Liberdade provisória concedida – Inteligência dos arts. 310 e 312 do CPP, com a redação da Lei 6.416/77 (TACrimSP – Ement.) RT 557/350

Isto posto, é a presente para, respeitosamente, requerer a Vossa Excelência, depois de ouvido o douto membro do Ministério Público, que se digne a conceder os benefícios da liberdade provisória vinculada, mandando expedir a seu favor o competente e necessário alvará de soltura, perfazendo-se assim, mais uma vez, obra de intrépida, imparcial e serena

Justiça.

Nesses Termos.

Pede e Espera Deferimento.

(Local, data e ano).

(Nome e assinatura do advogado).

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA …. VARA CRIMINAL DE ………….

O Ministério Público do Estado……….., em decorrência do apurado no inquérito…………………., vem perante Vossa Excelência, com fulcro no art. 24 do Código de Processo Penal…., oferecer

DENÚNCIA

em desfavor de …………….., brasileiro, casado, servidor público do município….., portador do CPF nº ……………., podendo ser citado na Rua …………. CEP. ………. em razão do fatos e fundamentos expostos a seguir.

Consta do citado inquérito, tendo sido devidamente demonstrado pelos documentos que o instruem, que em …. de ………. de ……. o denunciado desviou recursos públicos utilizando-os em proveito próprio, quando, em razão do cargo público que ocupava, ………….., efetuou pagamento de débito pessoal com recursos do tesouro municipal.

Os fatos ensejadores da presente Denúncia podem ser resumidos da seguinte forma:

Iniciou-se, a investigação policial, em função de informações constantes ……

Após realização de diligências vieram aos autos os documentos constantes às fls……., que, em relação a conduta ora investiga informam, em síntese:

” Ao efetuar o pagamento em cheque de nº ……………….emitido contra o Banco ………… em …………, de seu débito pessoal, o fez com recursos próprios ….(do município)….” (sublinhado nosso)

Em busca da verdade real, diligenciou-se, ainda, junto ao Col. Tribunal de Contas do Estado, quanto ao procedimento que resultou no r. Acórdão nº ………….. (fls……), que teria julgado a Tomada de Contas nº………, relativa ao ora denunciado. Daí, vieram aos autos, como resposta, os documentos de fls. ……, consubstanciados no Aviso ……./TCE. Consta de referida documentação, in verbis:
“…………………………………………..”.

Estabelece, o Código Penal Brasileiro, proporcionando o fundamento jurídico da presente Denúncia, em seu art. 312 que “apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio”, constitui fato penalmente punível.

Temos, assim, que, ao efetuar o pagamento de débito pessoal com recursos do Município, enquanto ocupante do cargo ……….., o denunciado, Sr. ……………, praticou conduta tipificada no artigo 312 do Código Penal Brasileiro, incidindo nas penas cominadas por aquele dispositivo legal, eis que , de maneira indubitável, a autoria e a materialidade da conduta típica estão sobejamente demonstradas por toda prova documental coligida.

Ante o exposto, requer o Ministério Público do Estado……:
1) que seja recebida a presente denúncia;

2) que seja citado o denunciado para a devida promoção de sua defesa;

3) que prosseguindo-se nos ulteriores termos da ação penal até final declaração de procedência da mesma, com a devida condenação do denunciado nas penas do artigo 312 do Código Penal Brasileiro.

Local, …. de……. de …………..

Promotor de Justiça

 

Excelentíssimo(a) Senhor(a) Doutor(a) Juiz(a) de Direito da …ª Vara Criminal da …………….

Autos nº…………

Silvio…………, já qualificado nos autos em epígrafe, vem através da Defensoria Pública …… (art….., inciso …, da Lei …………..), no processo em que foi denunciado como incurso no art. 157. par. 2º, incisos I e II, e art. 157 par. 3º, “in fine” (2ªsérie) do CPB, oferecer suas

Alegações Finais

na forma do art. 500 do CP.

As provas carreadas para os autos não são hábeis para comprovar a participação do acusado nos crimes descritos na denúncia e apurado durante a instrução processual.

1ª SÉRIE

Nesta série, o acusado confessa na Delegacia a autoria do crime e nega em juízo. Corroborando com a afirmativa do acusado em juízo que não teria participado deste crime, temos as incoerências e controvérsias da vítima A………..

Vejamos: “Que quando do roubo, no dia …./…./…., a declarante informa que não tem condições de fornecer características dos indivíduos uma vez que foi muito rápido, além de ficar nervosa quando do ocorrido…”
(A….- Depoimento -Delegacia. fls…..)

Entretanto, em juízo, a testemunha estranhamente reconhece o réu.

Vejamos: “que reconhece apenas Alberto como sendo um dos elementos que adentrou …………. e praticou o assalto, que não consegue identificar os outros dois elementos; que viu Silvio quando o mesmo se retirava ………..”
e ainda,
“que na Delegacia Silvio foi colocado ao lado de outros quatro elementos e a depoente o reconheceu através de um orifício em uma porta..”
(A…. – Depoimento – Juízo . fls……….)

Surgem versões de acordo com o vento. Como pode na Delegacia, ocasião em que os fatos são recentes, afirmar a testemunha que não se lembra das características físicas, e em juízo reconhecer o acusado, afirmando que o viu quando da saída, provavelmente tendo uma visão das costa.

O pior, além da controvérsia, é a afirmação que o reconheceu na Delegacia, pois analisando-se os autos, tal auto de reconhecimento não é encontrado, confirmando sua declarações na Delegacia, ou seja, que não tem condições de reconhecer os autores, devido a própria dinâmica do crime que foi rápida.

Não foi encontrado nenhuma arma ou produto do crime em poder do acusado.

Todavia, a outra vítima B…….., reconhece o acusado tanto na Delegacia, bem como em juízo, portanto, não tendo a defesa como sustentar alegação do acusado de não ter praticado o crime. Solicita a defesa, que conste que esta é a única prova, e que pode a testemunha ter reconhecido na Delegacia, sob emoção, e ter confirmado em juízo, no intuito de manter sua palavra, entretanto, sem querer tirar o crédito de suas afirmações.

2ª SÉRIE

DA AUTORIA

O réu, apesar de confessar o delito na delegacia, nega em juízo, alegando que sofreu agressões físicas, e pressões psicológicas para que confessasse. Não podemos considerar que tal interrogatório seja considerado como prova contra o acusado, uma vez que presente tais circunstâncias, o presente interrogatório não pode servir para instruir este juízo, pois não representa a verdade real dos fatos.

Finda a instrução processual, as provas coligidas, não conseguiram firmar convicção e clareza acerca da autoria do delito desta série. A…………… é a única testemunha deste crime e seus reconhecimentos são controversos.

A testemunha A………… fez o reconhecimento formal dou réu na Delegacia (fls……..), e disse ainda em seu depoimento:

Vejamos: “Que no dia do fato, na hora do delito estava presente apenas a depoente e a vítima, em razão de ser muito cedo e ainda não ter chegado clientes, Que nesta data …/…./…., comparecendo à Delegacia a depoente fez o reconhecimento formal de um dos elementos do dia do crime como sendo Alberto….., vulgo “…….”, elemento este que efetuou o disparo que ceifou a vida de Rogério”
(A………. – Depoimento – Delegacia fls. ……….)

Entretanto, em juízo sua versão é outra, reconhecendo Silvio como sendo o autor dos disparos.

Vejamos: “que reconhece com certeza absoluta o acusado Silvio, como sendo o elemento que adentrou ………… e efetuou um disparo de arma de fogo na vítima; que logo após Silvio ter efetuado o disparo, a depoente saiu correndo do local…” (A……………. – Depoimento – Juízo fls. 140)

A prova testemunhal produzida acerca desta série não pode servir de base para condenar o acusado, pois não é harmônica e convergente. O Ilustre Representante do Ministério Público em suas Alegações Finais, tenta banalizar tão controvérsia. Vejamos:

” A aparente contradição entre o termo de reconhecimento e as declarações prestadas por A……… (fls. ………) e o depoimento dela em juízo, não é relevante para o deslinde do caso.”

Ora, tal contradição não é aparente, é real, e não é irrelevante, e sim de suma importância para a identificação da autoria do delito, pois no auto de reconhecimento feito na Delegacia (fls. …..) reconhece Alberto…… como sendo autor do disparo, já em seu depoimento em juízo (fls. ……), reconhece Silvio como sendo o autor.

Se é A………….. a única testemunha desta série, a contradição ora apresentada , é temerária, pois se as provas apresentadas não guardam harmonia, com que versão deveremos ficar para uma correta aplicação do texto legal e identificação do autor.

DA TIPIFICAÇÃO

Ainda que se reconhecesse que o acusado é o autor do delito, a tipificação penal estaria incorreta, como ficará provado adiante.

“Datissima venia”, a denúncia, não foi ofertada em harmonia com a versão dos autos a respeito do fato, pois o que se demonstrou durante a instrução processual, não tipifica de forma alguma a figura jurídica do “latrocínio”, mas sim o previsto no art. 121, par. 2º, nº V do Código Penal.

O acusado na fase policial, em seu depoimento (fls………..) afirmou que cometeu o homicídio por vingança, e não com o objetivo de roubá-lo.

Vejamos:”Que disse que o motivo que o levou a matar a vítima e ainda tê-la roubado foi por vingança, em razão de ter sido denunciado à PM e ter apanhado, mas salienta que não tem certeza se os policiais que lhe bateu foram chamados pela vítima, mas afirma com veemência, a um certo tempo ter vontade de “dar cabo” da pessoa citada”

Entretanto, em juízo o acusado negou sua participação no crime, afirmando inclusive ter sofrido coação física e pressão psicológica.
O depoimento da única testemunha A……….., que por si só desclassifica o tipo penal, pois não há provas que o acusado tenha subtraído qualquer coisa nesta série.

Vejamos: ” não sabendo informar se os mesmos subtraíram alguma quantia em dinheiro ou cheques do caixa ……………. ou mesmo se levaram algum objeto pertencente ao local..”
” Que no dia do fato, na hora do delito estava presente apenas a depoente e a vítima, em razão de ser muito cedo e ainda não ter chegado clientes.”
(A………… – Depoimento – Delegacia fls. ……/…..)

A………… confirma em juízo a versão apresentada na delegacia:

Vejamos: ” que não sabe dizer se a vítima antes de Silvio adentrar no estabelecimento, possuía dinheiro na carteira”
disse ainda,
” Que não sabe dizer se foi levado algum bem ou produto ………… na manhã em que a vítima foi baleada..”
(A…………. – Depoimento – Juízo fls…….)

Recomposto, desta forma os fatos, demonstrado que fica a versão correta, voltamos ao fundamento dos autos. Exmo. Dr. Juiz:
Está correta a denuncia de fls. …./…., ou estamos diante de um crime de homicídio, ou outro crime! É crime contra o patrimônio ou contra a vida!
Do ponto de vista doutrinário, várias são as opiniões, entretanto, a mais aceita, é a opinião de Júlio Fabbrini Mirabeti:
” Nos termos legais, o latrocínio, não exige que o evento morte esteja nos planos do agente. Basta que ele empregue a violência para roubar e que dela resulte a morte, para que se tenha como caracterizado o delito (RT 462353,604352,620332). É mister, porém, que a violência tenha sido exercida para o fim de subtração ou para garantir, depois desta, a impunidade do crime ou a detenção da coisa subtraída (RT 513393). Caso a motivação da violência seja outra, como a vingança por exemplo, haverá homicídio em concurso com roubo.”

Analisando esta série, verifica-se facilmente que não estão presentes todos os elementos do tipo, pois inexiste a subtração.

A jurisprudência firmada neste sentido, revela aplicação correta do direito material para o presente caso . Vejamos :

Se o agente matou a vítima por outro motivo, sem a finalidade de roubar, mas, depois de estar ela morta, aproveita para subtrair coisas dela, há homicídio em concurso com furto, mas não latrocínio.
(TAPR,RT 599386)

Se a jurisprudência firmada, até quando há subtração após homicídio realizado com outra finalidade que não roubar, enquadra o fato como homicídio em concurso com furto, diga lá quando não há subtração.

Face o exposto, requer a defesa que seja o acusado absolvido com base no art. 386, inc. x, ou no mínimo, que seja o crime de latrocínio, desclassificado para homicídio, indo o réu a juri popular para uma melhor aplicação do direito.

Termos em que pede e aguarda deferimento.
Local…, ….. de ……….. de 2000.

ADVOGADO
…………

Fonte: Escritório Online

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) MINISTRO(A) PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

………(IMPETRANTE)…………………………, brasileiro, casado, advogado, inscrito na OAB-….. sob o nº ……., com escritório no ………………………, no exercício do mandato que lhe foi outorgado, vem perante esse colendo Supremo Tribunal Federal impetrar
O R D E M DE H A B E A S C O R P U S

em favor de ……….(PACIENTE)…………., brasileiro, casado, ……., residente e domiciliado na ………………………………….., apontando como autoridade coatora a egrégia Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos.

DOS FATOS

2. Preliminarmente, esclarece o impetrante que os fatos serão relatados de conformidade com as peças constantes dos autos do Recurso Especial nº …………, do Superior Tribunal de Justiça, em três volumes, cuja numeração de folhas será objeto de remissão pelo impetrante. Cópia dos autos referidos instruem esta impetração e neles se encontra o substabelecimento de fl. ……. do …º volume.

3. Com suporte em inquérito policial não concluído, o Ministério Público Federal, em …. de ……… de …….., ofereceu denúncia contra o paciente e seu pai, ………………….., hoje já falecido, ambos então diretores da ……………..Corretora……, imputando-lhes, juntamente com outros, a prática continuada do crime definido no parágrafo único do artigo 22 da Lei nº 4.792/86, sendo o paciente o primeiro do rol dos denunciados (fls. ………., 1º volume).

4. Todavia, em …… de maio daquele mesmo ano, o MM. Juiz Federal da ….ª Vara da Seção Judiciária do Estado ……………. rejeitou a peça acusatória, pelos motivos que podem ser assim resumidos:

a) a denúncia não atende os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, pois “não trouxe os elementos necessários à configuração do crime que lhes imputa, com as circunstâncias que o circunvolveram para bem caracterizá-lo, tais como, o modo como foi perpetrado e os instrumentos usados”;
b) a denúncia não indica “quais os elementos indiciários em que se apóia”;

c) as chamadas ?fraudes cambiais? envolvendo as empresas denunciadas entre outras, foram objeto de profunda investigação policial nos autos do inquérito policial nº C. …………..” e os “Excelentíssimos Procuradores da República, ………………………………., secundaram a conclusão policial, e em promoção oferecida com a circunstanciada denúncia que sucedeu àquele inquérito, justificaram:

?Findas as diligências policiais, não se conseguiu reunir provas capazes de sustentar uma ação penal, em face de …………….., ……….., …………… e ……………….., não ficando também, conforme salientou a autoridade policial em seu relatório, caracterizado envolvimentos dos empregados da …..Corretora……., nem tão pouco dos dirigentes das instituições financeiras referidas na denúncia.
Do exposto, o Ministério Público requer arquivamento do presente, em relação aquelas pessoas, reservando-se o direito de a qualquer momento, reunindo novas provas, aditar a inicial?.

Depois de reconhecer a existência de conexão entre os fatos que são objeto do processo anterior e os dos autos em exame, a aconselhar a junção dos processos, concluiu o insigne magistrado pela rejeição da denúncia (fls. …………., …º volume).
5. Interposto recurso (fl. ………, ….º volume) e apresentadas suas razões (fls. ………….), subiram os autos ao Tribunal Regional Federal da ……ª Região, tendo o Ministério Público, naquela instância, emitido parecer pelo não-provimento do recurso (fls. …………..), mas a Primeira Turma daquele Tribunal deu-lhe provimento, por acórdão assim ementado:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. ART. 22 DA LEI Nº 7.492/86. REJEIÇÃO DE DENÚNCIA.
– Somente nos casos previstos no artigo 43 do Código de Processo Penal é que o juiz deve rejeitar in limine a denúncia. Se prova existe de que os denunciados eram os dirigentes das empresas que realizaram as operações tipificadas no artigo 22 da Lei nº 7.492/86, compete ao juiz receber a denúncia para apurar a responsabilidade deles na prática dos atos delituosos, ainda que a exordial não seja um primor de peça processual.

– Recurso provido” (fls. ………, ….º volume).

6. Também a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça embora tenha conhecido do recurso especial interposto pelo paciente, negou-lhe provimento, limitando-se a dizer que, nos delitos societários, basta “a narração genérica do delito, que enseje o exercício da defesa” conforme precedentes do STF e do STJ (fls. ……….., …..º Volume).
7. Opostos embargos declaratórios, em virtude das evidentes omissões (fls. ……………), foram eles rejeitados, não obstante fosse pedida a concessão de habeas corpus de ofício, pedido esse completamente ignorado (fls. …………).

8. Os acórdãos do Superior Tribunal de Justiça, que, negando provimento ao recurso especial e rejeitando os embargos, ratificaram a decisão do Tribunal Regional Federal da …….ª Região, são o objeto deste habeas corpus.

DA DENÚNCIA ILEGAL

9. Quanto ao paciente e seu pai, já falecido, a denúncia, que pode ser lida às fls. ………. do …..º Volume, se limita a dizer o seguinte:

“06. Os 2 (dois) primeiros denunciados atuaram como dirigentes da …….Corretora……. à época dos fatos delituosos, sendo o primeiro o acionista majoritário da empresa”.
10. Se é certo que, nos crimes chamados societários, não é de se exigir que a denúncia descreva pormenorizadamente a conduta participativa de cada um, não é menos certo que não se pode admitir uma acusação que consagre mera responsabilidade objetiva em matéria penal, como fez a denúncia em questão, já que o paciente foi denunciado pelo simples fato de ser dirigente e acionista majoritário da Corretora ……………
11. Mesmo que a denúncia tivesse imputado ao paciente alguma conduta capitulável no artigo 22 da Lei nº 7.492/86, que define os crimes contra o sistema financeiro nacional, ainda assim não teria ela respaldo em nenhum indício de sua participação nos fatos.

12. E é princípio comezinho de direito processual penal que qualquer denúncia deverá estar fundamentada em elementos probatórios, ao menos indiciários, autorizadores de sua formalização.

13. Denúncia, sem respaldo em elementos suficientes para gerar, ao menos, suspeita, constitui falta de justa causa para a ação penal e, consequentemente, constrangimento ilegal.

14. Na sempre atual lição de José Frederico Marques:

“Sem justa causa ou interesse processual, não pode haver acusação, e tampouco, como é óbvio, exercício da ação penal.
E em que consiste a justa causa? No conjunto de elementos e circunstâncias que tornem viável a pretensão punitiva. Somente quando há viabilidade da pretensão é que existe condição para constituir-se um processo justo. Do contrário, a coação resultante da persecutio criminis, ou do processo, será ilegal, ex vi do que preceitua o art. 648, I, do Código de Processo Penal.

De outra parte, a viabilidade da pretensão punitiva é auferida em razão da provável existência de crime e respectiva autoria, a tornar possível sentença condenatória” (Tratado de Direito Processual Penal, Saraiva, São Paulo, 1980, 1ª Ed., 2º Volume, pags. 73/74).

15. Também, como não poderia deixar de ser, a orientação vetusta dessa excelsa Corte é no sentido, como se vê do excerto da ementa do v. acórdão prolatado no Habeas Corpus nº 73.271-2, de São Paulo, Relator o eminente Ministro Celso de Mello:
“O Ministério Público, para validamente formular a denúncia penal, deve ter por suporte uma necessária base empírica, a fim de que o exercício desse grave dever-poder não se transforme em instrumento de injusta persecução estatal. O ajuizamento da ação penal condenatória supõe a existência de justa causa, que se tem por inocorrente quando o comportamento atribuído ao réu ?nem mesmo em tese constitui crime, ou quando, configurando uma infração penal, resulta de pura criação mental da acusação? (RF 150/393, Rel. Min. OROZIMBO NONATO)” (in DJU de 4.10.96, p. 37.100).
16. No caso em tela, a acusação contra o paciente, além de não ter suporte em um mínimo de indício, ignora o enunciado da Súmula 524 desse colendo Supremo Tribunal Federal, como adiante se demonstrará.
17. Nem se diga que o deslinde da questão aqui posta exige investigação probatória, incompatível com o procedimento do habeas corpus, porquanto a recusa em examinar os elementos de prova que serviram de suporte a uma denúncia, para se poder concluir se existe, ou não, justa causa, redundará em irreparável ofensa à dignidade das pessoas, decorrente da injusta submissão destas a uma ação penal, cujo caráter constrangedor é inegável.

18. Vale, aqui, transcrever lição de Jorge Alberto Romeiro:

“Os pedidos de arquivamento e de absolvição não importam em renúncia nem em desistência da ação penal. O primeiro não impede posterior denúncia (art. 18 do Código de Processo Penal). Ao segundo não se vincula a sentença do juiz, que pode concluir com a condenação do acusado.
O contrário seria confundir a necessidade e a irrevogabilidade da ação penal pública com os mais repugnantes princípios de injustiça, seria, como acentua muito bem José Duarte, a ?ditadura do Ministério Público que levaria o desassossego aos cidadãos honestos, pois que, sistematicamente, ofereceria denúncia, acusaria qualquer indivíduo, sem prova, sem indício de sua culpabilidade, sem positivação do crime?” (Da Ação Penal, Forense, Rio, 1978, 2ª Ed., pág. 160 – grifos do impetrante).

19. Por isso, em face de uma acusação sem o mínimo de suspeita, principalmente sobre a autoria do delito, torna-se imperativo abandonar o tabu processual consistente na afirmação, infelizmente ainda hoje com feição de axioma, de que em habeas corpus é vedado o exame de provas, o que levará o paciente a continuar sofrendo um injusto e revoltante constrangimento, que fere a sua dignidade pessoal, sequer reparável pela futura e inarredável sentença absolutória.
20. Mas é preciso reconhecer que essa excelsa Corte, há muito, não adota a cômoda posição de, em casos como o presente, alegar a impossibilidade de examinar prova em habeas corpus, bastando lembrar que o enunciado sumular nº 524 (“Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas”) traz implícito o reconhecimento de que há necessidade de se examinar a prova em que se fundamentou a denúncia, tal como ocorreu no julgamento do RHC 57.191-3/RJ, Rel. Min. Décio Miranda, em acórdão unânime da 2ª Turma, que deferiu a ordem para trancar a ação penal, após examinar a prova tida como nova e reconhecer que ela não modificava o panorama probatório existente à época do arquivamento (RTJ 91/831).

21. No presente caso, o Inquérito Policial que serviu de suporte à denúncia é um dos muitos inquéritos, fruto de mero desmembramento de outro, denominado Inquérito-Mãe, em que se apuraram fatos idênticos, praticados em continuação delituosa, e, como bem observou O MM. Juiz Federal de primeiro grau, são conexos.

22. O próprio membro do Ministério Público Federal, autor da denúncia aqui questionada, em completa desarmonia com seus colegas e até mesmo consigo próprio, firmou-a em ….. de …………. de …….., quando a imprensa escrita resolveu rememorar os fatos descobertos em ………., noticiados pelo próprio paciente às autoridades federais da época. Instigado pelos meios de comunicação social, o açodamento do autor da denúncia foi o responsável pelo oferecimento desta, sem que o inquérito policial tivesse sido concluído e sem que existisse qualquer prova nova de participação do paciente nos fatos delituosos.

23. De fato, anteriormente, em …….. de …………… de …………, os Procuradores da República, ………………………., ofereceram a denúncia que se encontra, por cópia, às fls. ………., relatando fatos delituosos que são continuação daqueles descritos na denúncia ora questionada, figurando o paciente, então, como testemunha, ao mesmo tempo em que os autores da aludida peça acusatória pediram explicitamente o arquivamento quanto a ele (fl. ………).

24. E mais: o autor da denúncia contra o paciente, ora impugnada, empolgado pelo noticiário da imprensa, esqueceu-se de que, em …… de ………. de …………, ele próprio formalizara outra denúncia sobre fatos constitutivos de continuação delituosa envolvendo a ……..Corretora …………, mas não incluiu o paciente no rol dos denunciados, como se constata às fls. ………….

25. Outras denúncias há, com suporte em outros inquéritos desmembrados daquele primeiro, em que o paciente figura, apenas, como testemunha, sendo que uma delas descreve fatos relativos à mesma empresa fictícia ………………… Ltda., objeto da denúncia de que trata esta impetração (fls. ……………).

26. Sequer o paciente foi ouvido no inquérito que ensejou a denúncia, havendo nele apenas cópia de declarações suas prestadas no inquérito originário, em que, como já se demonstrou acima, houve expresso arquivamento quanto a ele. Aliás, a quase totalidade das peças que o compõem são cópias extraídas do inquérito originário.

27. Sendo inquestionável a existência de conexão entre os fatos narrados na denúncia ora impugnada e na denúncia anterior em que houve o pedido de arquivamento quanto ao paciente, não era lícito ao Ministério Público, sem novas provas, denunciá-lo, consoante o enunciado da Súmula 524 dessa excelsa Corte.

28. É interessante observar que a pressa em denunciar o paciente fez com que o autor da denúncia só considerasse parte dos fatos em apuração naquele inquérito, fruto de desmembramento, pois denunciou apenas os fatos relativos a guias de importação e contratos de câmbio com o Banco ………….., quando o inquérito tratava, também, de contratos com o Banco ……………….., conforme anexo …….. constante às fls. ………….., do …..º Volume. Ficarão tais fatos definitivamente arquivados, em razão do açodamento de um dos membros do Ministério Público em denunciar o paciente, cujo nome estava, à época, nas páginas dos jornais??

29. Que o Direito Penal deve ter como destinatário todos aqueles que cometem crime, e não apenas os economicamente desprotegidos, é anseio de todos. Mas que não se abandonem os critérios de justiça e se abuse do poder de denunciar somente porque se trata de pessoa, cujo campo de atuação profissional é o econômico-financeiro.

DO PEDIDO

30. Por todo o exposto, estando evidente o constrangimento ilegal imposto ao paciente, em virtude do recebimento de uma denúncia que não tem suporte em um mínimo de indício de sua participação nos fatos delituosos, e tendo em vista que estes são mera continuação delituosa de outros fatos já denunciados, com relação aos quais houve explícito pedido de arquivamento, no que tange ao paciente, caracterizando-se, pois, a denúncia em questão como afronta ao enunciado nº 524 da jurisprudência predominante desse Tribunal Maior, pede e espera o impetrante a concessão da ordem de habeas corpus, para trancar a ação penal.

Nesses Termos.

Pede e Espera Deferimento.

(Local, data e ano).

(Nome e assinatura do advogado).

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL

HABEAS CORPUS Nº …………………

RELATOR: EXMO. SR. DR. JUIZ ………………….. – ………….. TURMA

IMPETRANTE: ………………….,

em favor de

…………………………………,

MEMORIAL DO IMPETRANTE

………(NOME DO IMPETRANTE)……..

PELO ADVOGADO:

……….(NOME DO ADVOGADO)………..

MEMORIAL

Excelentíssimo Senhor Juiz

O presente Habeas Corpus visa tão-somente obter desta Colenda Corte decisão que venha restabelecer para o paciente o seu direito constitucional ao devido processo legal, especialmente, no que diz respeito, ao julgamento da ação penal a que responde pelo “juiz natural”, como demonstrará pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

2. O paciente responde à ação penal nº ……………., que tramita junto à ….ª Vara Federal da Seção Judiciária da Bahia, como incurso nas penas dos art. 1º, da Lei nº 4.729/65 e 22, da Lei 7.492/86, c/c 29 do Código Penal.

3. A referida ação teve origem com base nos autos do inquérito policial nº …………, que foram remetidos da …..ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal para a ….ª Vara Federal da Seção Judiciária da Bahia, que, de acordo com a Resolução nº 012, de 21.08.95, deste e. TRF da 1ª Região, é especializada em feitos criminais.

4. Recebendo os autos o Juiz Federal Titular daquele ….ª Vara, Dr. ……….., declarou impedimento e suspeição, por ser amigo de um dos indiciados, (…………..), e cunhado do seu patrono, Dr. ……(advogado)…….

Remeteu, então, os autos à Juíza Federal Dra. ………., sua substituta legal, que declarou-se impedida, solicitando, na oportunidade, ao Exmo. Sr. Dr. Juiz Presidente dessa Corte que fosse designado substituto.

5. O indigitado inquérito veio a ser fracionado em virtude das conclusões a que chegou a Polícia Federal, nas investigações, de que os fatos eram distintos entre os réus, não havendo conexão, ao menos, quanto às provas.

6. Restou, portanto, no primeiro inquérito (nº …………….) somente a investigação dos fatos que envolviam ……………., ora paciente, e ………….., excluindo-se, assim, relação com os fatos atribuídos a …………, e, consequentemente, desaparecendo a causa do impedimento do Dr. ………….., Juiz Titular da …..ª Vara Federal da Seção Judiciária do Estado da Bahia.

7. Entrementes, não obstante essa circunstância o Exmo. Sr. Dr. Presidente deste TRF designou o Juiz Federal da …..ª Vara da Seção Judiciária de Minas Gerais para atuar naquele feito (inquérito nº …………), tendo este recebido a respectiva denúncia, em 27 de junho deste ano, dando origem à ação penal nº …………….

8. Pois bem, em 20 de agosto passado, já marcados dia e hora de interrogatório, o Presidente desta Corte revoga seu ato anterior e designa o Juiz Substituto da ………ª Vara Federal da Bahia nos seguintes termos:

“para processar e julgar os autos do inquérito policial nr ………., em face da suspeição manifestasa pelos juízes federais ..(primeiro)….., e …..(segunda)……”. (c.f. TELEX nº …………../PRESI/…..)

9. Em razão dessa designação, o réu ………………., com a ratificação do ora paciente, opôs exceção de incompetência do Juiz Federal da ……..ª Vara Federal.
10. O ilustre representante do parquet, naquela oportunidade, entendeu que em decorrência do desmembramento do inquérito originário não mais persistia impedimento ou suspeição do Juiz Titular da ……..ª Vara Federal, Dr. ……………..

11. Tal exceção, ainda assim, foi rejeitada pelo Juiz Federal da …..ª Vara nos seguintes termos:

“Por tudo quanto exposto, rejeito a exceção de incompetência por não se enquadrar em nenhuma das hipóteses taxativas do CPP, proclamando a minha competência para processar e julgar as infrações elencadas na denúncia” (grifo nosso).

12. Eis a razão deste Habeas Corpus: o juiz da ……º Vara Federal está dando curso a uma ação penal junto à …..ª Vara Federal, que é especializada em feitos criminais, e cujo impedimento ou suspeição do seu Titular não mais subsiste.
13. A Constituição Federal no seu art. 5º inciso LIV, prevê expressamente como princípio garatidor da liberdade individual o direito ao devido processo legal. Diga-se, por oportuno, que aí compreende-se o julgamento pelo “juiz natural” (art. 5º, inciso XXXXVII CF).

Juiz natural é aquele que de acordo com o ordenamento jurídico deve conhecer do feito processual. No caso concreto, o impetrante quer deixar claro:

1º) O juízo competente para o feito é o da …..ª Vara Federal, que, de acordo com a Resolução nº 012/95, deste TRF, é especializada em feitos criminais;

2º) O Titular daquela Vara é o Dr. ………………………, cujo motivo de impedimento ou suspeição já não mais subsiste, como já foi demonstrado;

3º) Não há fundamento, portanto, para que o Juiz da ….ª (outra) Vara venha judicar em ação penal onde o Titular da Vara Competente não é mais impedido.

14. Cite-se, por oportuno, a lição de Paulo Fernando Silveira, verbis::

“…o acusado tem direito de ser julgado pelo juiz que é competente normalmente para aquele caso, de acordo com a lei”.
(Silveira, Paulo Fernando. Devido Processo Legal. Belo Horizonte – Del Rey, 1996 – pg. 112).

15. E, no presente caso, em respeito à organização judiciária federal, o juiz titular da 2ª Vara Federal, ressalte-se, não mais impedido, é o que deve processar o feito, ou seja, é o “juiz natural”.
16. Qualquer violação ao correto funcionamento dessa organização judiciária, como é o caso, fere, por consequência, o princípio do devido processo legal, ou seja, de ser julgado “na forma que estabelece a leï” (Couture. Fundamentos Del Derecho Procesal Civil. 1951, pg. 45).

17. Como bem ensina o mestre José Frederico Marques, verbis::

“Por isso mesmo, indiscutível é a necessidade das formas processuais para que as garantias da ordem jurídica não pereçam, dando lugar à insegurança da aplicação juridicional dos mandamentos legais. A experiência tem demonstrado – ensina Tito Prates da Fonseca – que as formas processuais são necessárias tanto e mais que em qualquer outra relação jurídica, visto que sua falta produz desordem, confusão, e incerteza”.
(Elementos de Direito Processual Penal. Vol. I. Frederico Marques. Malheiros. pg. 365).

18. A existência de vício processual, já demonstrado, caracteriza coação ilegal, corrigível via habeas corpus. Cite-se, por ser pertinente, decisão da 6ª Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça, sobre o tema:
“Habeas Corpus. Vício Processual. O Habeas Coprous é meio idôneo para o exame de vício processual. Recurso não conhecido, por intempestivo, conccedendo-se a ordem de habeas-corpus de ofício para afastar óbice de conhecimento”(RHC nº 627-RJ – 6ª Turma – J. 25.06.90 – Rel. Min. Costa Leite – DJU 13.08.90 – RT 668/339).

19. Diante das questões fáticas e jurídicas, requer o impetrante seja condedido o mandamus , evitando assim o constrangimento ilegal levado a termo pelo Juiz Federal da …….ª (outra)… Vara da Seção Judiciária da Bahia, que não tem “competência”, diga-se, interna, para prosseguir no feito junto à ……..ª Vara Criminal, cujo Titular resta desimpedido.

20. É o que pede e espera o impetrante.

Nesses Termos.

Pede e Espera Deferimento.

(Local, data e ano).

(Nome e assinatura do advogado).

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) MINISTRO(A) PRESIDENTE DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

…….(IMPETRANTE)………, brasileiro, ……….., advogado inscrito na OAB/….. sob o nº …….., com escritório no ………………………………………, nesta Capital, vem respeitosamente impetrar perante essa egrégia Corte, autorizado pelo Paciente, uma ordem de

HABEAS CORPUS, COM PEDIDO DE LIMINAR,

a teor do art. 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal e dos arts. 647 e 648, inciso VI, do Código de Processo Penal, em favor de ………………, brasileiro, solteiro, ex-agente da Polícia Federal, ora desempregado, residente e domiciliado em …………., à …………………….., contra decisão do colendo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO, que lhe negou direito irrecusável a habeas corpus impetrado para invalidar decisão ilegal e arbitrária do MM. Juiz Federal da ……ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, tornando-se assim, aquele Tribunal, coadjuvante da mesma ilegalidade, adiante demonstrada.

A impetração se justifica pela persistente coação ilegal de que é vítima o Paciente, a quem se nega o direito de responder por escrito, nos termos do art. 514 do CPP, à denúncia contra ele formulada pelo Ministério Público Federal, que o acusa de suposto crime funcional.

Por violar de maneira frontal o art. 514 do CPP, a decisão denegatória daquele direito é manifestamente nula, à luz do art. 564, III, e, do CPP.

DA IMPETRAÇÃO ORIGINAL

A) Os fatos basilares do pedido estão expostos com plena clareza no writ dirigido ao Tribunal impetrado

— HC ……………., do qual se anexa cópia integral e autenticada. Ali se lê (f. 03 e 04 do anexo):

“I – OS FATOS
1.1. O Paciente foi acusado como incurso nas penas dos arts. 317 e 333, § único, do Código Penal (doc. anexo 1, em sua 4ª página), sendo relevante salientar que a denúncia atinge seis outras pessoas, entre as quais:
a) – ………………………., apontado como “incurso nas penas do art. 317, § 1º e do art. 333, parágrafo único, ambos do Código Penal” (doc. anexo 1, em sua 4ª pág.);

b) – ……………………….., a quem o Ministério Público Federal atribui a prática do delito previsto no art. 317, § 1º, do Código Penal (doc. 1, pág. 5).

1.2. Embora o art. 317-CP trate de crime funcional próprio, a ilustrada Autoridade Coatora recebeu a denúncia, sem cogitar (cf. doc. anexo 2) da providência determinada pelo art. 514-CPP para os casos de crimes de responsabilidade dos funcionários públicos:

“Art. 514. Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias.
Parágrafo único. Se não for conhecida a residência do acusado, ou este se achar fora da jurisdição do juiz, ser-lhe-á nomeado defensor, a quem caberá apresentar a resposta preliminar”.

1.3. Citado para a ação penal, no dia 12 do corrente mês de maio, o ora Paciente foi logo intimado, naquela mesma data, para a audiência de interrogatório, designada para o dia 24.03.94 (doc. anexo 3).
Então, tendo constituído advogado, requereu lhe fosse concedido o prazo de 15 dias para responder por escrito, nos termos do art. 514-CPP (doc. anexo 4).

1.4. Tal pedido foi recusado pela Autoridade Coatora, sob a seguinte fundamentação:

“4. O art. 513 traz em seu bojo que sendo a denúncia ou a queixa instruída por documentos ou justificativas que façam presumir a existência do delito é que força o juiz a cumprir o art. 514 do CPP, assim mesmo se o agente do delito ainda detenha a qualidade de funcionário público.
5. Ora a denúncia está instruída do Inquérito Policial e este é instrumento hábil e suficiente para instruir um processo crime tipicamente funcional. Portanto inaplicavel se torna o art. 514 do CPP para o acusado.

6. O próprio STF (RTJ-66/365 – 110/601) diz que a formalidade do referido artigo é dispensável quando instruído por IPL e também quando o crime funcional é apurado juntamente com outro de natureza diversa.

7. A própria doutrina em que se embasa a defesa, não acolhe essa prerrogativa, vez que a objetividade jurídica da resposta preliminar fica prejudicada porque o denunciado não mais exerce o cargo público” (doc. anexo 5).”

B) Clara também, e largamente fundamentada, a exposição quanto ao direito. Veja-se, conforme f. 04/09 do anexo:
“II – O DIREITO

2.1. Como se verifica pela singela apresentação do caso, que acaba de ser feita, na presente impetração não se discute senão questão de direito. Mera questão de direito. Exclusivamente de direito, e claramente posta.

2.2. Aferrado a conceitos restritivos — e de todo superados, quer na doutrina, quer na jurisprudência –, a Autoridade Coatora recusa ao Paciente um direito que, definido de forma expressa no art. 514-CPP, é protegido pelas garantias constitucionais ínsitas nos incisos LIV e LV da Carta Política de 1988.

2.3. Não procedem os argumentos alinhados no despacho impugnado, nem se ajustam à espécie, como a seguir se demonstrará, os julgados do egrégio Supremo Tribunal Federal de que tenta valer-se, os quais são, além disso, anteriores à vigente Constituição, de límpido e lapidar enunciado quanto aos direitos processuais garantidores da segurança jurídica.

2.4. Comecemos por examinar a alegação de que o direito reclamado só prevalece quando “o agente do delito ainda detenha a qualidade de funcionário público” (item 4 do despacho), ou — dito de outro modo — “a objetividade jurídica da resposta preliminar fica prejudicada porque o denunciado não mais exerce o cargo público” (item 7 do despacho).

2.5. Desde logo, cabe observar que, tal como ocorre quanto ao foro especial por prerrogativa de função, o direito do funcionário acusado à resposta preliminar não pode ser tomado como privilégio do ocupante de função pública. Quem o fizesse, incorreria em evidente e lastimável equívoco.

Trata-se, nos dois casos, de direitos assegurados para resguardo das instituições político-administrativas e que são garantidos em proveito do seu prestígio e do seu bom funcionamento.

2.6. Pela mesma forma e pelas mesmas razões com que se reconhece ao ex-ocupante de alta função pública foro especial para ver-se processado por fato ocorrido ao tempo do efetivo exercício, há que assegurar-se, por igual, o direito de resposta ao ex-funcionário acusado por suposto crime cometido enquanto exercente da função.

Não se trata de privilégio, pois as instituições político-administrativas são o que se protege — como faz claro o acórdão proferido pelo egrégio STF no HC 65.494-MG, de que foi relator o eminente Min. CÉLIO BORJA (RTJ 126/607).

2.7. Nesse sentido, é legítimo invocar-se em favor do direito de resposta, analogicamente, a Súmula 394 da Colenda Suprema Corte:

“Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício.”

2.8. Mas isso nem seria preciso, como se evidencia pelo teor do acórdão do egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, por sua Seção Criminal, referente à Rev. 41.987-3, de que foi relator o Des. ÂNGELO GALLUCCI, no qual se lê:
“… Este Tribunal, amiúde, tem consagrado a indispensabilidade da providência estabelecida na legislação processual mesmo que o réu não mais exercesse qualquer função pública à época do recebimento da denúncia.
Neste sentido são, entre outros, os arestos publicados nas RJTJSP 80/333 (4ª C., rel. Geraldo Gomes), 82/425 (4ª C., rel. Dirceu de Mello), 84/391 (3ª C., rel. Diwaldo Sampaio) e 89/428 (1º Gr., rel. Marino Falcão).

Instada a decidir tese análoga, esta seção Criminal, em 16.10.84, com um único, ainda que respeitável, voto vencido, acolheu voto do esclarecido Des. Weiss de Andrade e decidiu que: “Poder-se-ia argumentar que, não havendo a matéria sido arguida tempestivamente, estaria convalescida a eventual nulidade. Mas, em se tratando de matéria que diz respeito à violação do direito de defesa assegurado pela Constituição, o descumprimento do preceito pode ser invocado a qualquer tempo”(RJTJSP 91/450).

Em época não muito distante, a 1ª Turma do STF, nos autos do HC 60.104-SP, já decidiu que: “Em verdade, o rito de processo crime não admite a omissão de formalidade que lei adjetiva prevê explicitamente, como a do art. 514, nem é possível transigir com tal omissão”, e que “o prejuízo é evidente e insanável e nada impede seja alegado agora, ou em qualquer oportunidade, pela defesa” (RTJ, STF 103/157, rel. Min. Oscar Corrêa)” – RT 611/323, 324, 325.
2.9. Esse expressivo julgado do colendo TJESP dilucida por completo a questão, já que refere e supera a única dúvida que se poderia, validamente, levantar a partir dos acórdãos citados no despacho impugnado.

Com efeito. Embora em ambos os precedentes citados na decisão contestada (RTJ 66/365 e 110/601) a denúncia tenha sido precedida de inquérito policial, a verdade é que não foi esse fato o fundamento básico para a dispensa da resposta prévia do acusado, mas a circunstância de não ter ele, o acusado, arguido tempestivamente uma nulidade que se reputou relativa e, portanto, sanável pelo silêncio da parte na adequada ocasião processual.

2.10. Esse é o tema que, após acesa discussão, foi decidido no acórdão publicado na RTJ 110/601, concernente ao HC 60.826-SP, de que foi relator o Min. NÉRI DA SILVEIRA, no qual é referido o outro pretenso paradigma (RTJ 66/365).

A toda evidência, são inteiramente diferentes do caso presente as espécies de que cuidaram os acórdãos mencionados no despacho impugnado. Enquanto aqui a prévia audiência do acusado foi reclamada de início, já antes mesmo do interrogatório , nos acórdãos referidos o processo “culminou em sentença condenatória”, sem que se reclamasse o direito à mesma preliminar (RTJ 66/365, 369), ou esse direito só foi pleiteado em recurso extraordinário (RTJ 110/601, 610).

2.11. Temos, pois, que o caso em exame no presente writ corresponde perfeitamente — isto, sim! — à situação decidida pelo egrégio STF no HC 62.635-1/RJ, de que foi relator o min. OSCAR CORRÊA, cuja ementa convém transcrever:

“Art. 514 do CPP. Formalidade da resposta por escrito em crime afiançável. Nulidade alegada oportunamente e, como tal, irrecusável, causando a recusa prejuízo à parte e ferindo o princípio fundamental da ampla defesa. Habeas corpus deferido” (RT 601/409).

2.12. Do despacho impugnado resta examinar apenas o argumento de que seria dispensável a audiência prévia do acusado quando, além do crime funcional, a ele se imputa outro, de natureza diversa.
2.13. Ora, como se viu nos itens 2.5 a 2.7, retro, a resposta prévia não é privilégio do acusado, pois tal providência, ainda que o beneficie, é concebida em proveito da administração.

Assim, como o que a lei tem em mira é a verificação preliminar de que a administração realmente possa ter sido atingida pela conduta atribuída ao acusado, tal verificação haverá de efetuar-se, em qualquer hipótese, pouco importando que, além do crime funcional, outra increpação se faça ao acusado, concomitantemente.

2.14. Todavia, no caso em foco, nem seria necessário recorrer-se a essa argumentação.

Para concluir que é de todo impreterível a audiência prévia determinada pelo art. 514-CPP, basta observar que a um dos co-réus — o Sr. JOSÉ WILLIAN DE SOUZA — é imputado única e exclusivamente um crime funcional, já que a ele o Ministério Público Federal atribui apenas “conduta que se subsume no tipo do art. 317, § 1º, do Código Penal” (doc. anexo 1, pág. 6 da denúncia).

2.15. Nem que fosse apenas por essa razão — e não é, pois, como se demonstrou, o Paciente, por sua própria situação, tem direito impostergável à fase preliminar de defesa –, não poderia a Autoridade Coatora negar-se a assegurar a todos os acusados o direito garantido no art. 514-CPP.

A todos os acusados, sim, porque é tranquilo o entendimento jurisprudencial no sentido de que, tratando a denúncia de crime funcional, abre-se o prazo do art. 514-CPP para resposta preliminar, tanto aos denunciados que sejam funcionários (ou eram à época dos fatos) quanto aos demais denunciados, não funcionários (STF – Ação Penal 307-3 (caso Collor), rel. Min. ILMAR GALVÃO).”

A DECISÃO IMPUGNADA

No Tribunal Impetrado, o relator original, Juiz ……………………, não hesitou em conceder a liminar — requerida para suspender-se o andamento da ação penal contra o Paciente, até o julgamento final do writ –, o que fez mediante singelo despacho:

“1 – Concedo a medida liminar, nos termos requeridos.
2 – Solicitem-se informações à douta Autoridade Coatora, com o prazo de cinco dias.

3 – Publique-se” (f. 21, anexo).

Prestadas as informações (f. 25/45 do anexo), os autos seguiram para a Procuradoria Regional da República, que os devolveu com parecer: “Pela concessão do habeas corpus” (fl. 47/49 do anexo).
Supreendentemente, contudo, sobreveio a decisão de que foi relator o ilustre Juiz …………, com a qual a egrégia …ª Turma do TRF – 1ª Região denegou a ordem (f. 52/59 do anexo).

O impetrante não pode conformar-se. Data venia, trata-se de decisão inaceitável, que repete o equívoco em que incorreu o MM. Juiz da …..ª Vara Federal, ao buscar amparo em precedentes inaplicáveis ao caso vertente, como se demonstrou às págs. 5/11, retro.

O PRESENTE PEDIDO

Por todo o exposto, e invocando os doutos suprimentos dos eminentes Ministros dessa egrégia Corte, requer o Impetrante a favor do Paciente

a) que seja concedida a necessária e justificada medida liminar para suspender-se o andamento da ação penal contra o Paciente, até o julgamento final do presente writ;

b) que seja notificado o Tribunal Impetrado, na pessoa do seu eminente Presidente, para as informações que tiver acerca do writ;

c) que seja, em seguida, ouvida a douta Procuradoria da República sobre os termos da impetração;

d) que seja, finalmente, concedido o habeas corpus para o efeito de declarar-se a nulidade do processo a partir do recebimento da denúncia, inclusive, assegurando-se ao Paciente o disposto no art. 514-CPP.

Nesses Termos.

Pede e Espera Deferimento.

(Local, data e ano).

(Nome e assinatura do advogado).

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DESEMBARGADOR(A) PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

 

Impetrante: Jaison Maurício Espíndola
Paciente: Fulano de Tal
Impetrado: Juiz de Direito da 2a. Vara da Comarca de Indaial – SC.
Detentor: Presídio Regional de Blumenau
Autos: XXXXX /95
Capitulação: art. 155, caput, c/c art. 14, II, ambos c/c art. 71, caput, todos do Código Penal

Jxxxxxxxxxxxxxxx, brasileiro, casado, advogado, inscrito na OAB/xx sob n° xxxxxxxx, com domicílio no endereço constante no rodapé deste impresso, vem à presença de Vossa Excelência, com fundamento no Art. 5° , incisos, XXXV, LIV, LXVIII, da Constituição Federal da República; e nos arts. 647 usque 667, do Código de Processo Penal, impetrar a presente ordem de

HABEAS CORPUS

em favor de FULANO DE TAL, brasileiro, solteiro, copeiro, natural de Rio do Sul – SC., nascido em 13.11.1971, filho de Beltrano de Tal e de Sicrana de Tal, qualificado no Processo-Crime n° XXXXX /95, da ….ª Vara da Comarca de …….. – SC., atualmente recolhido no Presídio Regional de Blumenau, sito à rua ………., n° ……, bairro …….., Blumenau – SC., pelos fatos e razões de direito que passa a expor:

Eméritos Julgadores,

01. O paciente em 14 de novembro de 1995, foi condenado pelo Juízo da …..ª Vara da Comarca de ……… – SC., às penas de 01 (um) ano, 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão em regime semi-aberto e no pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, por infração ao art. 155, caput (uma vez), c/c o art. 14, II (uma vez), ambos combinados com o art. 71, caput, todos do Código Penal, conforme sentença de fls. 108-114, dos autos.

02. A referida sentença foi apelada pelo representante do Ministério Público, tendo sido ao final de quase seis longos meses reformada em 07 de maio de 1996 pela Colenda Segunda Câmara Criminal deste Egrégio Tribunal, restando a pena majorada para 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão, modificando o regime prisional para o “fechado”, conforme acórdão da Apelação Criminal n° 34.304, de fls. 156-161.

03. Ocorre Excelências, que face a delonga na apreciação da Apelação, que se estendeu por quase 06 (seis) meses, esta impetrada pelo ilustre representante do Ministério Público, o paciente foi severamente prejudicado nos seus direitos constitucionalmente assegurados, o do devido processo legal e o da legalidade na execução penal.

04. Os benefícios pleiteados pelo paciente ………….. até o presente momento, foram todos indeferidos pelo MM. Juiz a quo, senão vejamos:

a) Em 25/03/96 foi indeferido o pedido de progressão de regime prisional, por força de recurso pendente de julgamento na Superior Instância (conforme fotocópias do ofício datado de 28/03/96 e decisão judicial, anexos à presente peça petitória). Naquela data, o paciente já se encontrava encarcerado por mais de 08 (oito) meses, independentemente de qualquer regime prisional, é notório de que em um presídio, e o Presídio Regional de ……… não foge à regra, de fato sempre será um regime “fechado”, até porque tal estabelecimento prisional não é destinado a presos condenados, ex-vi dos arts. 102-104, da Lei de Execução Penal;

b) Em 05/08/96, foi indeferido o pedido de saída temporária para festividades do dia dos pais, em virtude de que não se admite tal benefício para o preso provisório (conforme fotocópias do ofício Proc. ……/96 e decisão judicial, anexos à presente peça petitória). No entanto, como já mencionado, a Apelação já havia sido julgada em 07/05/96, quase 03 (três) meses antes e o r. Juízo a quo ainda não tinha o conhecimento de tal fato.

c) Em 30/10/96, foi indeferido o pedido de saída temporária por ocasião do dia de finados, em virtude de que tal benefício não é cabível para os condenados que cumprem pena no regime fechado (conforme fotocópias do ofício Proc. ……/96 e decisão judicial, anexos à presente peça petitória).

05. Ademais, o paciente somente veio a tomar conhecimento da reforma da condenação na sentença de 2° grau, em 05/11/96, quase 06 (seis) meses depois do proferimento desta, como se pode verificar na fotocópia do ofício Proc. ……/96, anexa à presente, corroborado pelo fato do próprio Juízo a quo em 05/08/96 ainda não ter ciência do julgamento da Apelação Criminal.

06. A delonga na conclusão do julgamento do paciente foi altamente prejudicial ao mesmo, resultando numa sonegação dos mais elementares direitos ao condenado, quais sejam: progressão de regime prisional, saídas temporárias, remição e demais benefícios.

07. Um prejuízo que por mais que pudesse ser justificado pelo Poder Judiciário, jamais a responsabilidade poderia ser atribuída ao paciente, como já é de praxe judicial, sobretudo em se tratando de incidentes de interesse da defesa da parte.

08. Sem querer se aprofundar no conteúdo axiológico do crime de furto, este é considerado um delito de menor potencial ofensivo, ao contrário dos crimes de corrupção ou do colarinho branco, sendo a rigidez aplicada ao presente caso, deveras demasiada, resultando em total prejuízo do réu, duplamente penalizado.

09. Sobre o direito do imputado à pronta finalização da persecutio criminis, ensina o eminente jurista Rogério Lauria Tucci:

“(…) Ora, nosso País é um dos signatários da Convenção americana sobre direitos humanos, assinada em San José, Costa Rica, no dia 22 de novembro de 1969, e cujo artigo 8° , 1, tem a seguinte redação: “Toda pessoa tem direito de ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido por lei anterior, na defesa de qualquer acusação penal contra ela formulada, ou para determinação de seus direitos e obrigações de ordem civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza…” (grifos dele).
… Por via de consequência, dúvida não pode haver acerca da determinação, implícita na Carta Magna brasileira em vigor, do término da persecução penal em prazo razoável….

… Afigura-se, com efeito, de todo inaceitável a delonga na finalização do processo de conhecimento (especialmente o de caráter condenatório), com a ultrapassagem do tempo necessário à consecução de sua finalidade, qual seja a de definição da relação jurídica estabelecida entre o ser humano, membro da comunidade, enredado na persecutio criminis, e o Estado: o imputado tem, realmente, direito à pronta resolução do conflito de interesses de alta relevância social que os respectivos autos retratam, pelo órgão jurisdicional competente.

… Realmente, tendo-se na devida conta as graves consequências psicológicas (no plano subjetivo), sociais (no objetivo), processuais, e até mesmo pecuniárias, resultantes da persecução penal para o indivíduo nela envolvido, imperiosa torna-se a agilização do respectivo procedimento, a fim de que elas, tanto quanto possível, se minimizem, pela sua conclusão num prazo razoável. (…)” (in “Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro”, São Paulo, Saraiva, 1993, págs. 286-290).

10. O art. 112, caput, da Lei de Execução Penal, determina que a pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e seu mérito indicar a progressão. É patente que a progressão de regime prisional é um direito objetivo do detento, independentemente de provocação, devendo ser dado ex officio pelo juiz competente, na forma do art. 195, do mesmo diploma legal.

11. Na determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, tanto o Juízo a quo, quanto a Colenda Segunda Câmara Criminal deste Egrégio Tribunal, deixaram de considerar o instituto da detração penal previsto no art. 42, do Código Penal Brasileiro e art. 111, da Lei de Execução Penal.

12. Data venia, Excelências, mas o tratamento dado ao presente caso, foi mais rigoroso do que o dado ao condenado em crime hediondo, pelo menos se em crime hediondo fosse o paciente condenado, após 2/3 de cumprimento de pena sob regime fechado poderia obter o livramento condicional.

13. Até a presente data, o paciente cumpriu 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 26 (vinte e seis) dias de cárcere sob regime fechado, quase a totalidade da pena integralmente trancafiado.

14. Não pode o Judiciário fechar os olhos para a realidade, fugir dos objetivos de sua existência, qual seja, a prestação jurisdicional, a realização da justiça, deve julgar segundo o direito e a consciência de seus ilibados magistrados. O juízo de execução penal rege-se também por critérios de razoabilidade, diferentemente da persecução penal que deve obedecer à estrita legalidade.

15. Se regularmente tivesse o feito sido processado, o paciente com 07 (sete) meses de pena poderia estar gozando dos benefícios do regime aberto, última fase de cumprimento de pena privativa de liberdade ao condenado em pena inferior a 02 (dois) anos.

16. Da forma como foi conduzido o processo de execução da pena, fugiu totalmente aos precípuos objetivos da Lei de Execução Penal, consubstanciados em seu art. 1° , que assim dispõe:

Art. 1° A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.

17. Que espécie de ressocialização de um ser humano poderemos esperar quando lhe são sonegados os mínimos direitos constitucionalmente assegurados?

18. Diante da flagrante ilegalidade da manutenção do paciente sob regime fechado e do profundo e indisfarçável desrespeito ao disciplinamento normativo a que se subordina tal medida, é que o paciente impetra a presente ordem, esperando que nesta oportunidade, seja a ilegalidade, sanada por completo, sob pena da injustiça ser admitida e consequentemente patrocinada pelos órgãos judicantes.

19. Desta forma, espera o paciente que num gesto de estrita JUSTIÇA, considerando-se a Lei e o Direito, que esta augusta Corte, conhecendo do pedido, defira liminarmente o presente mandamus, uma vez que encontram-se presentes os pressupostos do fumus boni iuris (elementos da impetração que indiquem a existência de ilegalidade no constrangimento) e periculum in mora (probabilidade de dano irreparável).

20. Na hipótese de Vossas Excelências julgarem necessário, requer o paciente a expedição de ordem para que o MM. Juiz a quo, preste as informações de estilo e após o recebimento destas e do respeitável parecer da douta Procuradoria de Justiça, conceda este Egrégio Tribunal, a ordem de habeas corpus para colocar o paciente sob regime prisional aberto (uma vez que não lhe assiste o direito ao livramento condicional), como única e melhor forma no caso concreto de fazer triunfar a máxima efetivação de JUSTIÇA!

Nesses Termos.

Pede e Espera Deferimento.

(Local, data e ano).

(Nome e assinatura do advogado).

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS DA COMARCA DE ______________________

 

FULANO DE TAL, brasileiro, casado, pintor, qualificado nos autos do PROCESSO-CRIME n° XXXXXXXXXX /95, que lhe move a JUSTIÇA PÚBLICA, atualmente cumprindo pena no Presídio Regional de ____________, por seu procurador infra-firmado, instrumento de mandato anexo, vem à presença de Vossa Excelência, requerer

LIVRAMENTO CONDICIONAL

com fundamento no Art. 5° , inciso XXXIV, alínea “a”, da Constituição Federal da República e especialmente no artigo 83, inciso III e V, do Código Penal Brasileiro e nos artigos 131 a 146 da Lei Federal n° 7.210/84 (Lei de Execução Penal), pelos fatos e razões de direito que passa a expor:

I – DOS FATOS:

01. Em 31/01/95, nesta cidade, o reeducando foi preso em flagrante delito, por infração ao art. 12 da Lei 6.368/76 (Lei Antitóxicos), cf. Auto de Prisão em Flagrante de fls. 05-09, dos autos, tendo sido processado e ao final condenado por este r. Juízo em 18/09/95, à pena de 03 (três) anos de reclusão em regime fechado e cinquenta dias-multa, cf. sentença de fls. 91-96, transitada em julgado em 02/10/95, cf. certidão de fls. 99-v, dos autos.

II – DO REQUISITO DE ORDEM OBJETIVA – LAPSO TEMPORAL DE CUMPRIMENTO DA PENA:

01. Considerando a detração penal prevista nos arts. 42 do Código Penal e 111 da Lei de Execução Penal, ou seja, somando-se os 08 (oito) meses e 02 (dois) dias de prisão provisória ao restante da pena cumprida (onze meses e vinte e cinco dias), tem o reeducando já cumprido 01 (um) ano, 07 (sete) meses e 27 (vinte e sete) dias de pena.

02. Igualmente, considerando o instituto da remição da pena, estabelecido no art. 126 da Lei n° 7.210/84, o reeducando tem remido 05 (cinco) meses e 01 (um) dia de pena, homologados por este r. Juízo, cf. despachos de fls. 04 e 09, do Incidente de Execução Penal n° 13/96.

03. Havendo ainda, à homologar 17 (dezessete) dias de pena, cf. petição administrativa da Direção do Presídio Regional de ________, datada de 20/09/96, anexa à presente peça petitória.

04. Assim sendo, computando-se os períodos de prisão provisória, de prisão pós-trânsito em julgado, de remição homologada e de remição a homologar, o reeducando tem efetivamente cumprido 02 (dois) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de pena, lapso mais que suficiente para obtenção do livramento condicional, que é de 2/3, haja vista, o tratamento dado pela Lei n° 8.072/90, no presente caso, necessitando cumprir 02 (dois) anos, conforme o disposto no art. 83, inciso V, do Código Penal Brasileiro.

05. O art. 128, da Lei de Execução Penal determina que o tempo remido será computado para a concessão de livramento condicional e indulto.

III – DOS REQUISITOS DE ORDEM SUBJETIVA:

a) BONS ANTECEDENTES:

01. O reeducando é primário e possui bons antecedentes, conforme certidão negativa de antecedentes criminais de fls. 28, dos autos.

b) COMPROVAÇÃO DE COMPORTAMENTO SATISFATÓRIO DURANTE A EXECUÇÃO DA PENA:

01. O reeducando apresenta um ÓTIMO comportamento carcerário, respeitando as normas da administração prisional, funcionários e colegas de infortúnio, conforme o parecer conclusivo do Relatório da Vida Carcerária, anexo à presente peça petitória.

c) BOM DESEMPENHO NO TRABALHO:

01. A Direção do Presídio Regional de ________, atestou que o reeducando “… executa serviços em geral, com desempenho, responsabilidade e zelo nas tarefas que lhe são impostas.”, conforme parecer conclusivo do Relatório da Vida Carcerária, anexo à presente.

d) CAPACIDADE DE SUBSISTÊNCIA EM ATIVIDADE LÍCITA:

01. O reeducando como já foi relatado nos itens anteriores, desempenha trabalhos com dedicação e produtividade, demonstrando disposição e capacidade para laborar em atividades honestas, quando do retorno ao convívio social.

02. Uma vez, que o mesmo exerce atividade profissional autônoma de pintor, desenvolvendo através de seu próprio talento, profissão de fácil atuação no mercado.

e) CONDIÇÕES PESSOAIS JUSTIFICADORAS DE PRESUNÇÃO NEGATIVA DE REINCIDÊNCIA:

01. O delito praticado pelo reeducando não é hediondo, tampouco se trata de crime doloso praticado com extrema violência ou grave ameaça à pessoa, no entanto conta com igual tratamento dado pela Lei 8.072/90.

02. Apesar da concessão do livramento condicional do reeducando não estar subordinada ao requisito do parágrafo único do art. 83, do Código Penal Brasileiro, o reeducando apresenta fortes indícios de que não mais voltará a delinquir, o que se depreende de seu firme e consciente interesse de se reintegrar harmonicamente à vida social.

IV – DO PARECER PSIQUIÁTRICO:

01. O reeducando foi submetido à exame criminológico, na Penitenciária da Região de _______________________, em 16/08/96, tendo o perito, Dr. BELTRANO DE TAL, CRM/__ 00.000, Médico Psiquiatra, sido favorável à concessão do Livramento Condicional, nos seguintes termos:

“Ao exame apresentou-se lúcido, calmo, globalmente orientado, processo de pensamento livre de perturbações quanto à forma, fluxo e conteúdo.
Mantém íntegras as demais funções do ego, atenção, memória, senso-percepção e juízo de realidade.

Afeto adequado ao conteúdo emocional de seu discurso.

Inteligência, clinicamente aferida, dentro dos limites da normalidade.”

Concluindo:

“Sentenciado primário, de bons antecedentes e que vem cumprindo sua pena com boa conduta carcerária desde a prisão em janeiro de 95.

Tem vinte e seis anos, casado, um filho de dez meses, estudou até a sétima série do 1° grau, é o mais moço dentre cinco irmãos, e o único a envolver-se com a Justiça. Usuário de maconha desde os quatorze anos e de cocaína desde os dezessete, acabou envolvendo-se com o tráfico de drogas. Ao exame fez boa crítica de sua história criminal e não evidenciou sintomas psíquicos que contra-indiquem a progressão pleiteada.

Diante do exposto sou de parecer favorável à concessão do livramento condicional ao sentenciado FULANO DE TAL.” (Grifos nossos).

Conforme parecer psiquiátrico anexo à presente peça petitória.

02. Assim sendo, não restam quaisquer dúvidas com relação a personalidade do reeducando, tendo o Médico Perito constatado a sua boa saúde psicológica, desta forma, considerando que o reeducando é merecedor do benefício ora pleiteado, pois não oferece riscos à segurança da sociedade.

V – DO PARECER DO CONSELHO PENITENCIÁRIO:

01. O art. 131, da Lei de Execução Penal, dispõe como um dos requisitos à concessão do livramento condicional, a ouvida do Conselho Penitenciário.

02. Ocorre Excelência, que em virtude da atravancada máquina burocrática de nosso Estado, carecedor de uma estrutura capaz e dinâmica de atender a demanda de serviços pelos seus administrados, o reeducando será duramente prejudicado se aguardar no cárcere, o parecer do Conselho Penitenciário, sendo público e notório que em face do grande acúmulo de processos, tal providência não será concluída por pelo menos 90 (noventa) dias, a exemplo do que ocorre com os pedidos de indultos de natal e indultos especiais, recentemente promovidos.

03. Assim sendo, como medida eficaz e de acordo com os objetivos fundamentais da Lei de Execução Penal, qual seja, propiciar aos sentenciados reais condições de ressocialização e consequente retorno do indivíduo ao convívio social e em face à especificidade do caso concreto, impõe-se como medida de direito e justiça a decretação da prisão albergue domiciliar provisória do reeducando enquanto perdurar a tramitação do processo no Conselho Penitenciário.

04. A execução penal rege-se também por critérios de razoabilidade, ao contrário da punibilidade que deve obedecer à estrita legalidade, de modo a não ofender as diretrizes fundamentais estabelecidas pela política criminal incrementada na LEP.

05. Tal solução parece ser a mais razoável e sensata, encontrando inclusive amparo jurisprudencial, onde cita-se como exemplo, uma sábia decisão em Habeas Corpus julgado no Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, sendo a seguinte:

“(…) Não se pode, em habeas corpus, deferir o livramento condicional, quando o processo careça de elementos suficientes para a providência. Demais, não é o caminho certo para se obter o pretendido.
De outra parte, contudo, injusta a situação do paciente, que, tendo direito a requerer a sua liberdade condicional e já o tendo feito, não consegue, por atravancamento de burocrática máquina, ver seu pedido apreciado.

A demora em se apreciar pedido a que tem o réu direito, sem justificativa bastante, gera, sem dúvida, constrangimento ilegal. Solto, à evidência, não pode o réu paciente ser colocado, porque ainda cumpre pena regularmente imposta.

Deferir-se, de plano, o “livramento condicional”, como se viu, não é viável à míngua de elementos que autorizem a sua apreciação que, de resto, não poderá ser feita, originariamente, por este Tribunal, com supressão de instância.

O paciente não poderá ficar, indefinidamente, no aguardo de Parecer do Conselho Penitenciário, o qual irá instruir o processo, que sequer chegou à Vara das Execuções Criminais.

O cidadão tem o lídimo direito de postular seu eventual direito e, mais, tem o direito de ver sua pretensão julgada. Os entraves da engrenagem cartorária ou do Conselho não podem transformar o seu direito postulatório em letra morta. Há prazos a serem observados e que não estão sendo cumpridos.

A solução para resolver o impasse é colocar o paciente sob o regime de “prisão albergue”, ou “domiciliar”, a juízo da primeira instância, a fim de que, sob condições mais amenas, aguarde a apreciação de seu pedido de “livramento condicional”.

Nestes termos, a ordem fica, em parte, concedida (…)”.

(TACRIM-SP – HC – Rel. Camargo Sampaio – ADV 5.872/536) (Grifos nossos).

In Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, Alberto Silva Franco e outros, 4a. ed. rev. e ampl. – São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1993, pág. 539.

06. O reeducando possui sua própria família, pois é casado com a Sra. SICRANA DE TAL, com quem convive há mais de 05 (cinco) anos. Desta união nasceu um filho, que atualmente conta com a idade de 11 (onze) meses. Pretende, portanto, residir com sua família à rua ……………., n° ……., bairro ………….., nesta cidade, comprometendo-se a cumprir rigorosamente as condições que lhe forem impostas.

07. Assim sendo Excelência, o reeducando FULANO DE TAL satisfaz todos os requisitos objetivos e condições subjetivas que façam presumir que não irá mais delinquir, demonstrando ser merecedor do benefício ora pleiteado, pelo que se faz legítima e necessária sua pretensão, qual seja, de cumprir o restante da pena sob o regime de livramento condicional, sendo permitido desde então que se recolha em prisão domiciliar até deferimento final do pedido principal.

VI – DO PEDIDO:

Diante do exposto, requer a Vossa Excelência:

a) Preliminarmente, a concessão de prisão albergue domiciliar provisória, para cumprimento no endereço constante do Título V, item 06, enquanto perdurar o trâmite de apreciação do pedido de Livramento Condicional pelo Conselho Penitenciário do Estado, face às razões expressas nos itens 01 a 05, do Título V, do presente pedido;

b) A procedência do presente pedido, para o fim de ser concedido ao reeducando FULANO DE TAL o benefício do livramento condicional, ficando este à disposição deste juízo no endereço constante do Título V, item 06, sob o compromisso de cumprir todas as determinações legais e judiciais que lhe forem impostas;

c) Sejam computados 08 (oito) meses e 02 (dois) dias de prisão provisória, na forma de detração penal e 05 (cinco) meses e 01 (um) dia de pena na forma de remição penal; para efeito de cálculo de lapso temporal exigido;

d) A homologação de 17 (dezessete) dias de remição, ratificando a petição administrativa anexa à presente peça petitória;

e) A expedição do competente Alvará de Soltura e consequente colocação do reeducando em prisão albergue domiciliar, provisoriamente, e, depois, em livramento condicional;

f) A intimação do digníssimo representante do Ministério Público, na forma do art. 131, da Lei de Execução Penal, para que se manifeste e acompanhe o feito até o seu final, sob pena de nulidade;

g) A concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, nos termos das Leis n° s. 1.060/50 e 7.510/86, por se tratar de pessoa sem condições de arcar com as despesas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do sustento próprio e de sua família, bem como, a nomeação do profissional infra-subscrito como assistente judiciário especialmente para a presente providência.

Nesses Termos,

Pede e Espera Deferimento.

(Local, data e ano).

(Nome e assinatura do advogado).

Advogado de Brasília – DF
Advogado atuante em Brasília – DF

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO……………………………

….(Réu – recorrente)……., vem, tempestivamente, à presença de Vossa Excelência, com o respeito e acatamento devidos, por seu advogado in fine assinado, nos autos da Apelação Criminal nº ……………….., com fundamento no art. 105, III, alíneas ?a? e ?c? da Constituição Federal c/c arts. 26 e ss. da Lei nº 8.038/90 e art. 225 do RISTJ, interpor o presente

RECURSO ESPECIAL

por não se conformar com o v. Acórdão de fls. …., o qual nega vigência ao artigo 44 do Código Penal, com redação alterada pela Lei 9.714/98. Requer que após o processamento regular do Recurso, dê-se vistas à Procuradoria Geral de Justiça e, após o devido Juízo de admissibilidade, admitido, com a subsequente remessa dos autos ao Colendo Superior Tribunal de Justiça, para a devida apreciação na forma do art. 34, caput, na conformidade das razões em anexo.

Espera receber deferimento.

(Local)………, …. de ……… de 2000.

Advogado
OAB….. nº ………….

Recurso Especial na
Apelação Criminal nº ………………….

Recorrente: ……..(Réu)………

COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

DA TEMPESTIVIDADE E ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL

O recorrente foi intimado do v. acórdão em 23.02.2000 ? quarta-feira ?, encerrando-se o prazo legal no dia 09 de março corrente, data em que protocolizada tempestivamente, a irresignação.

O recurso especial impugna pronunciamento de Corte local proferido em última instância, do qual não cabe mais recurso ordinário, e porquanto unânime o desprovimento da apelação, descabe Embargos Infringentes e de nulidade.

O presente Recurso fundamenta-se no artigo 105, alíneas ?a? e ?c? da Constituição Federal. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal não só deixou de aplicar a Lei 9.714/98 que alterou o artigo 44 do Código Penal, como também, através da sua Primeira Turma Criminal, divergiu da interpretação jurisprudencial dada pela Sexta Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

O tema em debate ventila questão estritamente jurídica e exaustivamente prequestionada a tempo e modo.

RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL
Resumo da Causa

Na ….ª Vara de Entorpecentes e Contravenções Penais do ………….., o peticionário foi denunciado pelo Douto Órgão do Ministério Público como incurso nas sanções do artigo 12 da Lei 6.368/76 ? Lei de Tráfico de Entorpecentes por ter sido preso em flagrante em poder de frascos de lança-perfume.

O processo teve tramitação rápida e, não obstante assumir os fatos que lhe foram imputados, alegando dependência física e psíquica da maconha, o recorrente foi condenado a uma pena de 03 (três) anos de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa.

Nas razões de apelação o recorrente arguiu, em preliminar, a nulidade do processo por incompetência do Juízo Estadual, sustentando tratar-se, a comercialização de lança-perfume, de delito de contrabando e não de substância entorpecente. Requereu a redução da pena pelo reconhecimento da causa de diminuição da pena ? art. 19, par. único, da Lei 6.368/76.

Pleiteou a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, de acordo com o artigo 44 e incisos do Código Penal, com nova redação dada pela Lei 9.714/98 ? Lei das Penas Alternativas.

O Tribunal de Justiça do ……………, através da sua ……….. Turma Criminal, negou, à unanimidade, provimento ao apelo, mantendo as penas fixadas na Instância a quo, cuja ementa a seguir transcreve, verbis:

?PENAL E PROCESSUAL PENAL ? TRÁFICO DE DROGA ? PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO ? REJEIÇÃO ? SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS ? CRIME HEDIONDO ? IMPOSSIBILIDADE ? MANUTENÇÃO DA PENA
– O cloreto de etila, conhecido como ?lança-perfume?, está elencado pela Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde como substância entorpecente. Portanto ao ser apreendido na residência e no veículo utilizado pelo recorrente, há incidência no tipo do art. 12 da Lei 6368/76 e não no delito de contrabando. A competência para o processo e julgamento é da justiça estadual, já que se divisa, em tese, tráfico interno de entorpecentes.
– Estando o delito praticado pelo acusado relacionado no rol dos crimes hediondos, em cuja lei se preceitua que o regime de cumprimento da reprimenda será o integralmente fechado, não há que se falar em penas alternativas.
– Não restando demonstrado no exame toxicológico a semi-imputabilidade do réu, descabe a redução penalógica.
– Recurso improvido. Unânime.?
(grifo nosso)

Convém desde já tornar inequívoca a situação de que o recorrente preenche os requisitos objetivos e subjetivos da substituição da pena, haja vista que o Juízo monocrático, ao proferir a sentença condenatória, nos termos do artigo 2º, parágrafo 2º, da Lei 8.072/90 ? Lei dos Crimes Hediondos ?, reconheceu que o recorrente ?pelas suas condições pessoais e pela sua não periculosidade, faz jus ao direito de apelar, caso queira, da presente sentença, em liberdade.? O Juízo monocrático constatou o baixo grau de culpabilidade, os bons antecedentes, a conduta social digna de crédito e a personalidade não voltada ao crime do recorrente, bem como os motivos e as circunstâncias do crime concedendo o benefício de apelar em liberdade.

Ressalte-se, por oportuno, que, à época do crime o recorrente tinha menos de 21 anos, e não era, nem é, reincidente em qualquer outro crime, bem como não praticou o crime em questão mediante violência ou grave ameaça. Atualmente, encontra-se em liberdade, com emprego e profissão definida.

Em grau de apelação, os Magistrados da Instância Recursal, também reconheceram que ?o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, conforme permissivo do art. 44 do CP, ampliado pela Lei 9714/98, tem amparo, em tese, nas condições objetivas e subjetivas ostentadas pelo recorrente?.

Não obstante isso, o acórdão recorrido, permissa venia confundindo regime da pena na fase executiva com substituição da pena antes de sua execução, entenderam que ?no caso em apreciação, todavia, não obstante sejam de todo favoráveis ao réu as condições objetivas e subjetivas, não há que se cogitar em sanção substitutiva, cumprindo-se considerar a gravidade fática do comportamento do acusado, considerado hediondo, não se podendo minimizar a potencialidade lesiva de sua conduta. Assim dá-se pelo prevalecimento da lei especial que expressamente alude ao regime integralmente fechado de cumprimento de pena corporal, contrapondo-se e tornando inaplicável qualquer apenamento alternativo na espécie?.

NEGATIVA DE VIGÊNCIA À LEI Nº 9.714/98

O v. aresto, data maxima venia, deixou de aplicar a Lei 9.714, de 25 de novembro de 1998, que alterou o dispositivo do artigo 44 do Código Penal, que prevê a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, quando se impunha, senão vejamos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I ? aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II ? o réu não for reincidente em crime doloso;

III ? a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

§ 1º (VETADO)

§ 2º Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

§ 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

§ 4º A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.

§ 5º Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.”

Todavia tal entendimento do Eg. Tribunal de Justiça do ……….. entra em aberto conflito com a doutrina a respeito da matéria. O próprio Relator do aresto recorrido, Desembargador ……………………, em seu voto, trouxe à colação a lúcida lição de Damásio de Jesus e Luiz Flávio Gomes, autor de Penas e Medidas Alternativas à Prisão (Ed. RT, 1ª ed., 1999), o qual, discorrendo sobre a aplicabilidade das penas alternativas aos crimes hediondos, assim assevera:

?Não resta a menor dúvida de que em tese, pela pena aplicada, cabe a substituição da pena de prisão nos denominados crimes hediondos, tal como é o caso, por exemplo, do delito de tráfico de drogas, falsificação de alimentos, tentativa de falsificação de remédios, etc. (…) Dizer, no entanto, que, pela pena aplicada (concreta), haja possibilidade de substituição não significa que o juiz deva procedê-la em todos os casos: além do requisito objetivo da pena (que não pode ser superior a quatro anos), urge o exame criterioso dos demais requisitos legais (subjetivos). (…)
O ?regime? fechado determinado pela lei dos crimes hediondos somente é válido para a fase de execução da pena de prisão. Se o juiz entende que a pena imposta deve ser substituída por outra sanção alternativa, não se chega à execução da pena de prisão (isto é, não se chega à sua fase executiva). Logo, não é o caso de se aplicar a regra do ?regime? fechado. Só se pode falar em ?regime? na fase de execução da pena de prisão.? (pág. 111/113)

E prossegue em seu voto, citando o mesmo autor (Boletim do IBCCrim, n. 83, p. 8):

?Por força do art. 12 do CP, as regras gerais do Código aplicam-se às leis especiais, salvo quando essas dispõem de modo contrário. Nem a Lei de Tóxicos, nem a Lei dos Crimes Hediondos proíbe expressamente as penas substitutivas. Não existe nenhuma disposição em sentido contrário. Logo, são aplicáveis as regras gerais do CP.?

O enfoque doutrinário transcrito é, sem dúvidas, o correto. Em se tratando de norma penal, a interpretação de seu texto é obrigatoriamente restritiva. É um princípio hermenêutico por demais conhecido. Dada a natureza das sações do direito penal, que atingem predominantemente a liberdade humana (penas de prisão), e sendo a liberdade um bem inviolável segundo o caput, do artigo 5º, da Constituição Federal, a sua privação ou restrição só se justificam excepcionalmente para a salvaguarda de valores de interesse fundamental ao convívio social. Daí deriva a necessidade de limitar a intervenção penal. É, pois, o princípio da novatio legis in mellius da incidência da lei nova mais favorável ao sujeito, que, por oposição lógica, nos leva ao princípio da obrigatoriedade da interpretação restritiva da norma penal agravadora da situação do sujeito.

Consectário dessa premissa é, portanto, na presente espécie, a exigência de interpretação restritiva do texto da Lei 8.072/90, que equiparou, aos crimes considerados hediondos, o tráfico de entorpecentes. E se na Lei dos Crimes Hediondos consta, numerus clausus, o rol dos benefícios aos quais estão impedidos de obter e não fazem jus os condenados pela prática de crimes hediondos e os a estes assemelhados (tortura, tráfico de entorpecentes e terrorismo), é evidente que o legislador pretendeu restringir somente aqueles benefícios, e não todos indiscriminadamente.

Prevê o artigo 2º, da Lei nº 8.072/90, restringindo numerus clausus somente os seguintes benefícios:

?Art. 2º. Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
I. anistia, graça e indulto;
II. fiança e liberdade provisória.
§ 1º. A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado.?

Nesse sentido é o entendimento do grande clássico da ciência penal brasileira, o saudoso Nelson Hungria. E desse Eminente criminalista colacionamos a seguinte lição:

?O que vale dizer: a lei penal deve ser interpretada restritivamente quando prejudicial ao réu, e extensivamente no caso contrário. Mas, insista-se: quando resulta inútil qualquer processo de interpretação do texto legal. Somente in re dubia se justifica ou se impõe a inteligência da lei no sentido mais favorável ao réu, segundo antiga advertência: in dubia benigniorem interpretario nem sequi non munus, justum est quam tutius?. (in Comentário ao Código Penal, vol. 1, Tomo 1, 6a. Edição, pág. 94)

É certo, pois, que face a lição dos Mestres referidos se impõe a interpretação restritivas das palavras contidas na Lei nº 8.072/90, verificando-se não resultar qualquer conflito com a conversão da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, prevista no art. 44 do CP, com redação nova dada pela Lei nº 9.714/98.

Enfatize-se que o presente apelo especial objetiva o saber se a Lei nº 9.714/98 ? Lei das Penas Alternativas ? se aplica ou não ao crime de tráfico de entorpecentes que, equiparado aos crimes hediondos, impede a concessão de alguns benefícios ? anistia, graça, indulto, fiança e liberdade provisória e progressão em regime prisional. É uma quaestio juris.

Destarte, postula-se o recebimento do presente Recurso Especial porque claramente configurada a hipótese legal da alínea ?a?, do inciso III, do artigo 105, da Constituição Federal.

DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL
O recorrente foi condenado à uma pena de 03 (três) anos de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa por tráfico de lança-perfume.

Na manutenção da fixação da pena ? no mínimo legal ?, o Desembargador Relator …………….. assim a fundamentou:

?A dosimetria da pena está correta e foi fixada no mínimo legal, não havendo como reduzir-se aquém do mínimo a reprimenda, nem mesmo substituir por outra restritiva de direito pois os crimes considerados hediondos ficam de fora de qualquer benefício legal.?

Por sua vez, o Desembargador Relator …………., negou a substituição das penas aos seguintes argumentos:

?no caso em apreciação, todavia, não obstante sejam de todo favoráveis ao réu as condições objetivas e subjetivas, não há que se cogitar em sanção substitutiva, cumprindo-se considerar a gravidade fática do comportamento do acusado, considerado hediondo, não se podendo minimizar a potencialidade lesiva de sua conduta. Assim dá-se pelo prevalecimento da lei especial que expressamente alude ao regime integralmente fechado de cumprimento de pena corporal, contrapondo-se e tornando inaplicável qualquer apenamento alternativo na espécie?. (grifos nossos)

Para demonstração do dissídio jurisprudencial colacionas dois Arestos da Colenda Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ambos relatados pelo Ministro Vicente Leal, relativos a Habeas Corpus nº 10.04 e o Recurso Especial nº 60.046 que desde já, requer suas juntadas, conforme docs. em anexo.

As ementas dos Arestos relatados pelo Ministro Vicente Leal, respectivamente, dizem:

?PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PRETENSÃO DE SUBSTITUIÇÃO POR PENA ALTERNATIVA. LEI Nº 9.714/98. INCIDÊNCIA. HABEAS-CORPUS.
– A lei nº 9.714/98, que deu nova redação aos artigos 43 a 47 do Código Penal, introduziu entre nós o sistema de substituição de pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, e por ser mais benigna, tem aplicação retroativa, nos termos do art. 2º, parágrafo único, do Estatuto Penal, e do art. 5º, XL, da Constituição.
– Embora inexistente o direito subjetivo à substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, é de rigor que a recusa à concessão do benefício seja sobejamente fundamentada, com exame das condições objetivas e subjetivas que indiquem a impropriedade do deferimento.
– Habeas-corpus concedido.?
(STJ, HC 10.049/RO, Sexta Turma, DJ 06.12.99)
?CONSTITUCIONAL. PENAL. EXECUÇÃO PENAL. REGIME PRISIONAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIMES HEDIONDOS. LEI Nº 8.072/90, ART. 1º, § 2º. LEI Nº 9.455/97, ART. 1º, § 7º. LEX MITIOR. INCIDÊNCIA. PENA ALTERNATIVA. LEI Nº 9.714/98.
– É dogma fundamental em Direito Penal a incidência retroativa da lex mitior, encontrando-se hoje entronizado em nossa Carta Magna, ao dispor que a ?a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu? (art. 5º, XL)
– Embora inexistente o direito subjetivo à substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, é de rigor que a recusa à concessão do benefício seja sobejamente fundamentada, com exame das condições objetivas e subjetivas que indiquem a impropriedade do deferimento.
– Habeas-corpus concedido, de ofício.
– Recurso especial prejudicado?.
(STJ, REsp 60.046/SP, Sexta Turma, DJ 06.09.99)

E no corpo dos Acórdãos paradigmas, respectivamente, se sustenta:

?…
No caso, o paciente foi condenado a quatro anos de reclusão, por tráfico de entorpecentes, enquadrando-se, portanto, na hipótese do art. 43, do Código Penal, com a nova redação que lhe conferiu a Lei nº 9.714/98.
É certo que inexiste o direito subjetivo do réu à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Todavia, é de rigor que a recusa à concessão do benefício seja sobejamente fundamentada, com exame das condições objetivas e subjetivas que indiquem a impropriedade do deferimento do pedido…?
?…
Todavia, a questão perde relevânciaà luz do novo modelo introduzida pela Lei no. 9.714/98, pois é de rigor o exame da possibilidade de substituição da pena detentiva por quaisquer das penas restritivas de direito. Impõ-se a observância do art. 44, do Código Penal, na redação que lhe foi conferida pela citada Lei nº 9.714/98. Tal diploma, por ser norma mais benigna, deve incidir sobre os fatos pretéritos, alcançando os processos em qualquer fase ou grau de jurisdição, inclusive após o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Embora não seja o réu titular do direito subjetivo de obter substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, é de rigor o exame das condições objetivas que a concessão ou não do benefício legal. E na hipótese de recusa, deve o Juiz decidir de modo fundamentado.
No caso, encontram-se presentes as condições objetivas para a ocncessão do benefício, devendo as condições subjetivas serem apreciadas pelo Juiz de Primeiro Grau…?

Em ambos os casos os acusados foram condenados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, cujas penas não excederam os quatro anos.

A divergência é de solar evidência. Nos aresto impugnado entende inaplicável a conversão da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, enquanto que os acórdãos divergentes entenderam que o crime de tráfico não obsta a substituição das penas.

Está, pois, claramente evidenciado o ponto em que os arestos entram em manifesto conflito.

Outrossim, se atendem as exigências regimentais, com relação aos referidos acórdãos. Noticia-se que as ementas dos acórdãos paradigmas invocados da Sexta Turma, foram publicadas no Diário da Justiça da União, de 06.09.99 e 06.12.99, respectivamente, juntando, neste momento xerox de seus inteiros teores.
Destarte, por se tratar de matéria prequestionada e por estar devidamente evidenciada e demonstrada a divergência jurisprudencial, e por satisfeitas as demais exigências regimentais se impõe a admissão do presente recurso especial, com fundamento na alínea ?c?, do inciso III, do artigo 105, da Constituição Federal.

DO PEDIDO

Em face do exposto, provada a negativa de vigência da legislação federal ? Lei 9.714/98 ?, e do dissídio interpretativo com os acórdãos paradigmas, requer o recorrente haja por bem receber e dar seguimento ao presente RECURSO ESPECIAL, fundado no artigo 105, inciso III, alíneas ?a? e ?c? da Constituição Federal.

Postula-se, outrossim, que a Colenda Turma do Superior Tribunal de Justiça conheça e dê provimento ao presente Recurso Especial para que, reformando o acórdão recorrido, admita a aplicação da Lei nº 9.714/98 ? Lei da Penas Alternativas – conceda o benefício da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos no crime de tráfico praticado pelo recorrente.

Espera receber deferimento.

(Local)……, ….. de ………. de 2000.

Advogado
OAB….. nº ………..

Fonte: Escritório Online