Tipo de Modelo: Cíveis e comerciais

Excelentíssimo(a) Senhor(a) Doutor(a) Juiz(a) de Direito da ___ Vara Cível da comarca de _______

 

AUTORA, QUALIFICAÇÃO da PARTE, vem, por meio do Procurador constituído in fine, respeitosamente perante V. Exa., propor a presente

Ação Ordinária Declaratória de Inexistência de Débito c/c Antecipação de Tutela em face da

Companhia Estadual de Energia Elétrica, CNPJ: _____________, localizada à ______________, representada na pessoa de seu Diretor Regional, pelos fatos e fundamentos que passa a expor:

I. Dos fatos

A requerente reside no imóvel localizado a rua……., há mais de 10 (dez) anos.

Como sempre se preocupou com o seu conforto, a requerente cumpria com sua obrigação de pagar a conta de luz, rigorosamente em dia.

No dia ………., a requerente recebeu a visita de funcionário da empresa-ré fazendo um levantamento com relação ao seu relógio medidor. Na ocasião, lhe foi informado de que havia sido rompido o lacre, sendo que a requerente foi obrigada a assinar um termo de ocorrência de irregularidade. Ato contínuo foi retirado o relógio medidor para que fosse realizada uma perícia no mesmo.

Em …….., foi informando que havia um débito que deveria ser saldado, pois não foi cobrado no tempo certo. Anexa a carta, a requerida apresentou o devido cálculo para conhecimento do requerente. Note-se que até a presente data, o medidor de energia elétrica que havia sido retirado, não havia sido devolvido, nem mesmo o requerente recebeu qualquer resposta a respeito da perícia a ser efetivada. Preocupada com a demora em obter uma resposta sobre o que havia de fato ocorrido com o medidor, a autora ligou à empresa-ré, e este lhe informou que o procedimento pericial demora no máximo em 7 (sete) dias!!!

A requerente, certo de que não deve nada à requerida, não pagou a dívida, por entender não existir tal débito pleiteado pela _____(Companhia)_____.

A requerida, como medida extrema de coerção que rotineiramente vem praticando, apesar das várias ações ajuizadas contra ela, enviou um ?Reaviso de Vencimento?, coagindo o requerente a pagar a dívida, caso contrário teria o fornecimento de energia elétrica interrompido.

II. Do direito

Excelência. O presente caso tem novamente a ____(Companhia)_____ como ocupante do pólo passivo. É flagrante o desrespeito que a requerida vem tendo com os consumidores, usuários do serviço essencial que lhes é prestado pela ____(Companhia)_____.

Infelizmente, repetimos aqui na presente exordial os mesmo argumentos que usamos em outras ocasiões, aonde clientes da empresa-ré vêm sendo constantemente desrespeitados na relação de consumo.

A requerida alega que deve ser ressarcida em valores que não foram debitados no devido tempo, mas não mostra à requerente o motivo que a levou a não cobrar esses valores quando deveria.

Claro que a requerida está amparada por Resolução da ANEEL que lhe permite tal cobrança fora de época, mas por outro lado, deve a requerida mostrar as razões de ter havido o erro na apuração dos valores em questão.

Em verdade, a requerida quer apenas o ENRIQUECIMENTO ILÍCITO através da cobrança indevida de valores, buscando uma maneira de extorquir dinheiro. E de que forma? Supondo um defeito no medidor, para, após, apresentar um cálculo a que tem direito de cobrar. Ou seja, ela partiu de um ato ilícito, para chegar a um ato lícito, amparado por Resolução da ANEEL.

De uma análise mais detida das contas que a requerente anexa junta a petitória, vemos que sempre foi consumido um valor constante, sem grandes diferenças.

Sendo assim, a requerente requer a tutela jurisdicional como medida de inteira JUSTIÇA, haja vista os constantes e flagrantes abusos que a requerida vem praticando. Ademais, pretende seja declarado inexistente qualquer débito, e invoca a ANTECIPAÇÃO DE TUTELA como medida de prevenção contra um possível corte no fornecimento de energia elétrica, dado o teor da correspondência recebida.

III. Pelo Código de Processo Civil

Urge invocar no presente feito, a prerrogativa contida no art. 19º, inciso I, do Código de Processo Civil, verbis:

Art. 4º. O interesse do autor pode limitar-se à declaração:
I – da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica;
…

Cabe no presente caso a intervenção do Poder Judiciário para que declare expressamente não haver nenhuma relação jurídica, pelo menos no que se refere a dívidas, entre requerente e requerida.

IV. Pela resolução 456 de 29 de novembro de 2000 da ANEEL

Com a privatização parcial do sistema energético Brasileiro, foi criada a Agência Nacional de Energia Elétrica no intuito de regular todo o sistema de fornecimento, geração e distribuição de energia elétrica.

Nesse sentido, em 29 de novembro de 2000, a ANEEL editou a Resolução de nº 456, que ?Estabelece, de forma atualizada e consolidada, as Condições Gerais de Fornecimento de Energia Elétrica.?.

A requerente tem plena consciência de que PODE (não está obrigada) a concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica em caso de inadimplência. Mas no caso concreto não houve inadimplência. A requerente sempre pagou em dia suas contas.

Em verdade, a requerida é que agiu de má-fé ao retirar o relógio medidor da residência do requerente sem maiores explicações, para depois cobrar uma SUPOSTA diferença de valores, sem qualquer comunicação do resultado da perícia realizada no medidor.

Ressalte-se, que a empresa-ré não cumpre também com o prazo estabelecido na presente Resolução. Reza o art. 91, § 1º, letra ?a?, que em casos de atraso, a comunicação deverá ser feita 15 (quinze) dias antes, por escrito, e especificadamente. Tal não ocorre. A única comunicação que a requerente recebeu foi o aviso de recebimento contendo o valor do débito, e como proceder em caso de pagamento. Nada consta que informe o dia correto de corte, quando começa a fluir o prazo de 15 dias.

Infringe também a requerida o art. 78 da Resolução. Sempre que houver diferenças a serem cobradas, deve a concessionária informar pormenorizadamente do débito. Em seu inciso I, o art. estabelece que deve constar a ?irregularidade constatada?. Não há a descrição da irregularidade. Interessante que no cabeçalho da ?Memória Descritiva do Valor Apurado?, a requerida menciona os arts. 73 e 78 da Resolução, mas por alguma razão desconhecida dos consumidores, não os respeita.

V. pela Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990

Claro está que a relação entre a requerente e a requerida é totalmente regulada pela Lei 8.078/90, o chamado Código de Defesa do Consumidor.

Em seu artigo 2º, o código define consumidor como sendo:

Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Por outro lado, temos a posição da requerida perfeitamente definida no artigo 3º do mesmo diploma legal:

Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Logo, deve ser respeitado o Diploma Legal que estabelece direitos e deveres para ambas as partes.

Note-se que o art. 3º remete, invariavelmente, ao artigo 22 da Lei consumerista, verbis:

Art. 22. os órgãos públicos, por si ou por suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimentos, são obrigadas a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código.

Luis Antonio Rizatto Nunes, em sua obra Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, comentando o supra citado artigo, esclarece o que se entende por Serviço Público: ?O CDC, no art. 3º, já havia incluído no rol dos fornecedores a pessoa jurídica pública (e,claro, por via de consequência todos aqueles que em nome dela ? direta ou indiretamente ? prestam serviços públicos), bem como, ao definir ?serviço? no § 2º do mesmo artigo, dispôs que é qualquer atividade fornecida ao mercado de consumo, excetuando apenas os serviços sem remuneração ou custo e os decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Contudo, a existência do art. 22, por si só, é de fundamental importância para impedir que os prestadores de serviços públicos pudessem construir ?teorias? para tentar dizer que não estariam submetidos às normas do CDC. Aliás, mesmo com a expressa redação do art. 22, ainda assim há prestadores de serviços públicos que lutam na Justiça ?fundamentados? no argumento de que não estão submetidos às regras da Lei n. 8.078/90. Para ficar só com um exemplo, veja-se o caso da decisão da 3ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo no agravo de instrumento interposto pela Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo ? SABESP. Nas razões do recurso do feito, que envolve discussão a respeito dos valores cobrados pelo fornecimento de água e esgoto (que o consumidor alega foram cobrados exorbitantemente), a empresa fornecedora fundamenta sua resignação ?na não-subordinação da relação jurídica subjacente àquela legislação especial (o CDC)?. O tribunal, de maneira acertada, rejeitou a resistência da SABESP: ?indiscutível que a situação versada, mesmo envolvendo prestação de serviços públicos, se insere no conceito de relação jurídica de consumo. Resulta evidente subordinar-se ela, portanto, ao sistema do Código de Defesa do Consumidor?.

Ainda sobre o art. 22, o Mestre Rizatto Nunes define Serviço Essencial:

?Comecemos pelo sentido de ?essencial?. Em medida amplíssima todo serviço público, exatamente pelo fato de sê-lo (público), somente pode ser essencial. Não poderia a sociedade funcionar sem um mínimo de segurança pública, sem a existência dos serviços do Poder Judiciário, sem algum serviço de saúde etc. Nesse sentido então é que se diz que todo serviço público é essencial. Assim, também o são os serviços de fornecimento de energia elétrica, de água e esgoto, de coleta de lixo, de telefonia etc?.

Não obstante, a requerida vem praticando constantemente uma violação ao conceito acima mostrado.

O corte no fornecimento de energia elétrica é prática abusiva que está proibida pelo CDC em seu artigo 42:

Art. 42. na cobrança de débitos o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Ementa: Apelação. CEEE. Ação cautelar e declaratória. Suspensão do fornecimento de energia pelo inadimplemento de tarifa de energia elétrica. Ilegalidade. Sentença de procedência. Constitui procedimento ilegal a ameaça de suspensão de fornecimento de energia ou corte, em razão de débito do consumidor. Inteligência do art-22, par-único, e art-42, do CDC. Apelação improvida. (10fls.) (Apelação cível nº 599109832, primeira câmara cível, Tribunal de Justiça do RS, relator: des. Fabianne Breton Baisch, julgado em 18/12/00)

Ementa: agravo de instrumento. Corte no fornecimento de energia elétrica por empresa sucessora da CEEE. Mostra-se indevido e injusto o procedimento da fornecedora de energia elétrica em cortar o fornecimento na empresa agravante, por se tratar de serviço essencial, só se justificando como mera forca coercitiva, com a qual o judiciário não pode compactuar, de vez que detém a credora de meios legais para haver o seu credito. Agravo provido.(5fls) (agravo de instrumento nº 70000966077, segunda câmara cível, Tribunal de Justiça do RS, relator: des. Teresinha de Oliveira Silva, julgado em 04/10/00)

Encontra o consumidor proteção contra a prática de atos abusivos, no art. 6º, inc. IV, do CDC:

Art. 6º. são direitos básicos do consumidor:…
…
IV ? a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços.

Novamente Luis Carlos Rizatto Nunes: ?A norma do inciso IV proíbe incondicionalmente as práticas e as cláusulas abusivas.
…
Pode-se definir o abuso do direito como o resultado do excesso de exercício de um direito, capaz de causar dano a outrem.
Ou, em outras palavras, o abuso do direito se caracteriza pelo uso irregular e desviante do direito em seu exercício, por parte do titular.?

Está consubstanciada no CDC a inversão do ônus do prova em favor do consumidor, o que se mostra cabível nesta demanda.

Diz o art. 6º, inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor:
…

VIII ? a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.

Deve a requerida trazer aos autos provas de que realmente após a realização da perícia constatou-se um defeito que pudesse acarretar um erro na medição de energia elétrica.

VI. Pela Constituição de 1988

Para que fique devidamente esclarecida a posição de contrariedade ao Direito em que a requerida se firma, é de bom alvitre a análise dos preceitos Constitucionais que a ré despreza.

Ressalte-se que com a sua atitude de simplesmente decidir ?cortar? o fornecimento de energia elétrica, a requerida toma para si, função que cabe exclusivamente ao Judiciário. Certo está que a requerida tem direito de punir os maus pagadores, mas isso não lhe dá amplos poderes de se utilizar tal instituto para qualquer tipo de coação.

Em verdade, não há maus pagadores, mas sim pessoas que foram lesadas em seu direito de usufruir um benefício que lhes é de direito.

Assim, fere a ré o preceito Constitucional contido no art. 5º, inc. XXXV, verbis:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguinte:
…
XXXV ? a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

José Afonso da Silva, comenta o inciso citado: ?O Princípio da proteção judiciária, também chamado princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, constitui em verdade, a principal garantia dos direitos subjetivos. Mas ele, por seu turno, fundamenta-se no princípio da separação de poderes, reconhecido pela doutrina como garantia das garantias constitucionais. Aí se junta uma constelação de garantias: as da independência e imparcialidade do juiz, a do juiz natural ou constitucional, a do direito de ação e de defesa. Tudo ínsito nas regras do art. 5º, XXXV, LIV e LV.?

LIV ? ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal
LV ? aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Quanto ao inciso LV do art. 5º, à requerente não foram dados meios de defesa.

A requerida decidiu que a autora havia consumido a mais, e cobrou tal diferença sem dar qualquer demonstração de que houve, repetimos, o erro na medição.

Flagrante desrespeito ao inciso.

Com a palavra Celso Ribeiro Bastos: ?Por ampla defesa deve-se entender o asseguramento que é feito ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade. É por isso que ela assume múltiplas direções, ora se traduzindo na inquirição de testemunhas, ora na designação de um defensor dativo, não importando, assim, as diversas modalidades, em um primeiro momento?.

VII. Da antecipação de tutela

Excelência. Tem-se que a situação enfrentada pela requerente é extremamente difícil.

Além do mais, existe o receio de que o fornecimento de energia elétrica seja interrompido a qualquer momento, privando a requerente de um bem essencial que não pode faltar.

A gravidade da situação se mostra devidamente configurada, sendo o dano irreparável é consequência da gravidade.

Sendo assim, encontra amparo a pretensão de Tutela Antecipada, nos termos do art. 300, do Código de Processo Civil.

Não pode a requerente esperar o fim da demanda para que, caso interrompido o fornecimento de energia elétrica, seja a mesma religada. A antecipação de tutela também tem o objetivo de evitar que a requerida interrompa o fornecimento de energia elétrica.

Ressalte-se que em diversos momentos o TJRS manifestou-se a respeito. Tendo como a _____(Companhia)____ envolvida na relação jurídica.

Inicialmente, temos o acórdão de 03 de outubro de 2001, da Segunda Câmara Cível, com a seguinte ementa:

EMENTA. Agravo de Instrumento. CEEE. Corte de energia elétrica. Empresa comercial. Deferimento de tutela antecipada em ação de inexistência de débito. Possibilidade. Tratando-se de serviço essencial (energia elétrica), mostra-se defeso à fornecedora efetuar o corte, ante a ocorrência de sérios indícios de que há incorreção na medição, que supera em muito a média mensal da empresa, caracterizando-se tal proceder como verdadeiro arbítrio e abuso do poder econômico, com os quais não pode compactuar o judiciário, máxime quando se trata de relação de consumo regido pelo CDC, com inversão do ônus da prova. Agravo Improvido. (Agravo de Instrumento nº 70003590818, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, relator: Desa. Teresinha de Oliveira Silva, julgado em 03 de outubro de 2001)

Do acórdão extrai-se que a requerida teve a mesma atitude com o agravado, ou seja, retirou o medidor e nunca mais deu qualquer resposta ao agravado.

?Note-se que o aparelho medidor da empresa Agravada, foi retirado no dia 12 de março de 2001, por técnico da Agravante, para exame e apresentação de laudo técnico. Todavia, não se tem notícias da devolução do mesmo, nem do resultado do laudo.?
?Assim sendo, de acordo com a legislação incidente (CDC), quem deve provar que o aparelho medidor está em perfeitas condições e que a leitura do mesmo foi realizada corretamente, é a empresa fornecedora dos serviços e não a Agravada, invertendo-se o ônus da prova, segundo o disposto no art. 6º do referido diploma legal.?

Novamente, em 13 de março de 2002, foi julgado outro Agravo de Instrumento, onde a Agravante era a ______(Companhia)_____. Desta vez o agravo foi votado na Primeira Câmara Cível, sob o número 70003526332.

EMENTA. Agravo de Instrumento. Fornecimentos de energia elétrica. Dívida. Ação declaratória de indébito. Tutela antecipada. Corte no fornecimento da energia. Impossibilidade por se tratar de bem essencial. Pronunciamento judicial. Tratando-se de relação de consumo, referente a bem essencial, como a energia elétrica, inviável pensar-se em corte no seu fornecimento, máxime se dita relação, nesta incluída a alegada dívida relativa ao não pagamento, é matéria que se encontra sub judice. Assim, enquanto não haja pronunciamento judicial definitivo a respeito, reconhecendo a existência do débito, é de ser mantida a liminar que antecipou a tutela, no sentido de que a fornecedora se abstenha de promover o corte no fornecimento. Aplicação, à espécie, do CODECON, que impede qualquer espécia de ameaça ou constrangimento ao consumidor (art. 42, do CDC). Agravo não provido. (Agravo de Instrumento nº 70003526332, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Des. Henrique Osvaldo Poeta Roenick, julgado em 13 de março de 2002)

VIII. Conclusão

Por todas as razoes acima expostas, visa a requerente sentença declaratória de conteúdo negativo, que declare não existir qualquer débito com a requerida, eis que o consumo auferido está correto e compatível com o uso que foi dado ao imóvel. Ademais, a Tutela Antecipada busca a manutenção de um direito que lhe assiste.

Ex positis, REQUER:

a) A TOTAL PROCEDÊNCIA da presente Ação Declaratória de Inexistência de Débito cumulada com Antecipação de Tutela, nos termos acima peticionados, declarando-se inexistentes quaisquer débitos entre as partes referentes ao período cobrado pela concessionária-ré, bem como a ratificação do pedido de Tutela Antecipada tornando a medida provisória em definitiva;

b) Em sede de Tutela Antecipada, liminarmente e inaudita altera pars, ordem no sentido de que a requerida se abstenha de cortar o fornecimento de energia elétrica na residência da requerente. Caso já tenha efetuado o corte, que restabeleça o fornecimento de energia elétrica, num prazo máximo de 24 horas, sem qualquer ônus à consumidora;

c) A citação da requerida, para que, querendo, conteste o presente pedido;

d) A oitiva do ilustre representante do Ministério Público;

e) A concessão do Benefício da Assistência Judiciária Gratuita, com base no art. 82 e seguintes do CPC, por não ter a requerente condições de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do próprio sustento, conforme declaração em anexo;

f) A inversão do ônus da prova, no sentido de que a requerida informe nos autos o resultado da perícia no medidor de energia elétrica que foi retirado do imóvel da requerente, e que prove, de fato, com isso, que houve erro na apuração de consumo, respeitando o Princípio da Ampla Defesa.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em Direito admitidos.

Nesses Termos.

Pede e Espera Deferimento.

(Local, data e ano).

(Nome e assinatura do advogado).

Excelentíssimo(a) Senhor(a) Doutor(a) Juiz(a) de Direito do Juizado Especial Cível do Foro Regional de ________.

Processo nº xxxxxxxxxxxx

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, CNPJ nºxxxxxxxxxxx, situada à Rua xxxxxx, CEP 0000, xxxxxx, São Paulo ? SP, nos autos do processo à epígrafe, vem, por sua advogada e bastante procuradora (DOC 1) que esta subscreve, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar sua

CONTESTAÇÃO

Contra as alegações apresentadas em seu desfavor, em conformidade com o disposto no artigo 336 do CPC, pelos fatos e fundamentos a seguir aduzidos:

Em 4 de julho de 2003, a autora se filiou à Cooperativa, pretendendo uma vaga de auxiliar de enfermagem, firmando, para tanto, Carta de Adesão / Ficha de Matrícula (DOC 2), equivalente a contrato de adesão, perante a cooperativa e cumprindo todos os trâmites necessários para que pudesse se tornar uma cooperada e prestar seus serviços para as empresas que contratam os serviços da ré.

Com o surgimento de uma oportunidade de trabalho para a vaga de auxiliar de enfermagem e, como o perfil da autora atendia aos requisitos previamente solicitados pelo cliente associado, a profissional foi convocada para, junto com outras candidatas, de igual perfil, para serem avaliadas em seus quesitos técnico-profissionais.

Ocorre que, por infelicidade a profissional não obteve a nota mínima exigida (DOC 3) e, por esse motivo, a mesma tornou-se impedida de ser encaminhada para a prestação do serviço solicitado.

De acordo com o artigo 5º, § 3º do Estatuto Social da Cooperativa …

Insta consignar que a autora no momento de sua adesão leu e tomou ciência de todos os artigos contidos no referido Estatuto e declarou-se de acordo com as imposições legais em sua totalidade.

Pretende a autora a condenação da ré no pagamento de danos materiais, pois alega, em sua reclamação que a cooperativa deveria arcar com as despesas por ela despendidas para cadastramento como autônoma perante a Municipalidade para fins de pagamento de ISSQN, e seu posterior cancelamento.

Não assiste direito ao pleito uma vez que conforme disposto no Estatuto Social que rege a Cooperativa, em seu artigo 5º, § 4º, todo interessado em ingressar numa Cooperativa ?…deverá estar inscrito como profissional autônomo junto à Prefeitura do Município, comprovar sua qualidade de contribuinte do ISSQN …? (grifo nosso).

Trata-se de Contrato de Adesão, e portanto, depende da vontade do interessado aceitar ou não as condições impostas para que possa ingressar na Cooperativa, ato esse que se faz voluntariamente e por meio de declaração de próprio punho assinada pela contraente (DOC 5), de modo que a autora estava ciente da obrigatoriedade de sua inscrição perante a Prefeitura, inscrição essa que seria feita mediante suas próprias expensas.

No que concerne à alegação de que a relação da autora com a ré configura uma relação de consumo, mister se faz esclarecer o que é uma relação de consumo: relação de consumo é aquela que exige um fornecedor no pólo passivo e um consumidor no pólo ativo, em que o primeiro presta serviço diretamente ao segundo ou fornece produtos a este, que deve ser o consumidor final da relação, para que a mesma possa ser reconhecida.

Senão vejamos o que define o Código de Defesa do Consumidor ? Lei nº 8.078/90:

?Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.?

Portanto, visto que para a configuração da relação de consumo imprescindível se faz a presença de consumidor e fornecedor, no caso em tela desclassificada está a alegação de relação de consumo, uma vez que a ré não é comerciante nem tanto fornecedora de serviços mediante remuneração, pois o cooperado não é remunerado, ele será pago pela empresa que contratar seus serviços sem que haja vínculo empregatício para com a Cooperativa ou qualquer tipo de lucro para a mesma.

Não há respaldo jurídico algum para que a ré seja compelida a ressarcir a autora de uma despesa feita por sua escolha voluntariamente, e em função de estar interessada em se filiar à Cooperativa, mesmo porque, o registro como autônomo ante a Prefeitura é obrigatório para membros de Cooperativa.

Quanto à alegação de que tenha sido enganada pela ré ao lhe prometer nova vaga, fica desde já esclarecido que até o efetivo pedido de exclusão, a autora ainda faz parte dos quadros da Cooperativa, uma vez que cabe exclusivamente à mesma requerer sua exclusão.

Assim sendo, está a ré à disposição da autora para que, caso for de seu interesse, realize outra avaliação para que comprove sua aptidão técnica para o cargo almejado e que possa utilizar-se de seus serviços quando desejar.

Ante todo o acima exposto, requer a V.Exa. decretar a descaracterização de relação de consumo, pois inexistente, com a consequente decretação da improcedência da presente ação, condenando-se a autora nas custas processuais e honorários advocatícios.

Pretende provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, tanto documentais como testemunhas.

Nesses Termos.

Pede e Espera Deferimento.

(Local, data e ano).

(Nome e assinatura do advogado).

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE ______ ? ESTADO DA ______

 

FULANO DE TAL, brasileiro, viúvo, aposentado, RG nº 00000000 – SSP/PB e CPF n° 000.000.000-00, residente domiciliado na rua __________, nº ____, bairro _____, município de _______, estado da ________, por conduto de seu bastante procurador e advogado legalmente constituído através do instrumento procuratório em anexo, vem a presença de Vossa Excelência propor a presente

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/ PEDIDO DE RELIGAÇÃO DE ENERGIA E ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

em face da ______ (companhia de energia elétrica), pessoa jurídica de direito privado, CNPJ 00.000.000/0000-00, Inscrição Estadual n.º 000.000.000, com filial a rua __________, nº ____, bairro _____, município de _______, estado da ________, na pessoa de seu representante legal ou preposto, pelas rationes facti et juris a seguir aduzidas:

I ? Dos Objetos da Ação

A presente ação tem por objeto, a) a Condenação da empresa Ré ao pagamento de indenização por danos morais, causados ao Autor; b) A religação da energia do imóvel do Autor.

II ? Dos Fatos

O Autor é proprietário de um pequeno imóvel de natureza comercial, localizado na rua _______, nº ___, município de ______, estado da_____, o mesmo imóvel objeto das faturas de energia elétrica em apenso.

O Imóvel se encontra fechado a mais de 03 (três) anos, sem consumo algum de energia elétrica.

Ocorre, porém, que no mês de jan/2003, o Autor recebeu uma fatura da empresa Ré, na qual constava o consumo de 6.916 KWh, o que acarretou em uma conta de energia no valor de R$ 1.878,86 (mil oitocentos e setenta e oito reais e oitenta e seis centavos).

O que causou maior espanto ao Autor, é que a energia do referido imóvel já se encontrava desligada desde dez/2002.

Diante do tamanho erro da Ré, o Autor se deslocou ao escritório local, na data de 23/jan/2003, onde constatou, também, que nos registros da empresa, constava que a energia elétrica do imóvel citado estava desligada desde o dia 02/jan/2003, conforme extrato emitido por preposto da Ré (em anexo). Assim, no mesmo dia solicitou o refaturamento da referida conta (jan/2003), ocasião em que foi informado pelo preposto que iria ser remetido uma nova fatura, o que ficou aguardando.

Chamou ainda a atenção do Autor, o fato do extrato omitir todos os dados referente ao período de jul/2001 a dez/2003.

Todavia, qual não foi a surpresa do Autor, quando no mês seguinte, recebeu uma notificação de reaviso de vencimento de conta, onde constava a fatura do mês de jan/2003, onde lhe ameaçaram de cortar a energia já desligada, além, ainda, da fatura do mês de fev/2003, a qual apontava que o imóvel do Autor havia consumido 10.000 KWh, acarretando numa conta de R$ 2.716,70 (dois mil e setecentos e dezesseis reais e setenta centavos).

Observando o extrato/histórico de consumo sobredito, constata-se que o Autor nunca chegou a consumir sequer 60 KWh/média/mês, o que, destoa das contas dos meses janeiro e fevereiro do ano em curso, nas quais, juntas, somam o consumo de 16.916 KWh de setembro de 1999 que é de aproximadamente 3.000 KWh.

Chegando o mês de mar/2003 o Autor procurou a referida empresa, sendo informado por um preposto que não podia fazer nada, que a conta era devida.

Todas as vezes que procurou o escritório local da empresa, nunca lhe foi dado comprovante do registro da reclamação, quiçá, para inibir os consumidores de procurar a Justiça.

Cansado de tentar solução junto a empresa tratou de procurar esta Justiça Especializada para tentar solucionar o seu problema.

O requerente por apresentar um comportamento consubstanciado nos bons costumes, adquiriu perante a sociedade um excelente conceito social. Em decorrência de sua conduta ilibada, o Autor conseguiu ser bem relacionado com todas as pessoas que convive, em toda sociedade _______, fazendo negócio com qualquer pessoa do município e comprando em qualquer comércio da cidade.

Porém, com o corte do fornecimento de energia, o Autor, de forma ultrajante, teve sua imagem social prejudica devido uma atitude ilegal e injusta da Empresa.

É de bom alvitre ressaltar que no dia do corte, o requerente não se encontrava no imóvel por ele atingido.

Vale salientar que o autor é uma pessoa humilde e idosa que prima por honrar seus compromissos, no entanto, detesta ser cobrado por uma coisa que não consumiu ou não deve; aliás esse comportamento é inerente ao homem nordestino, que pode lhe faltar um prato de comida na mesa, mas não deixa lhe faltar a confiança perante a sociedade.

A EMPRESA tem, neste município, de forma metódica executado esse procedimento, com desdém a Justiça Local, ante a notória ilegalidade que eiva essa prática, haja vista a essencialidade do fornecimento de energia elétrica e a existência de meios legais de cobranças de contas atrasadas.

Diante desta atitude injusta e ilegal efetuada pela Ré, restou apenas ao autor recorrer as vias judiciais, para obter, em parte, o respeito pela sua honra, pois jamais será totalmente restabelecida.

III – Da Competência Deste Juizado Especial Civil

A legislação atinente estabelece, como regra geral para determinação do juízo competente para o processamento e julgamento das causas de pequeno valor da Competência do Juizado Especial Civil, o domicílio do Réu, conforme preceitua o art. 4º, I, da Lei 9.099/95.

O legislador, porém, com o desiderato de beneficiar o Autor, que se presume, juris tantum, ser a parte mais frágil da relação processual, bem como garantir uma melhor instrução processual, criou foros especiais para a propositura de certas ações civis perante o Juizado Especial Cível, preceituando que, a critério do Autor, nas ações de reparação de danos, poderá o mesmo ajuizar a ação em seu domicilio ou no local do ato ou fato. Assim prescreve o art. 4º, III, da Lei n.º 9099/95, in verbis:

?É competente, para as causas previstas nesta Lei, o Juizado do foro:
(…)
III ? do domicílio do autor ou local do fato ou ato, nas ações para reparação de dano de qualquer natureza?.

Diante do exposto no artigo sobredito, não há que se questionar da possibilidade jurídica conferida ao Autor para propor a ação de indenização para reparação de danos, quer seja moral ou material, no local do fato ou ato provocador do direito à obtenção da reparação dos danos.

Na presente querela, o fato ou ato que serve como fundamento para a presente ação ocorreu na sede desta Comarca, a qual, também, é o domicilio do Autor, sendo este Juízo o competente para o processamento e julgamento do presente feito, não cabendo à Ré em futura resposta alegar incompetência deste órgão Judiciário, por ter sua sede em outra unidade judicial.

Corroborando com o que foi exposto, vejamos os ensinamentos do mestre Humberto Theodoro Júnior:

“A escolha entre os foros especiais é livre para o autor, não havendo ordem de preferência entre ele. Em qualquer hipótese, caber-lhe-á sempre a opção pelo foro geral do domicilio do Réu, ainda que se trate de uma das situações especiais contempladas pela lei(art. 4º, parágrafo único) Logo, não caberá ao demandado, na espécie, impugnar a exceção exercida pelo promovente.?[1]

No mesmo diapasão trilha a inteligência jurisprudencial:

?DOMICÍLIO DO AUTOR ? Exceção de Incompetência ? Opção pelo autor na ação de reparação de danos ? rejeição ? Ao autor se abre a opção da escolha do foro de seu domicilio no caso de ?ações para reparação de dano de qualquer natureza? (Segundo Colégio recursal da Capital do Estado de são Paulo, Rec. 57, j. em 14-9-1996, Rel. Juiz Marciano da Fonseca).

Ante o exposto, acha-se competente este r. Juízo, para o processamento e julgamento desta Ação de Indenização.

IV – Da Fundamentação Legal

3.1 ? Da Responsabilidade Objetiva da Ré

A Constituição Federal prevê que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade causem a terceiros.

O art. 37º, § 6º, da Magna Carta, preceitua expressamente a responsabilidade dos entes prestadores de serviços públicos, in verbis:

?As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa?.

O legislador, conforme prescreve o artigo predito, não se preocupou apenas em determinar a responsabilidade civil objetiva das pessoas jurídicas de direito público, pelos danos causados a terceiros no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las, preceituou, também, de forma clara e precisa, que as pessoas jurídicas privadas prestadoras de serviços públicos ficam sujeitas as mesmas regras jurídicas impostas àquelas, respondendo, desta forma, objetivamente pelos danos causados a terceiros, quando da prestação de serviços públicos.

?Em edições anteriores, influenciados pela letra da norma constitucional, entendemos excluídas da aplicação desse principio as pessoas físicas e jurídicas que exerçam funções pública delegadas, sob a forma de entidades paraestatais ou de empresas concessionárias ou permissionárias de serviços públicos. Todavia, evoluímos no sentido de que também esta respondem objetivamente pelos danos que seus empregados, nessa qualidade, causarem a terceiros, pois como dissemos precedentemente, não é justo e jurídico que só a transferência de uma da execução de uma obra ou de um serviço originariamente público a particular descaracterize sua intrínseca natureza estatal e libere o executor privado das responsabilidades que teria o Poder Público se o executasse diretamente, criando maiores ônus de prova ao lesado.?[2]

?Assim, a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas de direito privado prestadoras de serviço público baseia-se no risco administrativo, sendo objetiva.?[3]

Com essa assertiva a Constituição consagra a ideia de que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado respondem pelos danos que seus funcionários causem a terceiro, sem distinção da categoria do ato, mas tem ação regressiva contra o agente quando tiver havido culpa deste, de forma a não ser o patrimônio público desfalcado pela sua conduta ilícita?[4].

Basta, portanto, a ocorrência do dano resultante da atuação administrativa, independente de culpa. A norma é aplicável à Administração direta e indireta (inclusive para as fundações), bem assim às prestadoras de serviços públicos, ainda que constituídas sob o domínio do direito privado.?[5]

Desume-se, também, do art. 37, § 6º da CF, que a Constituinte, com relação à responsabilidade civil do Estado e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos, adotou a teoria do risco administrativo, segundo, a qual, o dever jurídico destas pessoas, de indenizar terceiros pelos danos causados pelos seus agentes, quando do desenvolvimento de suas atividades, decorre independentemente dos mesmos terem agido com dolo ou culpa, bastando apenas às vítimas, demonstrar o nexo de causalidade entre o ato ou fato e o dano sofrido por estas.

?A obrigação de reparar danos decorre de responsabilidade civil objetiva. Se o Estado, por suas pessoas jurídicas de direito público ou pelas de direito privado prestadoras de serviços públicos, causar danos ou prejuízos aos indivíduos, deve reparar esses danos, indenizando-os, independentemente de ter agido com dolo ou culpa?[6].

?Para obter a indenização basta que o lesado acione a Fazenda Pública e demonstre o nexo causal entre o fato lesivo e o dano, bem como o seu montante?.[7]

?Aqui não se cogita da culpa da administração ou de seus agentes, bastando que a vítima demonstre o fato danoso e injusto ocasionado por ação ou omissão.?[8]

(MEIRELLES, Ely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23ª edição. São Paulo: Editora Malheiros, 1999.)

Diante dos ensinamentos doutrinários e jurisprudenciais expostos, resta-nos fazer uma análise comparatória com o caso sub judice, para ao final chegarmos a conclusão da culpa da Ré pelos danos morais causados ao demandante.

Sendo a EMPRESA, ora Ré no presente feito, pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços públicos, deverá a mesma submeter-se a responsabilidade objetiva prevista no art. 37, § 6º da Carta Magna, respondendo desta forma pelos prejuízos morais ou materiais que seus agentes causarem, independente da averiguação de seu estado de culpa ou dolo.

Os danos morais causados pela promovida ficaram patentes quando a mesma superfaturou duas contas de energia elétrica do autor, além do próprio corte, causando ao mesmo o transtorno.

Ante o comportamento ilegal e vexatório promovido pela Ré, deverá a mesma ser responsabilizada pelos danos morais e materiais causados ao Autor.

3.2 – Da responsabilidade aquiliana da Ré

Mesmo que não houvesse expressa determinação legal da responsabilidade civil objetiva da Ré, esta, diante da forma ilegal e injusta com que procedeu ao efetuar a cobrança absurda e ilegal e indevida ao autor, teria sua responsabilidade civil prevista no art. 186 do novo Código Civil, que prescreve:

“Artigo 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito?.

A presente querela há de ser analisada dos os seguintes aspectos, doutrinariamente, chamados de pressupostos da obrigação de indenizar:

A responsabilidade aquiliana da Ré ficou devidamente demonstrada, quando a mesma, diante de um ato ilegal (superfaturamento e cobrança indevida de conta de energia elétrica), causou ao Autor a humilhação de ver sua imagem ser motivos de piadas da vizinhança, bem como, ver sua idoneidade econômica prejudicada, ante o descrédito que tal atitude gerou por parte dos vizinhos em achar que o mesmo não cumpria mais com os seus compromissos, devendo o mesmo, ser ressarcido pelos danos morais provocados pela Ré.

3.3 ? Dos Danos Morais

Após longo embate doutrinário e jurisprudencial sobre a possibilidade de indenização do dano moral, a questão foi completamente superada por imposição de mandamento lapidarmente insculpido no art. 5º, inc. X, da Constituição de 1998:

?são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano moral ou material decorrente dessa violação?.

Seguindo a mesma linha de pensamento do legislador constituinte, o legislador ordinário assim dispôs sobre a possibilidade jurídica da indenização pelos danos morais, prescrevendo no art. 6º, VI, da Lei 8.078/90:

Art. 6º – São direitos básicos do consumidor:
(…)
VI ? a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos;

SAVATIER define o dano moral como ?qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária, abrangendo todo o atentado à reputação da vítima, à sua autoridade legitima, ao seu pudor, a sua segurança e tranquilidade, ao seu amor próprio estético, à integridade de sua inteligência, as suas afeições, etc.?

Quando se pleiteia uma ação visando uma indenização pelos danos morais sofridos, não se busca um valor pecuniário pela dor sofrida, mais sim um lenitivo que atenue, em parte, as consequências do prejuízo sofrido. Visa-se, também, com a reparação pecuniária de um dano moral imposta ao culpado representar uma sanção justa para o causador do dano moral.

A ilustre civilista Maria Helena Diniz, com a precisão que lhe é peculiar, assim se tem manifestado sobre a existência dos danos morais:

?Não se trata, como vimos, de uma indenização de sua dor, da perda sua tranquilidade ou prazer de viver, mas de uma compensação pelo dano e injustiça que sofreu, suscetível de proporcionar uma vantagem ao ofendido, pois ele poderá, com a soma de dinheiro recebida, procurar atender às satisfações materiais ou ideais que repute convenientes, atenuando assim, em parte seu sofrimento?[9].

?A reparação do dano moral cumpre, portanto, uma função de justiça corretiva ou sinalagmática , por conjugar, de uma só vez, a natureza satisfatória da indenização do dano moral para o lesado, tendo em vista o bem jurídico danificado, sua posição social, a repercussão do agravo em sua vida privada e social e a natureza penal da reparação para o causador do dano, atendendo a sua situação econômica, a sua intenção de lesar, a sua imputabilidade etc.?

Corroborando com o pensamento doutrinário da civilista alhures, assim se tem manifestado Guilherme Couto de Castro:

?Diante da impossibilidade de dar preço infligida ao lesado, há de se tangenciar os verdadeiros valores protegidos e para isso há de ser ter como paradigma elementos objetivos consubstanciados basicamente num duplo caráter, compensatório e punitivo. Sua fixação tem como fim, sob o primeiro ângulo, trazer benefício apto a, de certo modo, permitir um alívio à vítima, ajudando-a a liberar-se do sofrimento, ou reconfortando-a , através do percebimento pecuniário. Não se trata de pagar a dor já sentida, admitindo-se, isto sim, que o valor estipulado ao trazer benesse para quem padeceu sentimentalmente, implique uma compensação justa, já sob o aspecto punitivo o montante deve ser fixado de modo a não admitir que o agente saia lucrando ou plenamente satisfeito com a ilegal conduta?[10].

A tormenta maior que cerca o dano moral, diz respeito a sua quantificação, pois o dano moral atinge o intimo da pessoa, de forma que o seu arbitramento não depende de prova de prejuízo de ordem material.

Mesmo diante da imensurável dificuldade em arbitra-se o valor do quantum da indenização, ante a falta de reais parâmetros, doutrina tem se manifestado no sentido que ficará ao arbítrio do juiz a apreciação deste valor, levando-se em considerações algumas diretrizes, senão vejamos:

?A fixação do quantum competirá ao prudente arbítrio do magistrado de acordo com o estabelecido em lei, e nos casos de dano moral não contemplado legalmente a reparação correspondente será fixada por arbitramento. É de competência jurisdicional o estabelecimento do modo como o lesante deve reparar o dano moral, baseado em critérios subjetivos (posição social ou política do ofendido, intensidade do ânimo de ofender) ou objetivo (situação econômica do ofensor, risco criado, gravidade e repercussão da ofensa).[11]

Na mesma linha de raciocínio, a orientação emanada do Colendo Superior tribunal de Justiça é no sentido de que o valor da indenização por danos morais deve ser entregue ao prudente arbítrio do juiz que motivadamente deve atender à peculiaridade de cada caso concreto e tomar em consideração à sua dupla finalidade: reparatória e pedagógica. A primeira visa dar uma satisfação à vítima pelo dano sofrido, enquanto que a segunda tem o propósito de desestimular eventual reincidência do autor da lesão. Evidentemente o resultado final também leva em consideração as possibilidades e necessidades das partes de modo que não seja insignificante, a estimular a prática do ato ilícito, nem tão elevado que cause o enriquecimento indevido da vítima.

O dano moral sofrido pelo Autor ficou cabalmente demonstrado, vez que a ligação de energia do seu imóvel se encontrava já desligada, como se denota no extrato de consumo em anexo. Não poderia, pois, a EMPRESA, ao menos, cobrar qualquer conta do Autor. Imagine, então, cobrar uma conta astronômica, completamente indevida, como o fez Ré, atitude ilegal e injusta.

V – Da Essencialidade do Serviço

O fornecimento de energia elétrica deve ser contínuo, não cabendo interrupção por inadimplemento. Assim tem entendido o Conspícuo Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO ? MANDADO DE SEGURANÇA ? ENERGIA ELÉTRICA ? AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE TARIFA- CORTE ? IMPOSSIBILIDADE ? 1. É condenável o ato praticado pelo usuário que desvia energia elétrica, sujeitando-se até responder penalmente. 2. essa violação, contudo, não resulta em reconhecer como legitimo o ato administrativo praticado pela empresa concessionária fornecedora de energia e consistente na interrupção do fornecimento da mesma. 3. A energia é, na atualidade, um bem essencial à população, constituindo-se serviços público indispensável subordinado ao principio da continuidade de sua prestação, pelo que se torna impossível a sua interrupção. 4. Os artigos 22 e 42 do Código do Consumidor, aplicam-se às empresas concessionárias de serviços públicos. 5. O corte de energia como forma de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou multa, extrapola os limites da legalidade. 6. Não há de se prestigiar atuação da justiça privada no Brasil, especialmente, quando exercida por credor econômico e financeiramente mais forte, em largas proporções, do que o devedor. Afronta, se assim fosse admitido, aos princípios constitucionais da inocência presumida e da ampla defesa. 7. O direito do cidadão de se utilizar dos serviços públicos essenciais para a sua em sociedade deve ser interpretado com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza. 8. recurso improvido”. (STJ ? RO-MS 8915 ? MA ? 1ª T. ? Rel. Min. José Delgado ? Dlu 18.08.1998 ? p. 23)

VI – Da Antecipação de Tutela

Segundo o artigo 300, que trata da tutela antecipatória, é necessário para a sua concessão que o juiz se convença da verossimilhança da alegação contida na petição inicial, desde que devidamente provada nos autos, bem como que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

A prova inequívoca se vislumbra cabalmente nesta lide através do extrato de consumo de energia, que prova que esta se encontra desligada, no imóvel do Autor. A verossimilhança da alegação se identifica com o fummus boni juris e o periculum in mora, a qual está patente, pela exposição fática acima apresentada, que dão conta, notadamente, da essencialidade do serviço, o que proíbe a interrupção abrupta, em face do inadimplemento de contas mensais.

Eis alguns posicionamentos jurisprudenciais acerca da tutela antecipatória:

STJ ? RECURSO ESPECIAL Nº 1995.00.06514-2/SP ? SEGUNDA TURMA ? REL. MIN. ADHEMAR MACIEL ? UNÂNIME ? DJ 06/10/1997:

?A antecipação de tutela serve para adiantar, no todo ou em parte, os efeitos pretendidos com a sentença de mérito a ser proferida ao final. Já a cautelar visa a garantir o resultado útil do processo principal. Enquanto o pedido de antecipação de tutela pode ser formulado na própria petição inicial da ação principal, a medida cautelar deve ser pleiteada em ação separada, sendo vedada a cumulação dos pedidos principal e cautelar num único processo.?

STJ ? RECURSO ESPECIAL Nº 199.00.71710-9/PR ? PRIMEIRA TURMA ? REL. MIN. JOSÉ DELGADO ? UNÂNIME ? DJ 19/05/1997:

?O instituto da antecipação da tutela (art. 273, CPC) deve ser homenageado pelo juiz quando os pressupostos essenciais exigidos para a sua concessão se tornarem presentes, mesmo que a parte requerida seja a Fazenda Pública.?

STJ ? RECURSO ESPECIAL Nº 1995.00.52333-0/ES ? SEGUNDA TURMA ? REL. MIN. ADHEMAR MACIEL ? UNÂNIME ? DJ 27/10/1997:

?PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. TUTELA ANTECIPATÓRIA. DIREITOS PATRIMONIAIS. CONCESSÃO: POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 273 DO CPC. RECURSO NÃO CONHECIDO.

A tutela antecipatória prevista no art. 273 do CPC pode ser concedida em causas envolvendo direitos patrimoniais ou não-patrimoniais, pois o aludido dispositivo não restringiu o alcance do novel instituto, pelo que é vedado ao intérprete fazê-lo. Nada obsta, por outro lado, que a tutela antecipatória seja concedida nas ações contra as pessoas jurídicas de direito público interno.?

TJPB ? AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1995.003211-5 ?PRIMEIRA CÂMARA CÍVIL ? REL. DES. PLÍNIO LEITE FONTES ? UNÂNIME ? DJ 18/08/1996:

?ATO JURÍDICO ? Ação de anulação deste cumulada com a de escritura ? Tutela antecipada ? Concessão da liminar, ?inaudita altera parte? ? Agravo ? Desprovimento.

Ainda que o art. 273, ?caput? do CPC, venha a indicar faculdade, constitui poder-dever do magistrado conceder a tutela antecipatória, com ou sem audiência da parte contrária, uma vez preenchidos os pressupostos legais.?

TJPB ? AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1996.02606-9 ?PRIMEIRA CÂMARA CÍVIL ? REL. DES. PLÍNIO LEITE FONTES ? UNÂNIME ? DJ 27/11/1996:

?ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS ? Ação Declaratória de Nulidade ? Inobservância de prescrição legal quanto a intimação ? Tutela antecipada ? Agravo ? Desprovimento.

(…)

Havendo fundado receio de dano senão irreparável, mas de difícil reparação, poderá o juiz a requerimento do Autor, antecipar, no todo ou em parte, os efeitos da tutela, desde que haja prova inequívoca a convencer o Juiz da verossimilhança da alegação.?

Segundo a documentação acostada a esta Inicial, encontra-se devidamente provado que o Autor preenche os requisitos do artigo 300 do Codex Adjetivo Civil, estando resguardado pelos dispositivos legais supracitados. É patente, também, que caso o Autor tenha que aguardar por uma sentença de mérito ao final da ação, sofrerá até lá danos irreparáveis, notadamente de cunho material (pela continuidade do desligamento da energia), os quais já vem sofrendo até o presente momento, comprometendo assim a eficácia da prestação jurisdicional, no tocante ao desiderato de propiciar uma justa guarida ao direito do litigante.

Estão, portanto, configurados a verossimilhança da alegação e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, que enseja, neste particular, a concessão de tutela antecipatória, para que a EMPRESA religue a energia do imóvel do Autor, até a sentença final, que, sem sombra de dúvidas, confirmará a antecipação da tutela ora requerida.

VII – Do Pedido

ANTE O EXPOSTO, requer a Vossa Excelência:

1º. Inicialmente seja concedida TUTELA ANTECIPADA, determinando que a EMPRESA, proceda imediatamente com a religação da energia elétrica do requerente, nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil.

2º. A citação da parte Ré, na sua filial, no endereço indicado na qualificação, nos termos do art. 18, inciso II, da Lei 9.099/95, sob pena de confissão e revelia.

3º. Que seja reconhecido o direito a indenização por danos morais, condenando a EMPRESA no valor de R$ 9600,00 ( NOVE MIL E SEISCENTOS REAIS), determinando a religação definitiva da energia elétrica no imóvel do requerente.

4º. Que faça incidir sobre o valor da condenação juros de mora e atualização monetária, da data que se iniciou o ato abusivo por parte da Ré (24/jan/2003), até a data do efetivo pagamento.

5º. Que ainda condene a Ré ao pagamento de honorários advocatícios (CPC, art. 20), no percentual de 20% sobre o valor da indenização fixada e seus acessórios.

Protesta provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos, notadamente provas documentais já acostadas ou que se anexe aos autos a posteriori, oitiva do Autor e de testemunhas, as quais as arrolará no prazo legal, ou as apresentará em audiência, como faculta a Lei dos Juizados, ficando desde já especificado estas provas, para produção durante a instrução.

Dá à causa o valor de R$ 9.600,00 (nove mil e seiscentos reais).

Nesses Termos.

Pede e Espera Deferimento.

(Local, data e ano).

(Nome e assinatura do advogado).

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA ……..ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE GUARULHOS

 

Processo nº ……………….

 

…………………………., brasileiro, casado, empresário, portador da cédula de identidade R.G. nº …………………., inscrito no CPF/MF sob o nº …………………………. e ………………………………………….., brasileira, do lar, portadora da cédula de identidade R.G. nº …………………………, inscrita no CPF/MF sob o nº ……………………………, ambos residentes e domiciliados na rua ……………………………, nº ……., Guarulhos, vêm por sua advogada in fine assinada, nos termos do artigo 315 e s.s. do Código de Processo Civil, apresentar

RECONVENÇÃO
Com pedido de antecipação da tutela

em face de …………………………………….., estabelecida na rua ……………., nº …….., São Paulo, pelas questões de fato e razões de direito que seguem:

OS FATOS

Os reconvintes firmaram instrumento particular de promessa de compra e venda com a reconvinda (documento anexo), visando aquisição de imóvel ? unidade autônoma do empreendimento imobiliário denominado ……………………………., a ser construído pela reconvinda.

Referido contrato estipulou o preço do bem adquirido ? R$ ……………………… ? e a forma de correção das parcelas ? pelo índice do SINDUSCOM até a entrega das chaves; pelo ICP após a entrega, acrescidas de juros de 12% ao ano pelo sistema Tabela Price.

Ocorre que, iniciando os pagamentos avençados, os reconvintes não mais suportaram os encargos contratuais, notadamente a vertiginosa escalada dos valores das prestações mensais, haja vista a fórmula de reajuste utilizada pela reconvinda: Tabela Price.

Nesse contexto, procuraram resolver a pendência extrajudicialmente, através de renegociação da dívida em patamares justos, sem sucesso.

A reconvinda ingressou em juízo pretendendo a rescisão contratual e reintegração na posse do imóvel. Os reconvintes utilizam-se da presente para manter a contratação, mediante intervenção estatal, na pessoa do ente judiciário, para fins de adequá-la às normas do Código de Defesa do Consumidor, lei que rege a relação jurídica em apreço, embasando seu pleito nos fundamentos jurídicos a seguir expostos:

O DIREITO

I. A relação havida entre as partes

A quebra de princípios instituídos pelo Código de Defesa do Consumidor

A Lei 8078/90 que instituiu o Código de Defesa do Consumidor, obedecendo a preceito constitucional (art. 5º, XXXII), regula as relações jurídicas havidas entre fornecedores e consumidores, traçando princípios basilares nos quais se funda a sistemática das relações de consumo, definindo, já em seus primeiros dispositivos, as pessoas que integram o negócio jurídico:

?Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final? (caput)

?Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção ou comercialização de produtos ou prestação de serviços? (caput) Destacamos

Depreende-se, da letra da lei, que a relação havida entre as partes se enquadra no sistema abrangido pelo Diploma Consumerista, os reconvintes na condição de adquirentes do produto produzido pela reconvinda, a qual é fornecedora nos termos do CDC.

Uma vez definida a relação que envolve as partes, remetemo-nos aos princípios que a regem, insculpidos, dentre outros dispositivos, no artigo 4º, III, da Lei 8078/90:

?A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

(…)

III ? a harmonização dos interesses dos participantes da relação de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores? Destaque nosso

Uma simples leitura do dispositivo acima transcrito nos aponta a quebra de três princípios norteadores da relação de consumo: transparência, boa-fé e equilíbrio, senão vejamos:

O princípio da transparência, intrinsecamente ligado ao dever de informação do fornecedor (direito básico do consumidor ? art. 6º, III, CDC) se traduz na ?obrigação do fornecedor de dar ao consumidor a oportunidade de conhecer os produtos e serviços que são oferecidos e, também, gerará no contrato a obrigação de propiciar-lhe o conhecimento prévio de seu conteúdo?(Nunes, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, Saraiva, 2000, p. 108)

Tivesse o consumidor pleno conhecimento do que vem a ser a Tabela Price e como se dará a evolução de sua dívida calculada por tal método, decerto seria outro o panorama do financiamento para aquisição de imóveis.

A complexidade desse tema exige subdivisão do tópico para, depois, retornarmos ao estudo dos demais princípios violados pela reconvinda.

É o que passa a expor:

I. a Da Tabela Price ou simplesmente Do Anatocismo

Primeiramente, há que se considerar a deficiência dos operadores do direito em geral nas questões que envolvem cálculos e raciocínio matemático, o que, por muitos anos, embotou a visão de magistrados, juristas, promotores de justiça e advogados no que tange à compreensão da ?tabela Price? ou simplesmente ?Tabela dos juros compostos? como foi denominada por seu próprio criador, o Reverendo Richard Price, na Inglaterra do século XVIII.

Felizmente, profissionais de outras áreas têm se dedicado ao estudo desse método, tais como o economista José Jorge Meschiatti Nogueira, citado em decisões recentes de nossos tribunais (cópias anexas) que reconhecem na sua obra uma das mais completas elucidações acerca da Tabela Price.

O mencionado autor discorre de maneira simplificada sobre aquilo que a ?intuição? jurídica identificava como errado, à míngua de subsídio técnico, valendo a transcrição parcial do acórdão proferido pelo TJ/RS, no ano de 2000, nos autos da apelação 70002065662, citando ensinamento de José Meschiatti in ?Tabela Price, Da prova documental e precisa elucidação de seu anatocismo?:

?Aplicação da Tabela Price. Neste sistema os juros crescem em progressão geométrica e não em progressão aritmética, caracterizando juros sobre juros ou anatocismo. É na prestação da Price que estão disfarçados os juros compostos, porque não são incluídos e nem abatidos do saldo devedor, mas sim, compõem, os juros compostos, a prestação, em virtude da função exponencial contida na fórmula do sistema Price. Em tais circunstâncias, o mutuário paga mais juros em cada prestação, em prejuízo da amortização do débito, de modo que o saldo devedor ? dado de extrema relevância para o financiado ou mutuário ? no sistema da Tabela Price não tem qualquer relevância e serve apenas como conta de diferença, em prejuízo do mutuário. Assim, no sistema Price, o saldo devedor não é propriamente o saldo devedor real, mas se configura tão somente como simples e mera conta de diferença. Dizer que não se adicionam juros ao saldo devedor, não é o mesmo que dizer que não se cobram juros compostos ou capitalizados. É evidente que, se o mutuário já paga mais em função dos juros compostos incluídos nas parcelas mensais, resulta óbvio que não pode haver adição de juros ao saldo devedor, quer porque o mutuário já pagou juros maiores na parcela, quer porque seria duplo abuso ou anatocismo, o qual restaria induvidosamente configurado se o mutuário, além de já pagar juros sobre juros nas parcelas, tivesse ainda que ver adicionados mais juros ao saldo devedor, sobre o qual seriam calculados novos juros que comporiam as seguintes e sucessivas parcelas, as quais, por sua vez, em face da sistemática da Price, possuem também juros embutidos, que, por evidente, seriam calculados sobre os juros que teriam sido, assim, antes, adicionados ao saldo devedor. Seria, portanto, o supra-sumo do abuso ou do anatocismo. Quando se afirma que a tabela Price não adiciona juros ao saldo, na verdade está se dizendo, de forma não expressa, mas implícita, que o saldo devedor será mera conta de diferença, porque serão cobrados juros maiores, em progressão geométrica pela função exponencial da Price, acarretando cobrança por taxa superior à contratada, em prejuízo da amortização do saldo devedor, que, de outra forma, seria muito menor. Ora, cobrar juros maiores na prestação, em prejuízo da amortização do saldo devedor, o qual poderia ser menor se a amortização fosse maior, tem o mesmo resultado, do ponto de vista da abusividade, que incluir no saldo devedor juros não cobrados na parcela, formando um novo saldo sobre o qual incidem novos juros. A conclusão é intuitiva: não capitaliza os juros no saldo devedor porque capitaliza na prestação, em função do cálculo de taxa sobre taxa, juros sobre juros, ou simplesmente, de maneira mais técnico-matemática: em virtude da função exponencial, que caracteriza progressão geométrica, contida na fórmula da tabela Price. O custo total do financiamento não é a simples soma das parcelas mensais do prazo do contrato, ou a mera multiplicação do valor da parcela inicial pelo número de parcelas do prazo pactuado. Isto porque, após o pagamento de cada parcela, é como se o credor fizesse a reaplicação ou nova aplicação do saldo devedor em relação ao mutuário, de modo que, quanto mais longo for o prazo do contrato, maior é o ganho em juros de juros ou juros capitalizados?. Destacamos

Tão elucidativos quanto o acórdão acima citado, os trechos que seguem, tirados de decisões proferidas pelos tribunais mineiros:

?A Tabela Price, cuja denominação se deve ao matemático, filósofo e teólogo inglês Richard Price, que viveu no século XVIII, e que incorporou a teoria dos juros compostos às amortizações de empréstimos, implica em capitalização de juros. A capitalização de juros é vedada em nosso ordenamento jurídico…?(Apelação nº 000.312.935-0/00, 7ª Câm, TJMG, Rel. Antônio Carlos Cruvinel, v.u., 30.04.2003) Grifamos

?A adoção da famigerada Tabela Price, como forma de amortização do saldo devedor e cálculo de pagamento de prestações é inadmissível, por capitalizar juros, onerando o mutuário e desequilibrando a avença contratual?. (Apelação nº 0392166-4, 6ª Câm., TAMG, Rel. Dárcio Lopardi Mendes, v.u., 29.05.2003)

“Em relação à chamada Tabela Price, que se mostra excessivamente onerosa ao devedor, sua estipulação também deve ser considerada ilegal, pelo fato de violar o princípio consumerista da transparência?. (Apelação nº 0363603-7, 4ª Câm, TAMG, Rel. Alvimar de Ávila, v.u., 07.08.2002)

Dissecada a Tabela Price, não há como defender a sua utilização, eis que se mostra a forma mais gravosa de correção do saldo devedor que, ao final, se revelará impagável, tamanho o acúmulo de juros.

Referido sistema afronta o ordenamento pátrio e deve ser veementemente combatido tanto pelas implicações cíveis, totalmente contrárias à função social do contrato, provocando a bancarrota do devedor, atado como a uma ?túnica de Nessos?, quanto pelas implicações criminais ? a usura verificada.

Como alinhavado no início, a aplicação da ?Price? viola o princípio da transparência, vez que, na ocasião da contratação não são explicitados os seus efeitos.

Nem se diga que os reconvintes são pessoas esclarecidas, com discernimento suficiente para ?aceitar? ou não referida tabela. Primeiro, a complexidade da tabela Price somente passou a ser decodificada com os ensinamentos de economistas, peritos, enfim, profissionais que a estudaram minuciosamente e extraíram as conclusões ora aventadas; segundo, o contrato firmado entre as partes ? adesão ? não possibilita a discussão de suas cláusulas. A inserção de correção das parcelas pela tabela Price revela a manipulação contratual por parte da reconvinda e a impossibilidade de insurreição dos reconvintes, já que sequer conheciam as agruras da contratação no que tange à aplicação desse método de correção.

Elucidada esta questão, retoma aquela pertinente à violação dos princípios da boa-fé e do equilíbrio por parte da reconvinda:

I.b. A quebra do princípio da boa-fé e do equilíbrio contratual

O princípio da boa fé objetiva, hoje também contemplado pelo Código Civil, dirige as relações jurídicas de consumo, tendo sido definido pelo mestre Luiz Antônio Rizzatto Nunes[1] , como ?sendo uma regra de conduta, isto é, o dever das partes de agir conforme certos parâmetros de honestidade e lealdade, a fim de se estabelecer o equilíbrio nas relações de consumo (…) Assim, quando se fala em boa-fé objetiva, pensa-se em comportamento fiel, leal, na atuação de cada uma das partes contratantes a fim de garantir respeito à outra. É um princípio que visa garantir a ação sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão a ninguém…?

O princípio do equilíbrio está coadunado ao princípio da boa-fé, eis que não subsiste sem aquele. Na hipótese vertente, tem-se que a reconvinda não agiu em consonância ao princípio da boa-fé, maculando a relação jurídica em comento, desequilibrando-a, via de consequência.

A utilização da Tabela Price por si só revela a quebra dos princípios mencionados, além de outras irregularidades/abusos que se observam no contrato, as quais serão mais adiante tratadas.

Como cediço, a relação jurídica de consumo alberga contratantes desiguais, ante a inegável mais valia do fornecedor em relação ao consumidor. Tal desigualdade de forças fez com que o legislador criasse os meios legais de proteção da parte mais fraca, possibilitando, através do fenômeno intitulado dirigismo contratual, a intervenção do Estado para o fim de equilibrar a relação jurídica, volvendo à parte vulnerável condições contratuais justas.

É o que se espera in casu, conforme segue:

II. Das cláusulas contratuais abusivas

?O princípio da equidade contratual significa o reconhecimento da necessidade, na sociedade de consumo de massa, de restabelecer um patamar mínimo de equilíbrio de direitos e deveres nos contratos, intervindo o Estado de forma a compensar o desequilíbrio fático existente entre aquele que pré-redige unilateralmente o contrato e aquele que simplesmente adere, submetido à vontade do parceiro contratual mais forte. Assim institui o CDC normas imperativas, as quais proíbem a utilização de cláusulas abusivas nos contratos de consumo e possibilitam um controle tanto formal quanto do conteúdo destes contratos, tudo para alcançar a esperada justiça contratual?. (Cláudia Lima Marques, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, RT, 1992, p. 235)

O pacto em debate apresenta disposições contrárias ao ordenamento consumerista, já que está permeado de cláusulas abusivas:

? Cláusula 8ª. O critério de reajuste ora pactuado somente será adotado até a conclusão da obra, o que caracterizar-se-á com a expedição do habite-se. Assim, cada prestação e parcela representativa do saldo devedor, atualizado monetariamente, de conformidade com o disposto nas cláusulas sétima e nona, a partir daquela data, será reajustado pelo fator correspondente ao coeficiente de variação apurado pelo SINDUSCON, acrescidos de juros de 1% (um por cento) ao mês, capitalizados a cada doze meses, pelo sistema da Tabela Price.

? Cláusula 13ª. Não existe qualquer vínculo entre as datas de vencimento das parcelas com o andamento da obra ou de sua conclusão.

? Cláusula 40ª. Deixando o COMPRADOR de pagar nas épocas previstas quaisquer das parcelas ou encargos integrantes do preço da unidade autônoma, incidirão sobre a mesma multa moratória de 10% (dez por cento) (…)

§ 7º. Rescindido o presente contrato, o (s) COMPRADOR (ES) perderá (ao) em favor da VENDEDORA, a título de perdas e danos, que ficam desde já estimadas pelas partes, todas as quantias do preço até então pagas, bem como as benfeitorias que eventualmente tenham sido introduzidas no imóvel, sem direito a indenização, restituição, reembolso ou retenção das mesmas sob qualquer título ou fundamento.

A cláusula 8ª revela a absurda aplicação da Tabela Price, melhor explicitada em tópico próprio, em franco confronto à legislação vigente, sobretudo o artigo 51, IV, do CDC.

No 13º dispositivo contratual o abuso reside no fato de que somente ao consumidor é imposta a obrigação. O contratante deve proceder o pagamento nas datas avençadas, enquanto que a contratada não se obriga à conclusão e entrega da obra, cuida-se de disposição em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor, nos termos do artigo 51, XV, da Lei 8.078/90.

Já na cláusula 40ª, verifica-se o abuso em duas disposições: caput e § 7º. A estipulação de multa de 10% sobre o valor da prestação, em caso de inadimplência, se enquadra no disposto no art. 51, IV, CDC, bem como afronta a literalidade do artigo 52, § 1º, do mesmo codex.

O parágrafo sétimo de referida cláusula, ao dispor acerca da perda dos valores pagos pelo consumidor afronta o artigo 53, caput, do CDC, cuidando-se de disposição nula de pleno direito, assim como as demais ora mencionadas.

Como se sabe, a existência de cláusulas abusivas não descaracteriza o contrato, o qual pode prevalecer desde que revisados os dispositivos mordazes, adaptando-os à lei.

O legislador consumerista primou pela conservação dos contratos e não pela rescisão dos pactos, já que a sociedade de consumo se pauta nas contratações, as quais devem ser protegidas pela lei.

Assim, no caso em comento, pretende-se a manutenção do contrato firmado entre as partes, mediante modificação das cláusulas espúrias, dada a sua nulidade, adaptando o pacto à legislação consumerista.

A corroborar as alegações dos reconvintes, vale transcrever parcialmente o acórdão proferido pelo TJRS, nos autos da apelação 70002065662:

?Não há dúvida de que o dinheiro tomado emprestado da instituição financeira deve ser devolvido pelos devedores. Mas a devolução deve ser feita segundo o que determina a lei e nos limites do realmente devido e do necessário e imprescindível equilíbrio contratual, excluídas as cláusulas abusivas e a onerosidade excessiva.

Nos chamados contratos de massa e na sociedade de consumo não há mais lugar para a autonomia de vontade e nem para a liberdade contratual como havia em outros tempos.

Na sociedade moderna, além dos requisitos de validade sobre a formação do contrato, assumem tanto ou maior relevância as questões ligadas com a execução do contrato, especialmente no que atina com o princípio do equilíbrio contratual, necessário para o atingimento do que se chama de justiça do contrato?. Destaque nosso

Com base em tais premissas, os reconvintes pretendem a modificação do pacto, notadamente a não aplicação da Tabela Price, haja vista a aplicação dos juros compostos, adotando-se sistema de juros simples para aferição do saldo devedor; seja estipulada cláusula penal em caso de descumprimento do pacto por parte da reconvinda, seja substituído o percentual de 10% de multa para o percentual legal: 2%, bem como seja excluído o parágrafo 7º da cláusula 40ª.

III. Da antecipação da tutela

Como já alinhavado, a contratação em debate está maculada pela ilegal aplicação da Tabela Price.

Não bastasse, a multa contratual por inadimplência também é ilegal, onerando, ainda mais, os reconvintes, penalizados duplamente, primeiro pela correção do saldo devedor pelo sistema Price; segundo pela multa ilegal.

Ocorre que, consoante exposto no tópico anterior, os reconvintes pretendem a manutenção do contrato, nos termos da lei. Para tanto, pretendem, em caráter antecipatório, proceder o depósito judicial das parcelas vencidas e vincendas, calculadas na forma da lei (juros simples).

O presente pleito está albergado pelo artigo 300, do Código de Processo Civil, vez que os requisitos autorizadores da antecipação da tutela se verificam in casu. A verossimilhança das alegações e a prova inequívoca emergem do contrato firmado entre as partes, cuja abusividade é visível a olho nu.

Há, também, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, já que a dívida vem progredindo vertiginosamente, sendo de bom alvitre o depósito judicial das mensalidades, calculadas mediante aplicação de juros simples e não dos abusivos juros sobre juros da tabela Price, impedindo o agigantamento do débito mediante o depósito judicial.

Verifica-se que não haverá prejuízo à reconvinda, sequer no caso de insucesso da reconvenção, bem como a medida não possui caráter irreversível.

Assim, convocando o direito básico da facilitação da defesa do consumidor em juízo (art. 6º, CDC) requer seja concedida a antecipação parcial da tutela para autorizar os reconvintes a procederem o depósito judicial das parcelas vencidas e vincendas, corrigidas mediante aplicação de juros simples.

O PEDIDO

Diante do exposto, consubstanciados no princípio da reintegração dos contratos, requerem:

a) Se digne Vossa Excelência determinar a intimação das reconvinda, na forma do artigo 343, § 1º, do Código de Processo Civil, para responder aos termos da presente, sob pena de confissão e revelia;

b) Seja declarada nula a cláusula 8ª do contrato firmado entre as partes, a qual deve ser modificada, nos termos do artigo 6º, V, do CDC, a fim de que seja excluída a correção do saldo devedor pelo sistema da Tabela Price, sendo aplicados juros simples, na forma de progressão aritmética;

c) Seja declarada nula a clásula 13ª do contrato firmado entre as partes, a qual deve ser modificada, nos termos do artigo 6º, V, do CDC, para o fim de impingir à reconvinda multa pelo descumprimento do pacto;

d) Seja declarada nula a cláusula 40ª (caput) do referido contrato, modificando-a para os termos do artigo 52, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor;

e) Seja declarado nulo o parágrafo sétimo da cláusula 40ª, modificando-a para autorizar a devolução dos valores pagos pelos reconvintes;

f) Seja revisado o saldo devedor dos reconvintes, expurgando-se o anatocismo, sendo a reconvinda condenada a proceder a repetição do indébito, na forma dobrada;

g) A concessão da antecipação parcial da tutela, autorizando os reconvintes a procederem o depósito judicial das parcelas vencidas e vincendas, corrigidas mediante aplicação de juros simples;

h) Sejam remetidas cópias de todo o processo para a Promotoria de Justiça da Cidadania da Comarca para as providências cabíveis no que tange à proteção dos interesses difusos e coletivos, considerando a atuação da reconvinda na Comarca e sua contratação leonina;

i) Sejam remetidas cópias de todo o processo para a Promotoria de Justiça Criminal da Comarca para as providências cabíveis no que tange à apuração de eventual crime de usura perpetrado pela reconvinda;

j) A inversão do ônus da prova, nos termos do artigo 6º, VIII, do CDC;

l) Seja julgado Procedente o pedido, mantendo-se o contrato firmado entre as partes, com as alterações requeridas nos itens b, c, d e e, condenando-se a reconvinda no pagamento das verbas de sucumbência, notadamente verba honorária a ser fixada pelo MM. juízo.

Requerem, por derradeiro, a concessão da justiça gratuita, por serem pobres, na acepção da lei, não podendo arcar com as custas do processo sem prejuízo de sua própria mantença.

Protestam provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente a prova pericial.

Dá à causa o valor de R$ …………….. (………………………).

Nesses Termos.

Pede e Espera Deferimento.

(Local, data e ano).

(Nome e assinatura do advogado).

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DIRETOR DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE MARÍLIA – SP

 

XXXXXXXXXX, RG. 00.000.000, CPF 000.000.000-00, brasileiro, casado, motorista, residente na Rua ________________________, 000, Jardim ________________, em Marília-SP, por seu advogado que esta subscreve, devidamente constituído conforme mandato incluso, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 5º, X, da Constituição Federal c.c. a Lei n. 9.099/95, propor a presente

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA

contra as empresas YYYYYYYYYY, CNPJ nº 00.000.000/0000-00, estabelecida na Avenida ____________, nº ____, Bairro ___________, em ________ – SP (CEP 00.000-000), e ZZZZZZZZZZZ, CNPJ nº 00.000.000/0000-00, estabelecida na Rua ________, nº ____, Bairro ________, em _______ ? SP (CEP 00.000-000), expondo e ao final requerendo o seguinte:

Dos Fatos

No mês de novembro/2003, e como já fazia há algum tempo, Requerente formulou por telefone à Primeira Requerida, pedido de um (01) Encerado Vinilona 14,5 m x 4,5 m, a ser entregue imediatamente, no valor de R$ 570,00 (Quinhentos e setenta reais), para pagamento em três parcelas no valor de R$ 190,00 (Cento e noventa reais) cada uma, com vencimentos a cada trinta dias, para os dias 10/12/2003, 10/01/2004 e 10/02/2004.

Mesmo não tendo sido entregue a mercadoria, no mesmo mês de novembro/2003 o Requerente recebeu os ?boletos bancários? (docs. 1 e 3) referentes a primeira e segunda parcelas, com vencimentos para os dias 10/12/2003 (nº do documento 00000000) e 12/01/2004 (nº 00000000).

Como a mercadoria não havia sido entregue, Requerente telefonou para a Primeira Requerida, que prometeu entregar a mercadoria e realinhar as datas de vencimentos das parcelas a partir da entrega.

Tais promessas não foram cumpridas, mas no dia 14/01/2004 o 1º Tabelião de Notas e Protesto de Letras e Títulos desta cidade, emitiu aviso ao Requerente (doc. 2), no sentido de que o título vencido em 10/12/2003 (nº 00000000) encontrava-se naquele serviço para protesto, figurando como cedente a Primeira Requerida.

O Requerente, então, telefonou novamente para a Primeira Requerida, e considerando que até aquele momento a mercadoria não havia sido entregue, o pedido foi cancelado, como também foi cancelado o protesto pela própria empresa, junto ao 1º Tabelião de Notas de Marília, tanto que o referido título não consta como protestado pelo cartório (doc. 5).

Assim, tendo obtido da Primeira Requerida nova promessa de que daí em diante seria regularizada toda a documentação que se referia ao pedido cancelado, cuja mercadoria não foi entregue, o Requerente deu o assunto por encerrado.

Mas qual não foi sua surpresa ao receber em fevereiro/2004, outro aviso do 1º Tabelião de Notas local (doc. 4), no sentido de que a terceira parcela, com vencimento em 10/02/2004 (nº do documento 00000000), encontrava-se naquele serviço para protesto, desta vez figurando como cedente a Segunda Requerida.

De se observar que a segunda parcela, com vencimento para o dia 10/01/2004 (doc. 3) não foi protestada, exatamente porque o pedido fora cancelado, inexistindo razão plausível para o protesto da terceira parcela.

Por conta deste protesto (doc. 5) o Requerente teve seu nome inscrito no cadastro de inadimplentes do Serviço de Proteção ao Crédito (SPC) de Marília, bem como no SERASA, conforme se vê na inclusa Consulta Integrada SPC/CHEQUE (doc. 6), fato que já lhe causou transtornos em loja de materiais de construção desta cidade, onde fora impedido de comprar a prazo, e indubitavelmente lhe causará tantos outros problemas em tudo que se refere ao crédito e ao seu bom nome, agora maculados.

Vale ressaltar mais uma vez que a Primeira Requerida não entregou a mercadoria, razão pela qual o pedido foi efetivamente cancelado.

O Requerente não tem qualquer informação a respeito dos controles de cobrança implantado pelas Requeridas, nem tampouco sobre o trânsito de documentos entre elas, e muito menos sobre o vínculo existente entre ambas (se matriz/filial, franqueado/franqueador, ou seja lá o que for). É pessoa humilde e trabalha como motorista autônomo, tendo seu bom nome como garantia creditícia, e inscrito no cadastro de pessoas com restrição ao crédito, encontra-se impossibilitado de praticar qualquer ato negocial que implique em pagamentos parcelados.

Pelo zelo que sempre teve em seus negócios, acabou por ter reconhecido conceito de honradez em seus compromissos comerciais, tanto que outras vezes adquiriu mercadorias da Primeira Requerida e pagou regularmente suas compras, no entanto, de uma hora para outra se viu no descrédito econômico, com a perda da confiança pública em sua capacidade de cumprir com suas obrigações comerciais, tendo assim pesada ofensa à sua honra.

O fato de ter o nome ?protestado?, inscrito no Serviço de Proteção ao Crédito e no SERASA, ocasiona sim danos difíceis de serem prontamente reparados, já que pelo atual sistema de informática, elaborado com programas de intercâmbio entre os SPCs/SERASA é possível realizar consultas em nível nacional com respostas em questão de segundos, ou seja, a pessoa cadastrada tem seu crédito restrito nacionalmente.

A existência do dano moral é inegável. A dor experimentada pelo Requerido pelo vexame de ter seu nome lançado no rol dos inadimplentes, por negligência e descontrole das Requeridas, é irrefragável e absoluta, não havendo necessidade de prova, porque não é de se imaginar que uma pessoa tenha sensação de bem estar quando é negada no corpo social por anotação de pessoa tida como má pagadora.

Da Antecipação dos Efeitos da Tutela

O artigo 300 do Código Processo Civil, prevê a possibilidade do juiz antecipar total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida, desde que existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação, bem como:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

………………………………………………………………………………………………..

§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

É o caso dos autos. O Requerente encontra-se com seu crédito abalado, sem condições de efetuar qualquer transação comercial a prazo, suportando danos difíceis de serem prontamente reparados, em razão de situação proporcionada exclusivamente por negligência e descontrole das Requeridas.

Neste sentido:

O pleito da antecipação de tutela é viável na ação de indenização por danos morais quando estes vêm fundados na indevida inscrição em cadastros de inadimplente. Agravo provido. (TJRS ? AI 598396695 ? RS ? 5ª C.Cív. ? Rel. Des. Marco Aurélio dos Santos Caminha ? J. 26.11.1998)

ANTECIPAÇÃO DA TUTELA ? SPC E SERASA ? CANCELAMENTO DOS REGISTROS ? Autoriza o artigo 273 do CPC a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional de mérito, quando a parte prova, de forma inequívoca, o seu direito, ou o magistrado se convence da sua verossimilhança e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Necessidade, por isso, de prova da incidência da prescrição menor (cambiaria) a autorizar a tutela antecipada para excluir o autor dos registros negativos do serviço de proteção ao crédito e SERASA. Agravo improvido. (TJRS ? AI 598559003 ? RS ? 5ª C.Cív. ? Rel. Des. Carlos Alberto Bencke ? J. 08.04.1999)

A antecipação dos efeitos da tutela é medida necessária, não havendo perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. A manutenção do nome do Requerido nos arquivos do 1º Tabelião de Notas e no SPC desta cidade, como também no SERASA, causa grande prejuízo ao mesmo.

Assim, necessário seja oficiado imediatamente ao 1º Tabelião de Notas de Marília, ao Serviço de Proteção ao Crédito (SPC) local e ao SERASA, para que excluam de seus arquivos o NOME do Requerente bem como seu CPF nº 000.000.000-00, diante da indevida inclusão comprovada pelos documentos acostados.

Da Obrigação de Indenizar

O apontamento indevido do nome do Requerente para protesto e sua inscrição no SPC/SERASA, por negligência e descontrole das Requeridas, impõe a estas a obrigação de indenizar os danos morais (artigo 5º, X, da Constituição Federal) que o Requerente vem sofrendo, com a mácula de seu bom nome e sua honra, além da preocupação e intranquilidade por conta da falta de crédito junto às instituições.

A questão de fato não oferece maiores controvérsias, não houve qualquer contribuição do Requerente para o evento danoso e, por outro lado, restam comprovados a negligência e o descontrole das Requeridas, ao permitirem que fosse levado a protesto, título não devido em razão do cancelamento do pedido.

Não se trata da clássica hipótese de falta de atenção. Aqui a situação é mais grave, pois em razão da negligência e do descontrole das Requeridas, o Requerente foi ?negativado? como se devedor inadimplente fosse, gerando a obrigação de indenizar o dano moral daí advindo.

Neste sentido:

SERVIÇO DE PROTEÇÃO DO CRÉDITO ? INSCRIÇÃO INDEVIDA ? OCORRÊNCIA DE DANO MORAL ? INDENIZAÇÃO ? CABIMENTO

Apelação Cível ? Dano moral ? Inscrição indevida no Serviço de Proteção ao Crédito ? Ocorrência ? Procedência ? Confirmação ? Desprovimento. A inscrição em cadastro de serviço de proteção do crédito de verba comprovadamente indevida, implica em indenização por dano moral, devendo o quantum indenizatório ser compatível com as consequências causadas, irrelevantes o valor original do débito inscrito para fixação de reparação. (TJ/PB ? Apelação Cível n. 98.004677-9 ? Comarca da Capital ? 1a Câm. Cív. ? Dês. Marcos Antônio Souto Maior ? j. em 04.02.99 ? Fonte: DJPB, 05.03.99).

DANO MORAL ? INSCRIÇÃO ILÍCITA NO SERVIÇO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO ? INDENIZAÇÃO CABÍVEL

Dano moral. Abalo de crédito. Inscrição do nome do autor no SPC. Ilícito reconhecido. Indenização devida. Procede o pleito indenitário moral pelo abalo de crédito causado à vítima pela ilícita inscrição de seu nome no cadastro do SPC. (TA/PR ? Ap. Cível n. 0098659-2 ? Comarca de Londrina ? Ac. 7339 ? unân .- 8a Câm. Cív. ? Rel. juiz Rafael Augusto Cassetari ? j. em 30.03.98 ? Fonte: DJPR, 22.05.98, pág. 1150.

DANO MORAL ? INDENIZAÇÃO ? ADMISSIBILIDADE ? ENVIO DO NOME DO AUTOR AO SERVIÇO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO ? INADIMPLEMENTO NÃO CONFIGURADO ? ABALO DE CRÉDITO ? CONFIGURAÇÃO

Indenização por danos morais. Violação à imagem do cidadão. Envio do nome do autor ao serviço de proteção ao crédito como devedor inadimplente. Inadimplência não caracterizada. I ? A mácula ao nome, honra e crédito do cidadão é ofensa indenizável a título de danos morais. A empresa que envia o nome do cidadão ao Serviço de Proteção ao Crédito deve pautar-se com zelo necessário para não incorrer em equívocos.

II ? Aquele que, por ação ou omissão, viola a imagem de outro deve responder pelos danos que causar. (TJ/DF ? Ap. Cív. N. 35508 ? Distrito Federal ? Ac. 78243 ? unân. ? 3a T. Cív. ? Rel: Dês. Nancy Andrighi ? Fonte: DJU III, 30.08.95, pág. 12149).

INDENIZAÇÃO – Responsabilidade civil – Dano moral – Protesto cambiário indevido – Desnecessidade de provar a existência de dano patrimonial – Verba devida ? Artigo 5º, inciso X, da Constituição da República – Recurso provido. (TJSP – 2ª Câm. Civil; Ap. Cível nº 131.663-1-Taubaté; Rel. Des. Cezar Peluso; j. 16.04.1991, v.u.) JTJ 134/151. BAASP, 2013/07-m, de 28.07.1997.

RESPONSABILIDADE CIVIL – CAMBIAL – DUPLICATA INDEVIDAMENTE TIRADA E LEVADA A PROTESTO – Culpa da recorrida incontroversa. Necessidade, apenas, de se apurar do valor do dano moral. Indenização, no particular, devidamente fixada. Ônus da sucumbência que deve ser integralmente carreado à apelada. Verba honorária fixada nesta oportunidade. Recurso parcialmente provido para este fim. (1º TACIVIL – 11ª Câm.; AP nº 822.781-0-Santo André-SP; Rel. Juiz Melo Colombi; j. 7/6/2001; v.u.). BAASP, 2260/538-e, de 22.4.2002.

INDENIZAÇÃO – Responsabilidade civil – Dano moral – Protesto cambiário indevido – Desnecessidade de provar a existência de dano patrimonial – Verba devida – Artigo 5º, inciso X, da Constituição da República – Recurso provido. (TJSP – 2ª Câm. Civil; Ap. Cível nº 131.663-1- Taubaté; Rel. Des. Cezar Peluso; j. 16.04.1991, v.u.) JTJ 134/151.

PESSOA JURÍDICA ? Dano moral ? Protesto injustificado de título com consequente inscrição em cadastros restritivos de crédito ? Conduta que, por si só, importa em automático prejuízo, pois o bom nome é atributo de fundamental importância, seja pelo que subjetivamente representa, seja pelo valor extrínseco para as relações sociais e comerciais ? Indenização devida.

Ementa da Redação: O protesto injustificado de título, com consequente inscrição em cadastros restritivos de crédito, importa, por si só, em automático prejuízo, gerador de reparação a título de dano moral, pois o bom nome é atributo de fundamental importância para as pessoas físicas e, inclusive, jurídicas, seja pelo que subjetivamente representa, seja pelo seu valor extrínseco para as relações sociais e comerciais. (STJ ? Resp 81.281 ? RJ ? 4ª T. ? j. 12.06.2001 ? v.u. ? rel. Min. Aldir Passarinho Junior?DJU 08.10.2001 ? RT 797/222)

Do Valor da Indenização

Quanto ao valor da indenização, este deve ter caráter reparatório relativamente à vítima, e punitivo quanto ao ofensor (exemplary demages), como se recomenda em boa doutrina (CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, Responsabilidade civil, nº 45, p. 62, RJ, 1989).

A indenização por danos morais deve traduzir-se em montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que se não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo. Consubstancia-se, portanto, em importância compatível com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se de modo expressivo, no patrimônio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta de ordem jurídica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois, ser quantia economicamente significativa, em razão das potencialidades do patrimônio do lesante (cf. Carlos Alberto Bittar, Reparação Civil por danos morais, p.200-222).

A jurisprudência tem admitido que a indenização em caso de títulos indevidamente protestados, seja razoavelmente fixada ora em cem ou cinquenta, ora em vinte vezes o valor do título, conforme se trate de pessoa jurídica ou física.

Vejamos.

DANO MORAL ? Indenização ? Fixação em 100 vezes o valor dos títulos indevidamente levados a protesto por empresa de factoring ? Valor justo, pois proporciona à empresa vítima uma compensação pelos transtornos e abalo em seu bom nome comercial.

Ementa da Redação: O objetivo da reparação de dano moral é o reconhecimento da importância desse bem atingido pelo ato ilícito, proporcionando à empresa vítima uma compensação pelos transtornos e abalo em seu bom nome comercial, justificando-se, assim, a fixação da indenização em 100 vezes o valor dos títulos indevidamente protestados por empresas de factoring, devidamente corrigidos, de molde a produzir no causador do mal um impacto tal que o desestimule a proceder do mesmo modo. (1º TACivSP – Ap. 811.407-2 ? 10ª Câm. ? j. 17.11.1998 ? v.u. – rel. Juiz Paulo Hatakana ? RT 763/244)

PESSOA JURÍDICA ? Dano moral ? Indenização devida, uma vez que pode padecer de ataque à sua honra objetiva, pois goza de uma reputação junto a terceiros, passível de ficar abalada por atos que afetam seu bom nome no mundo civil ou comercial em que atua ? Verba, ademais, que pode ser mensurada através de arbitramento.

Ementa da Redação: a pessoa jurídica pode padecer de ataque à sua honra objetiva, pois goza de uma reputação junto a terceiros, passível de ficar abalada por atos que afetam seu bom nome no mundo civil ou comercial onde atua, circunstância que lhe dá o direito de ser indenizada pelo dano moral experimentado, que existe e pode ser mensurado através de arbitramento. (STJ ? Resp 195.842-SP ? 4ª T. ? j. 11.02.1999 ? v.u. ? rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar ? DJU 29.03.1999 ? RT 767/210).

Neste caso a E. 5ª Câm. Extraordinária do 1º TACivSP deu parcial provimento ao recurso da autora, para condenar o réu a indenizar a empresa no valor correspondente a 50 vezes o de emissão do título.

DANO MORAL ? Magistrado que teve título quitado indevidamente levado a protesto ? Reparação que deve atender à repercussão econômica, social e decorrente do exercício da magistratura, em face do grau de culpa ou dolo da ofensora ? Necessidade, no entanto, de respeitar a convicção do Julgador, uma vez inexistentes parâmetros estatuídos em lei para a compensação da dor moral.

Ementa da Redação: A reparação do dano moral imposto a Magistrado, que teve título quitado indevidamente levado a protesto, deve atender à repercussão econômica, social e decorrente do exercício da magistratura, em face do grau de culpa ou dolo da ofensora, mas respeitando-se, acima de tudo, a convicção do Julgador, uma vez existentes parâmetros estatuídos em lei para a compensação da dor moral. (TJCE ? Ap 98.04941-7 ? 3ª Câm, – j. 21.12.1998 ? v.u. – rel. Des. Francisco Hugo Alencar Furtado ? RT 769/307)

Neste caso, o valor da indenização restou fixado em 20 vezes o valor do título protestado, desta forma: ?DECISÃO ? Expostos os recursos nesses termos, recebo as apelações interpostas para negar provimento ao recurso apresentado por Yuri Cavalcante Magalhães e julgar parcialmente procedente o apelo da Construtora Metro Ltda., reduzindo o valor da condenação para a quantia de vinte vezes o valor do título protestado?.

DANO MORAL ? Banco ? Duplicata ? Protesto indevido de cambial ? Verba devida em 20 vezes o valor do título.

Ementa da Redação: A instituição bancária que, por desorganização ou talvez má-fé, promove, indevidamente, o protesto de duplicata contra alguém que pagou suas dívidas de forma antecipada, responde pelas consequências da circulação cambiária que imprimiu, devendo a verba, pelos danos morais, ser fixada em 20 vezes o valor do título. (TJSP ? ApCiv 056.443-4/0 ? 3ª Câm. ? j. 02.09.1997 ? v.u. ? Rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani ? RT 747/267)

Daí se pode inferir que o valor da verba indenizatória ao final pleiteada (20 vezes o valor do título protestado) não está divorciado da realidade, sendo inclusive admitido pelo Juizado Especial Cível local.

Das Partes

O Requerente, como já informado acima, é pessoa humilde, que trabalha como motorista de caminhão, e depende única e exclusivamente do seu trabalho para sobreviver e sustentar casa e esposa. Não tem qualquer outra atividade que lhe possa render algum dinheiro. A restrição em seu crédito certamente implicará em maiores dificuldades até para trabalhar, posto que não conseguirá fazer frente às despesas com combustível, pneus, encerados, peças e manutenção do caminhão, senão mediante pagamento a vista, o que é muito difícil em suas atuais condições.

A verba indenizatória não lhe deixará rico, servirá apenas para compensar os transtornos e o abalo ao seu bom nome e à sua honra, que deve ser protegida e valorizada tanto quanto a do Magistrado acima citado, pois ?não se mede? um homem de bem pela profissão que exerce, mas sim pelo seu caráter, seu bom nome e sua honra.

A Primeira Requerida, por sua vez, é empresa estabelecida na cidade de ______ já há muito tempo, conforme indica a Consulta Pública ao Cadastro do Estado de São Paulo (doc. 7), e existem várias outras no Estado com a mesma razão social (docs. 8 a 10). Tudo indica tratar-se de empresa filial da Segunda Requerida.

O Requerente não pode ter certeza a respeito do vínculo que as une, porque não tem acesso às informações confidenciais a respeito de ambas, existentes no Posto Fiscal Estadual e na Junta Comercial Estado de São Paulo.

A Segunda Requerida, de seu lado, é empresa de grande porte, atuante desde 1957 em __________ e região, que consolidou-se no mercado com uma reputação que hoje é sinônimo de experiência, confiança e solidez, como ela mesma registra em seu ?site? da internet (www.__________.com.br), cuja página inicial encontra-se anexa (doc. 11).

Portanto, forçoso acreditar que a condenação ao valor pleiteado a título de indenização, não abalará suas sólidas estruturas, mas terá tão somente caráter punitivo e pedagógico, de molde a produzir um impacto tal que a desestimule a proceder do mesmo modo.

Do Pedido

Ante todo o exposto, requer:

a) a concessão da antecipação dos efeitos da tutela, para o fim de excluir o Requerente dos registros negativos, determinando-se, urgentemente:

– a expedição de ofício ao Serviço de Proteção ao Crédito de Marília (Rua ___________, nº ___, Centro, nesta cidade), para que exclua de seus registros, no prazo de 24 horas, o CPF nº 000.000.000-00, por ter sido inscrito indevidamente.

– a expedição de ofício ao 1º Tabelião de Notas e Protesto de Letras e Títulos de Marília (Rua ____________, nº ___, Centro, nesta cidade), para que cancele, no prazo de 24 horas, o protesto constante da certidão anexa (doc. 5).

– a expedição de ofício ao SERASA (Rua _______________, nº ___, ____________-SP, CEP 00.000-000) para que exclua de seus registros, no prazo de 24 horas, o CPF nº 000.000.000-00, por ter sido inscrito indevidamente.

b) a citação das Requeridas para, querendo, comparecerem à audiência de conciliação, sob pena de revelia.

c) seja julgada procedente a ação, para o fim de condenar as Requeridas ao pagamento de indenização pelos danos morais noticiados, no valor correspondente a 20 vezes o do título protestado (R$ 190,00), totalizando R$ 3.800,00 (Três mil e oitocentos reais).

d) a produção de todos os meios de prova em direito admitidos.

e) a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, nos termos da Lei 1.060/50, tendo em vista que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários advocatícios, sem prejuízo próprio e de sua família.

Dá-se à presente o valor de R$ 3.800,00 (Três mil e oitocentos reais), com os documentos juntos,

Nesses Termos.

Pede e Espera Deferimento.

(Local, data e ano).

(Nome e assinatura do advogado).

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR DA COMARCA DE ______- __

 

PROCESSO N.º 00000/00

xxxxxxxxxx, qualificada nos autos, por seus advogados, conforme instrumento procuratório anexo, na Ação de Indenização proposta em face da ____(Companhia de Energia Elétrica)___, vem, perante Vossa Excelência, expor e requerer o seguinte:

A autora é usuária dos serviços prestados pela ré, e no dia 16 de dezembro de 2003 um fio da rede elétrica que serve a sua residência desprendeu-se da rede aérea e soltou-se, acarretando a falta de energia em sua casa. A autora, imediatamente, informou à ___Companhia___ o acontecido e esta, no entanto, negou-se a reparar o problema, pouco se lhe importando com os prejuízos causados e até mesmo com a possibilidade de grave perigo.

A autora então, interpôs a presente ação, informando ter sido seriamente prejudicada pela ré, ante a injusta privação do serviço essencial. Requereu indenização pelos prejuízos materiais e morais sofridos e o restabelecimento do serviço de energia elétrica através de pedido liminar. O MM. Juiz deste Juizado, sensibilizado com o fato, e com fulcro no art. 84, parágrafos 3º e 4º da Lei 8.078/90, no dia 30 de janeiro de 2004, deferiu a medida liminar pleiteada pela autora, determinando, que a ré restabelecesse imediatamente o fornecimento de energia elétrica no imóvel da autora, no prazo de 24 horas, sob pena de multa diária no valor de R$ 240,00 (duzentos e quarenta reais).

A ré, entretanto, inobstante o deferimento da liminar, somente restabeleceu o fornecimento da energia elétrica no dia 07 de maio de 2004, quatro meses após a determinação judicial, agravando sobremodo os danos sofridos pela autora, demonstrando, destarte, desapreço a uma ordem judicial.

De sorte que, a atitude do réu em não cumprir com exatidão o provimento mandamental, além de ter prejudicado sobremaneira a autora, constituiu ato atentatório a dignidade da justiça, conforme inciso V, e parágrafo único do art. 77 do CPC.

“Art. 77. Além de outros previstos neste Código, são deveres das partes, de seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo:”.

“IV – cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza provisória ou final, e não criar embaraços à sua efetivação”.

“§ 2º A violação ao disposto nos incisos IV e VI constitui ato atentatório à dignidade da justiça, devendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa de até vinte por cento do valor da causa, de acordo com a gravidade da conduta”.

Enfim, ante os fatos acima narrados, requer a autora a execução da multa diária imposta por este MM juízo, no valor de R$ 240,00(duzentos e quarenta reais), oportunidade em que protesta provar o alegado mediante todos os meios de prova em direito admitida, notadamente, depoimento testemunhal, leitura do medidor, etc; requer ainda, seja a ré condenada ao pagamento da multa por atentado ao exercício da jurisdição.

Nesses Termos.

Pede e Espera Deferimento.

(Local, data e ano).

(Nome e assinatura do advogado).

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DO ___º JUIZADO ESPECIAL CÍVEL E CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL.

 

______________________, brasileira, _____________________, portadora da CIRG de nº _____________ expedida pela SSP/CE, inscrita no CPF /MF sob o nº. ________________, residente na Rua ____________________________________________, nesta urbe, vem, por meio do seu procurador que assina “in fine?, com endereço para receber as intimações de estilo sito à ___________________________, nesta urbe, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com amparo nos art. 5º, inc. V da CF/88, art. 6º, inc. VI e VIII, art. 18 e seguintes da Lei. 8.078/90, art. 186 e art. 927 do CC/2002 c/c art. 300 e art. 497, incisos e §§ do CPC, propor a presente

AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DE MÉRITO

em face de ______________________, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº ___________________, com endereço sito à ________________________________, nesta urbe, pelo procedimento sumaríssimo, o que faz de acordo com os fundamentos de fatos e de direitos a seguir expostos:

1 – DOS FATOS.

1. A autora adquiriu em __/__/__ junto à loja ____________________________. (CNPJ: 04059555/0001-60) um aparelho de telefonia celular de marca _______________, modelo _____ (ESN: ______________/ MSN: _________________) da operadora de telefonia _______________ pelo valor de R$ 499,00 (quatrocentos e noventa e nove reais) sendo dado uma garantia suplementar de 01(um) ano ao aparelho e de 03(três) meses aos acessórios, conforme cópia da nota fiscal em anexo;

2. Ocorre, que no dia ______, o referido aparelho veio a apresentar defeitos – o celular apresentava problemas no microfone e no alto-falante ? o que motivou a autora a procurar a assistência técnica da requerida no dia __/__/___, conforme ordem de serviço em anexo;

3. Ao comparecer à assistência técnica da requerida, a promovente postulou pela troca do aparelho defeituoso por um novo da mesma marca e modelo, sendo que a referida assistência apenas providenciou a troca das peças defeituosas, informando que não poderia fazer a troca do celular em questão;

4. Contudo, apesar de terem sido efetuadas as trocas das peças do aparelho celular em tela, e da assistência técnica ter garantido que não haveria mais falhas com o referido aparelho, o mesmo começou apresentar problemas com o teclado e com a bateria – a bateria não segurava carga e havia o bloqueio involuntário do teclado, este não respondendo aos comandos ? o que motivou a requerente a decidir em levar no dia __/__/__ , pela segunda vez, o mencionado utensílio à assistência técnica da promovida para que fossem providenciados os devidos reparos;

5. Contudo, o infortúnio da demandante não havia acabado, transcorrido um certo período de tempo, o aparelho celular da promovente veio novamente a apresentar problemas com o teclado e com a bateria ? a bateria não segurava carga e havia o bloqueio involuntário do teclado, este não respondendo aos comandos ? o que motivou a requerente a decidir em levar pela terceira vez o mencionado utensílio à referida assistência técnica, o que por sua vez, foi efetuado em __/__/___, sendo insistido pela substituição do aparelho em questão por um novo ou pela devolução dos valores pagos pelo mesmo, o que lhe foi negado novamente;

6. A atitude da promovida, contrariando a Lei consumerista, acarretou à autora enormes constrangimentos e desconfortos, lhe causando estresses e angústia, se sujeitando à situação humilhante e vexatória de quase implorar para receber um aparelho celular em perfeito estado de uso, o que jamais ocorreu;

7. Ademais, a postura ilícita da demandada está na iminência de acarretar enorme dano à autora jpa que

8. Ademais, MM. Julgador, o aparelho celular da demandante dentro do período de garantia de 01 (um) ano foi conduzido por diversas vezes à assistência técnica da demandada sem que tivesse recebido os reparos de forma satisfatória, mostrando o desrespeito da requerida para com a requerente e a desqualificação do modelo do aparelho em tela, o que motiva a promovente em postular o recebimento da quantia paga pelo mesmo ou pelo recebimento de um aparelho de igual valor, porém de modelo diverso;

9. Outrossim, a situação acima narrada demonstra que não se trata de mero aborrecimento causado à demandante, a mesma teve a necessidade de ir até a assistência técnica da requerida por diversas vezes durante o período de 01(um) ano, atrapalhando os seus compromissos, lhe gerando transtornos, angústia, estresse constante e abalo de ordem moral, sendo esta a causa da presente demanda.

2 – DO DIREITO.

2.1 ? DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA.

Prevê o art. 98 do CPC que todos aqueles que necessitarem recorrer à justiça penal, civil, militar ou do trabalho, gozarão dos benefícios da gratuidade, desde que a situação econômica não lhes permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

Ocorre, que a requerente é detentora de escassos recursos financeiros, não podendo arcar com as custas de um eventual Recurso Inominado sem prejuízo do seu sustento ou de sua família.

Diante das circunstâncias, tem-se em anexo a declaração da autora, sob as penas da Lei, quanto ?a inaptidão, provisória e economicamente, de arcar com as despesas necessárias ao desenvolvimento do processo judicial sem prejuízo da suas mantenças ou de sua família?.

PORTANTO, A AUTORA FAZ JUS AO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA, DEVENDO SER ISENTADA DAS CUSTAS PROCESSUAIS E DE PREPARO DE UM EVENTUAL RECURSO INOMINADO.

2.2 – DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

A questão do ônus da prova é de relevante importância, visto que a sua inobservância pode vir a acarretar prejuízos aos que dela se sujeitam, mormente à aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

Levando-se a efeito o disposto no art. 373 do Código de Processo Civil, provas são os elementos através dos quais as partes tentam convencer o Magistrado da veracidade de suas alegações, seja o autor quanto ao fato constitutivo de seu direito, seja o réu, quanto ao fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Lembrando que estas deverão ser indicadas na primeira oportunidade de se falar aos autos, ou seja, petição inicial e contestação.

Oportunamente vejamos as lições de VICENTE GRECO FILHO, com a proficiência que lhe é peculiar, em sua obra Direito Processual Civil Brasileiro, 2º volume, edição 1996, Editora Saraiva que: ?No momento do julgamento, porém, o juiz apreciará toda a prova (e contraprova) produzida e, se ficar na dúvida quanto ao fato constitutivo, em virtude do labor probatório do réu, ou não, o autor perde a demanda e o juiz julga a ação improcedente. O mesmo vale, em face do réu, quanto ao fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do autor?.

Tecidas tais considerações reportemo-nos ao Código de Defesa do Consumidor, que traz uma inovação inserida no inciso VIII, artigo 6º do CDC, onde visa facilitar a defesa do consumidor lesado, com a inversão do ônus da prova, a favor do mesmo; no processo civil só ocorre a inversão, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação, ou quando for ele hipossuficiente, constatando-se a inversão do ?onus probandi?.

Da exegese do artigo vislumbra-se que para a inversão do ônus da prova se faz necessária a verossimilhança da alegação, conforme o entendimento do Juiz, ou a hipossuficiência do autor.

Portanto, são 02 (duas) as situações, presentes no artigo em tela, para a concessão da inversão do ônus da prova, quais sejam: a verossimilhança e(ou) a hipossuficiência.

A verossimilhança é mais que um indício de prova, tem uma aparência de verdade, o que no caso em tela, se constata através das ordens de serviço em anexo.

Por outro lado, a hipossuficiência é a diminuição de capacidade do consumidor, diante da situação de vantagem econômica da empresa fornecedora. O que por sua vez, facilmente se verifica através da análise da cópia da Carteira de Trabalho da requerente (doc. em anexo).

Daí, a relevância da inversão do ônus da prova está em fazer com que o consumidor de boa-fé torne-se mais consciente de seus direitos e o fornecedor mais responsável e garantidor dos bens que põe no comércio.

PORTANTO, HAJA VISTA, A VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES DA REQUERENTE E DA HIPOSSUFICIÊNCIA DA MESMA, ESTA FAZ JUS, NOS TERMOS DO ART. 6º, VIII DA LEI 8.078/90, A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA AO SEU FAVOR.

2.3 ? DA APLICAÇÃO DO ART. 18 DA LEI 8.078/90.

Inegavelmente a relação havida entre os ora litigantes é de consumo, ensejando, portanto, a aplicação das normas consumeristas ao caso em tela.

Como exposto, o aparelho celular adquirido pela autora desde o início apresentou defeitos e, mesmo pagando por tal bem, a autora ficou por diversas vezes privada de utilizar-se do mesmo, do plano de 31 (trinta e um) anos de ligações gratuitas durante o fim de semana a qual é beneficiária e de receber ligações de suas clientes, o que por sua vez, lhe gerou prejuízos.

Como já exposto, a autora, apesar de muito buscar uma solução, não obteve êxito no saneamento do vício apresentado pelo bem comprado, conforme se constata nas ordens de serviço em anexo, nem recebeu um aparelho novo de igual valor, ou mesmo, recebeu os valores pagos pelo referido aparelho, apesar de ter postulado neste sentido.

Prevê o § 1º do art. 18 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor (CDC), in litteris:

?Art.18. Os fornecedores de produtos de consumo, duráveis ou não duráveis, respondem solidariamente pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam, ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.
§ 1º. Não sendo o vício sanado no prazo máximo de 30 (trinta) dias, pode o consumidor exigir, alternativamente, e à sua escolha:
I – a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;
II ? a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
III – o abatimento proporcional do preço.? (g.n.)

Outrossim, o §6º, inc. III do art. 18 do Diploma de Proteção ao Consumidor assim esclarece:

omissis (…)
§ 6° São impróprios ao uso e consumo:
(…)
III – os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.

Portanto, percebe-se, in casu, que o prazo máximo para saneamento de vício, de 30 (trinta) dias, contado desde a detecção do defeito no aparelho se expirou, pois, até o presente momento, não houve a reparação satisfatória dos defeitos.

Urge assinalar, que o referido aparelho foi conduzido por diversas vezes à assistência técnica autorizada da requerida, que apesar de insistir que os defeitos haviam sido sanados, os mesmos voltavam a aparecer no aparelho de propriedade da demandante, a fazendo descrer na qualidade do mesmo. Portanto, diante do fato do aparelho ser totalmente impróprio para o fim que se destina, a requerente não vê outra solução, a não ser, a de postular pela restituição integral e devidamente corrigida da importância paga pelo aparelho celular em tela ou pela entrega de um aparelho celular novo, de igual valor, porém, de modelo diverso, já que aquele é de qualidade duvidosa, conforme estabelece a lei consumerista (art. 18, § 1º, incs. I e II).

Pois, durante o prazo de garantia extralegal de 01 (um) ano, o referido aparelho foi conduzido por várias vezes à assistência técnica da promovida, todavia, os defeitos sempre persistiram. Daí, podendo-se levantar do presente caso apenas 02 (duas) hipóteses: 1) O APARELHO _______, MODELO _______ REALMENTE NÃO TEM A MENOR POSSIBILIDADE DE CONTINUAR NO MERCADO, POIS, O MESMO NÃO CONSEGUE CUMPRIR A FUNÇÃO A QUE SE DESTINA OU, 2) A ASSISTÊNCIA TÉCNICA PRESTADA PELA REQUERIDA É TOTALMENTE DESPREPARADA PARA MANUSEAR O REFERIDO APARELHO.

Vejamos o que o ilustre mestre ZELMO DENARI discorre acerca do tema:

?Embora o art. 18 faça referência introdutória às duas espécies de vícios (qualidade e quantidade), seus parágrafos e incisos disciplinam, exclusivamente, a responsabilidade dos fornecedores pelos vícios de qualidade dos produtos, ou seja, por aqueles vícios capazes de torná-los impróprios, inadequados ao consumo ou lhes diminuir o valor.?
(…)
?A propósito, vejamos quais são as sanções previstas no §!º do aludido dispositivo, para reparação dos vícios de qualidade dos produtos.
Em primeira intenção, o dispositivo concede ao fornecedor a oportunidade de acionar o sistema de garantia do produto e reparar o defeito no prazo de 30 dias.
Não sendo sanado o vício, no prazo legal, o consumidor poderá exigir, à sua escolha, três alternativas:
I ? a substituição do produto por outro da mesma espécie em perfeitas condições de uso;
II ? a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
III ? o abatimento proporcional do preço.
(…)
Quanto à segunda alternativa do consumidor, que determina ?a restituição imediata da quantia paga?, tenha presente que o conceito de imediatismo é relativo e, sendo certo que numa conjuntura inflacionária, essa restituição deve ser corrigida monetariamente, prevalecendo a data-base do efetivo pagamento do produto.?(Código Brasileiro de Desefesa do Consumidor. Comentado Pelos Autores do Anteprojeto, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 2001, p. 186).

SENDO ASSIM, A AUTORA FAZ JUS AO RECEBIMENTO INTEGRAL E DEVIDAMENTE CORRIGIDO DA QUANTIA DE R$ 499,00 (QUATROCENTOS E NOVENTA E NOVE REAIS) PAGA PELO APARELHO CELULAR EM TELA OU O RECEBIMENTO DE UM APARELHO CELULAR NOVO, DE IGUAL VALOR, DE MODELO DIVERSO E EM PERFEITAS CONDIÇÕES DE USO, NOS TERMOS DO ART. 18, § 1º, INC. I E II DA LEI 8.078/90.

OUTROSSIM, DESPREENDE-SE DO ART. 18 DA LEI 8.078/90, QUE INDEPENDENTEMENTE DE SE UTILIZAR DESTE DISPOSITIVO, O USO DE SUAS ALTERNATIVAS NÃO IMPEDE A COBRANÇA DE REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS PELO FORNECEDOR.

2.4 – DOS DANOS MORAIS.

A moral é reconhecida como bem jurídico, recebendo dos mais diversos diplomas legais a devida proteção, inclusive, estando amparada pelo art. 5º, inc. V da Carta Magna/88:

?Art. 5º (omissis):
V ? é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;?

Outrossim, o art. 186 e art. 927 do Código Civil de 2002 assim estabelecem:

?Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.?
?Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.?

Finalmente, o Código de Defesa do Consumidor, no seu art. 6º também protege a integridade moral dos consumidores:

?Art. 6º – São direitos básicos do consumidor:
(…)
VI ? a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;?

Ocorre que o dano moral, como sabido, deriva de uma dor íntima, uma comoção interna, um constrangimento gerado naquele que o sofreu e que repercutiria de igual forma em uma outra pessoa nas mesmas circunstâncias. Esse é o caso em tela, onde a demandante viu-se submetida a uma situação de estresse constante, indignação e constrangimento, que apesar de ter levado o aparelho celular por diversas vezes à assistência técnica da promovida, o mesmo jamais recebeu os reparos satisfatórios como lhe era devido, pois, tão logo decorrido certo prazo de tempo, o referido aparelho voltava a apresentar os mesmos defeitos, mostrando assim, um desrespeito para com a autora como consumidora e como pessoa e que, ainda, lhe gerou prejuízos, já que a mesma por várias vezes se viu impossibilitada de obter contato com as suas clientes e, consequentemente, de efetuar as suas vendas.

A requerida ao arrepio da Lei, ao invés de acatar o pedido da requerente para devolver os valores pagos pelo aparelho celular, optou por correr o risco de colocar a promovente nesta situação de infortúnio e de constrangimento, levando esta a passar por um verdadeiro martírio para conseguir um aparelho celular que realmente funcionasse sem qualquer defeito, o que até o presente momento não ocorreu.

Vejamos o que ensina o Mestre SÍLVIO DE SALVO VENOSA em sua obra sobre responsabilidade civil:

?Os danos projetados nos consumidores, decorrentes da atividade do fornecedor de produtos e serviços, devem ser cabalmente indenizados. No nosso sistema foi adotada a responsabilidade objetiva no campo do consumidor, sem que haja limites para a indenização. Ao contrário do que ocorre em outros setores, no campo da indenização aos consumidores não existe limitação tarifada.? (Sílvio Salvo Venosa, Direito Civil. Responsabilidade Civil, São Paulo, Ed. Atlas, 2004, p. 206).

Sendo assim, é de se ressaltar a angústia e a situação de estresse prolongado a que a autora foi submetida, pois, desde o dia __/__/__ a mesma se empenha em receber da promovida um aparelho celular em perfeito estado de uso, o que nunca ocorreu.

Cumpre-me o dever de enfatizar a atitude ilícita da requerida, pois, apesar das inúmeras tentativas que a autora fez junto à assistência técnica da demandada, a mesma nunca providenciou a reparação do seu aparelho celular de forma satisfatória, fazendo com que a promovente passasse pelo dissabor de não poder desfrutar de um aparelho celular em perfeito estado de uso e fazendo com que esta quase implorasse em receber um novo aparelho ou seu dinheiro de volta, o que sempre lhe foi negado.

Daí, o dano moral está configurado. Pois, o fato da autora ter sido submetida a uma situação de constrangimento e de desrespeito que perdurou por todo o ano de 2004, configura sem sombra de dúvidas em abalo a ordem psíquica e moral da promovente.

Sendo assim, demonstrados o dano e a culpa do agente, evidente se mostra o nexo causal. Como visto, derivou-se da conduta ilícita da ré os constrangimentos e vexações causados à autora, sendo evidente o liame lógico entre um e outro.

Vejamos a jurisprudência pátria acerca de casos semelhantes:

CONSUMIDOR ? RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR ? VÍCIO DE QUALIDADE ? DANOS MATERIAIS E MORAIS CARACTERIZADOS ? 1. Pela sistemática do CDC a responsabilidade pelo fato do produto ou serviço, como oriunda do vício do produto ou serviço, é de natureza objetiva, prescindindo do elemento culpa para que haja o dever do fornecedor de indenizar. 2. Se o consumidor, adquirente do automóvel, sofreu o dano e nenhuma responsabilidade sua pelo evento danoso restou comprovada, cumpre ao fornecedor arcar com a devida reparação. 3. O aborrecimento decorrente do fornecimento de produto viciado constitui motivo suficiente para ensejar a indenização por danos morais. 4. Apelação cível da ré não-provida. Recurso adesivo do autor provido. Por maioria. (TJDF ? APC 20020110263185 ? DF ? 2ª T.Cív. ? Relª Desª Carmelita Brasil ? DJU 26.02.2004 ? p. 49)(g.n.)
…………………………………………………………………………………

DIREITO DO CONSUMIDOR ? RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA ? VÍCIO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO ? RESPONSABILIDADE IN RE IPSA ? SUJEIÇÃO PASSIVA ? FABRICANTE DO PRODUTO E A PRESTADORA DO SERVIÇO ? SOLIDARIEDADE ? ARTIGO 25, PARS. 1º E 2º DO CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR ? Vício oculto do produto. Prova documental. Excludente de responsabilidade civil. Ônus da prova: fornecedores. Dano moral. Configuração. 1. A relação jurídica de direito material entre as partes é de consumo e, portanto, irrecusável a incidência ao caso do Código de Proteção e Defesa do Consumidor. 2. Ação que tem por fundamento o artigo 18, par. 1º, II, da Lei nº 8078/90. A responsabilidade civil por vício do produto ou do serviço nenhuma relação guarda com a responsabilidade civil pelo fato do produto ou do serviço, já que se ocupa somente da existência dos vícios inerentes ao produto ou ao serviço. A responsabilidade está in re ipsa e seu fundamento é diverso daquele que enucleia a responsabilidade por danos. 3. Respondem objetiva e solidariamente os fornecedores de produtos ou de serviços pelos vícios a eles inerentes. O par. 1º reafirma a solidariedade de todos aqueles que, de qualquer modo, concorreram para a causação do dano. Trata-se de solidariedade pura e simples, que não comporta o benefício de ordem. 4. Comprovada documentalmente a existência do vício, na sistemática da legislação consumeira, só se exime de responsabilidade o fornecedor se provre que o defeito não existe ou, se existente, causado por fato exclusivo da vítima ou de terceiro. Ônus da prova que compete ao fornecedor. 5. Dano moral configurado. Caráter preventivo-pedagógico da indenização. 6. Sentença totalmente reformada. Recurso provido. (IRP) (TJRJ ? AC 21276/2001 ? (2001.001.21276) ? 3ª C.Cív. ? Rel. Juiz Subst. Werson Rego ? J. 13.12.2001)

Ademais, vejamos o acórdão de nº192966 proferido pela Egrégia Turma Recursal do Distrito Federal sobre caso idêntico:

Classe do Processo: APELAÇÃO CÍVEL DO JUIZADO ESPECIAL 20030110358644ACJDF
Registro do Acórdão Número: 192966
Data do Julgamento: 13/04/2004
Órgão Julgador: Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do D.F.
Relator: LEILA CRISTINA GARBIN ARLANCH
Publicado no DJU: 07/06/2004 Pág.:77
(até 31/12/93 na Seção 2, a partir de 01/01/1994 na Seção 3)
Ementa
CIVIL. COMPRA DE PRODUTO COM DEFEITO. SUCESSIVAS TROCAS. DANO MORAL. OBRIGAÇÃO DE REPARAR. 1 ? A DEMORA EM SE RESOLVER O DEFEITO VERIFICADO NO APARELHO CELULAR DO APELADO, FAZENDO COM QUE O MESMO FOSSE, POR VÁRIAS VEZES, ATÉ A LOJA DA ASSISTÊNCIA TÉCNICA AUTORIZADA PELA APELANTE, NUMA VERDADEIRA PERIGRINAÇÃO EM BUSCA DO SEU DIREITO, CARACTERIZA DANO MORAL PASSÍVEL DE REPARAÇÃO EM PECÚNIA. 2 ? RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
Decisão
NEGAR PROVIMENTO. UNÂNIME.

SENDO ASSIM, APÓS TODO O EXPOSTO, CONSTATA-SE QUE A AUTORA FAZ JUS AO RECEBIMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

2.5 ? DO ?QUANTUM? INDENIZATÓRIO.

No que concerne ao quantum indenizatório, forma-se o entendimento jurisprudencial, mormente em sede de dano moral, no sentido de que a indenização pecuniária não tem apenas cunho de reparação do prejuízo, mas também caráter punitivo ou sancionatório, pedagógico, preventivo e repressor: a indenização não apenas repara o dano, repondo o patrimônio abalado, mas também atua como forma educativa ou pedagógica para o ofensor e a sociedade e intimidativa para evitar perdas e danos futuros.

Tal entendimento, inclusive, é defendido pelo ilustre doutrinador SÍLVIO SALVO VENOSA, senão vejamos:

?Do ponto de vista estrito, o dano imaterial, isto é, não patrimonial, é irreparável, insusceptível de avaliação pecuniária porque é incomensurável. A condenação em dinheiro é mero lenitivo para a dor, sendo mais uma satisfação do que uma reparação (Cavalieri Filho, 2000:75). Existe também cunho punitivo marcante nessa modalidade de indenização, mas que não constitui ainda, entre nós, o aspecto mais importante da indenização, embora seja altamente relevante. Nesse sentido, o Projeto de Lei nº 6.960/2002 acrescenta o art. 944 do presente código que ?a reparação do dano moral deve constituir-se em compensação ao lesado e adequado desestímulo ao lesante?. Como afirmamos, se o julgador estiver aferrolhado a um limite indenizatório, a reparação poderá não cumprir essa finalidade reconhecida pelo próprio legislador.? (Sílvio Salvo Venosa, Direito Civil. Responsabilidade Civil, São Paulo, Ed. Atlas, 2004, p. 41).

E o ilustre mestre diz mais:

?Dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima.?

(…)

?Por tais razões, dada a amplitude do espectro casuístico e o relativo noviciado da matéria nos tribunais, os exemplos da jurisprudência variam da mesquinhez à prodigalidade. Nem sempre o valor fixado na sentença revelará a justa recompensa ou o justo lenitivo para a dor ou para a perda psíquica. Por vezes, danos ínfimos são recompesados exageradamente ou vice-versa. A jurisprudência é rica de exemplos, nos quais ora o valor do dano moral guarda uma relatividade com o interesse em jogo, ora não guarda qualquer relação. Na verdade, a reparação do dano moral deve guiar-se especialmente pela índole dos sofrimentos ou mal-estar de quem os padece, não estando sujeita a padrões predeterminados ou matemáticos.?(Sílvio Salvo Venosa, Direito Civil. Responsabilidade Civil, São Paulo, Ed. Atlas, 2004, p. 39/40).

Daí, o valor da condenação deve ter por finalidade dissuadir o réu infrator de reincidir em sua conduta, consoante tem decidido a jurisprudência pátria:

Classe do Processo : APELAÇÃO CÍVEL NO JUIZADO ESPECIAL 20020110581572ACJ DF
Registro do Acordão Número : 191685
Data de Julgamento : 12/08/2003
Órgão Julgador : Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do D.F.
Relator : SOUZA E AVILA
Publicação no DJU: 24/05/2004 Pág. : 53
(até 31/12/1993 na Seção 2, a partir de 01/01/1994 na Seção 3)
Ementa
CIVIL. CDC. DANOS MORAIS COMPROVADOS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. INDENIZAÇÃO DEVIDA. VALOR FIXADO DENTRO DOS PARÂMETROS DETERMINADOS PELA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA, A SABER: COMPENSAÇÃO E PREVENÇÃO.I – RESTANDO PATENTES OS DANOS MORAIS SOFRIDOS E O NEXO CAUSAL ENTRE A LESÃO E A CONDUTA NEGLIGENTE DA INSTITUIÇÃO PRESTADORA DE SERVIÇOS, ESTA TEM RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA NA REPARAÇÃO DOS MESMOS, CONFORME DETERMINA A LEI N.º 8.078/90 (CDC).II – CORRETA É A FIXAÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS QUE LEVA EM CONTA OS PARÂMETROS ASSENTADOS PELA DOUTRINA E PELA JURISPRUDÊNCIA, MORMENTE OS QUE DIZEM RESPEITO À COMPENSAÇÃO PELA DOR SOFRIDA E À PREVENÇÃO, ESTE COM CARÁTER EDUCATIVO A FIM DE QUE EVITAR A REPETIÇÃO DO EVENTO DANOSO. III – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
Decisão
NEGAR PROVIMENTO. UNÂNIME.(g.n.)
…………………………………………………………………………………

Classe do Processo : APELAÇÃO CÍVEL NO JUIZADO ESPECIAL 20040110053689ACJ DF
Registro do Acordão Número : 197708
Data de Julgamento : 18/08/2004
Órgão Julgador : Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do D.F.
Relator : ALFEU MACHADO
Publicação no DJU: 30/08/2004 Pág. : 41
(até 31/12/1993 na Seção 2, a partir de 01/01/1994 na Seção 3)
Ementa
CIVIL. CONSUMIDOR. DANOS MORAIS. INCLUSÃO INDEVIDA DO NOME NO SERASA. QUANTUM ARBITRADO CORRETAMENTE. SENTENÇA MANTIDA. 1-PARA A FIXAÇÃO DO DANO MORAL DEVE-SE LEVAR EM CONSIDERAÇÃO OS SEGUINTES FATORES: A RESPONSABILIDADE DO OFENSOR, A SITUAÇÃO PATRIMONIAL DAS PARTES, A INTENSIDADE DA CULPA DO RÉU, A GRAVIDADE E REPERCUSSÃO DA OFENSA; ALÉM DE ATENDER AO CARÁTER PEDAGÓGICO PREVENTIVO E EDUCATIVO DA INDENIZAÇÃO, NÃO GERANDO ASSIM ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. 2- NÃO HÁ DE SE FALAR EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS QUANDO NÃO EXISTE ADVOGADO EM DEFESA DA PARTE EX ADVERSA. 3- SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. UNÂNIME.
Decisão
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, SENTENÇA MANTIDA, POR UNANIMIDADE.(g.n.)

PORTANTO, DIANTE DO CARÁTER DISCIPLINAR E DESESTIMULADOR DA INDENIZAÇÃO, DO PODERIO ECONÔMICO DA PROMOVIDA, DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO EVENTO E DA GRAVIDADE DO DANO CAUSADO À AUTORA, MOSTRA-SE JUSTO E RAZOÁVEL A FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO NO VALOR DE R$ 7.000,00 (SETE MIL REAIS).

2.6 – DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA.

Inicialmente, cumpre-me o dever de enfatizar que é perfeitamente cabível a antecipação dos efeitos da tutela de mérito em sede dos Juizados Especiais. Senão, vejamos o que diz a Desembargadora do TRF da 3ª Região e ex-coordenadora dos Juizados Federais de São Paulo e Mato Grosso do Sul, MARISA FERREIRA DOS SANTOS em sua obra acerca dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais:

?Os princípios norteadores da Lei 9.099/95 (art. 2º), somando à previsão de ampla liberdade do juiz na apreciação das questões que lhe são submetidas (art. 6º), autorizam concluirmos pelo cabimento da tutela antecipada, genérica (art. 273 do CPC) e específica (art. 461, §3º, do CPC), e também das liminares cautelares no Sistema dos Juizados Especiais. Esta, aliás, é a conclusão unânime do I Encontro de Juízes e Juizados Especiais da Capital e da Grande São Paulo, cujo Enunciado 19 estabelece que ?é cabível a antecipação de tutela nos processos que tramitam no Juizado Especial Cível?.

Nesse sentido:

?São cabíveis a tutela acautelatória e a antecipatória em sede dos Juizados Especiais Cíveis, em caráter incidental? (II Encontro Nacional dos Coordenadores de Juizados Especiais, Cuiabá, dezembro de 1997, Conclusão 8).

?É compatível com o rito estabelecido pela Lei n. 9.099/95 a tutela antecipada a que alude o art. 173 do CPC? (Enunciado 6 da 1ª Reunião realizada com os Juízes de Varas Cíveis e dos Juizados Especiais do Rio de Janeiro, dezembro de 1995).? (Marisa Ferreira Dos Santos, Sinopses Jurídicas. Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Federais e Estaduais. São Paulo, Ed. Saraiva, 2004, p. 99).

O uso da tutela cautelar com o fim satisfativo, ou como técnica de antecipação da tutela de conhecimento, aliado ao problema, que se verificava com muita frequência na prática forense, da desnecessária duplicação de procedimentos para a tutela do direito material e da impossibilidade da realização de parcela do direito evidenciado no curso do processo, levou o legislador brasileiro a introduzir no Código de Processo Civil a norma que hoje consta no art. 300, in verbis:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (g.n.)

Sendo assim, para a concessão da tutela antecipatória em caso de fundado receio de dano se faz necessário o preenchimento de 02 (dois) pressupostos básicos: 1) alegação verossímil e 2) fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Ocorre que a documentação acostada e a situação trazida a juízo são hábeis a satisfazer ambos os requisitos. Senão, vejamos:

Primeiro, a prova inequívoca e verossimilhança das alegações:

O juiz deve convencer-se da certeza da pretensão do autor para conceder a tutela. Este parece ser o sentido da expressão verossimilhança da alegação, que importa em o juiz acreditar que a alegação da parte é verdadeira para deferir a tutela. A verossimilhança envolve a probabilidade de a situação narrada na petição inicial ser verdadeira. Seria uma forma de fumaça do bom direito (fumus boni iuris).

Por prova inequívoca deve-se entender, de preferência, a prova documental ou inconteste dos fatos alegados na inicial, de que não paire qualquer dúvida.

SATISFAZ O REQUISITO DA ?PROVA INEQUÍVOCA E VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES?, NO PRESENTE CASO, A JUNTADA DAS ORDENS DE SERVIÇO EMITIDAS PELA PROMOVIDA (DOC. EM ANEXO), APTAS A DEMONSTRAR QUE A REQUERIDA NÃO EFETUOU OS REPAROS NO APARELHO CELULAR DA PROMOVENTE DE FORMA SATISFATÓRIA E DE QUE ATÉ O PRESENTE MOMENTO CONTINUA DA POSSE DO REFERIDO UTENSÍLIO.

De segundo, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação que a promovente está na iminência de sofrer, pois, o aparelho em tela está na posse da promovida desde __/___/___ conforme demonstra a ordem de serviço em anexo, o que põe em risco a renda mensal da requerente, já que o referido aparelho é fundamental para que a mesma possa entrar em contato com as suas clientes e, por conseguinte, efetuar as suas vendas;

Em última análise, é correto dizer que a técnica antecipatória visa apenas a distribuir o ônus do processo. É preciso que os operadores do direito compreendam a importância do novo instituto e o usem de forma adequada. Não há motivos para timidez no seu uso, pois o remédio surgiu para eliminar um mal que já está instalado, uma vez, que o tempo do processo sempre prejudicou o autor que tem razão. É necessário que o juiz compreenda que não pode haver efetividade sem riscos. A tutela antecipatória permite perceber que não é só a ação (o agir, a antecipação) que pode causar prejuízo, mas também a omissão. O juiz que se omite é tão nocivo quanto o juiz que julga mal. Prudência e equilíbrio não se confundem com medo, e a lentidão da justiça exige que o juiz deixe de lado o comodismo do antigo procedimento ordinário ? no qual alguns imaginam que ele não erra ? para assumir as responsabilidades de um novo juiz, de um juiz que trata dos ?novos direitos? e que também tem que entender ? para cumprir sua função sem deixar de lado sua responsabilidade social ? que as novas situações carentes de tutela não podem, em casos não raros, suportar o mesmo tempo que era gasto para a realização dos direitos de sessenta anos atrás, época em que foi publicada a célebre obra de CALAMANDREI, sistematizando as providências cautelares.? (Luiz Guilherme Marinoni, Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2004, p. 234).

Na verdade, o instituto da tutela antecipatória desempenha papel fundamental no equacionamento e solução de grande parte dos problemas que hoje preocupam não só o Poder Judiciário, mas, sobretudo o seu destinatário: o jurisdicionado.

Outrossim, acerca da concessão da Tutela Antecipada sem a oitiva da parte contrária (inaudita altera pars), o preclaríssimo mestre LUIZ GUILHERME MARINONI assim ensina:

?A tutela antecipatória baseada em ?fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação? pode ser deferida em vários momentos, como por exemplo, antes da ouvida do réu.

A necessidade da ouvida do réu poderá comprometer, em alguns casos, a efetividade da própria tutela urgente. A tutela urgente poderá ser concedida antes da ouvida do réu quando o caso concreto a exigir, isto é, quando o tempo necessário à ouvida do réu puder comprometer a efetividade do direito afirmado e demonstrado como provável.?(Luiz Guilherme Marinoni, Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2004, p. 256).

OCORRE, ILUSTRE JULGADOR(A), QUE A CONCESSÃO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DE FORMA ?INAUDITA ALTERA PARS? SE MOSTRA IMPRESCINDÍVEL PARA A AUTORA, JÁ QUE DIANTE DO PROCEDIMENTO SUMÁRIO, A PARTE DEMANDADA APENAS SE MANIFESTARÁ EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO, O QUE EM VIRTUDE DAS PAUTAS SOBRECARREGADAS DOS JUIZADOS PODE DEMORAR DEMASIADAMENTE, O QUE, COMO DITO ANTERIORMENTE, GERARIA DANO IRREPARÁVEL À REQUERENTE, PARTE MAIS FRÁGIL DESTA RELAÇÃO PROCESSUAL.

PORTANTO, DIANTE DA PRESENÇA DOS REQUISITOS E A FINALIDADE DE SE EVITAR DANO IRREPARÁVEL À DEMANDANTE, A MESMA FAZ JUS A CONCESSÃO DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA DE MÉRITO OBRIGANDO A PROMOVIDA A DEVOLVER A QUANTIA DE R$ 499,00 (QUATROCENTOS E NOVENTA E NOVE REAIS) DEVIDAMENTE CORRIGIDA E REFERENTE AO VALOR PAGO PELO APARELHO CELULAR EM TELA, OU ENTÃO, QUE SEJA COMPELIDA A ENTREGAR UM APARELHO CELULAR NOVO, DE MODELO DIVERSO E DE IGUAL VALOR AO APARELHO EM QUESTÃO SOB PENA DE MULTA DIÁRIA DE R$ 100 (CEM REAIS) A SER ARBITRADA POR ESTE NOBRE JULGADOR(A).

3 – DO PEDIDO.

Diante de todo o exposto, requer a autora que Vossa Excelência digne-se de:

a) Conceder os benefícios da gratuidade judiciária com base no art. 98 do CPC, em razão da autora tratar-se de pessoa hipossuficiente, não tendo meios de custear as despesas processuais e de arcar com um preparo de um eventual Recurso Inominado sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família;

b) Conceder, nos termos do art. 6º, inc. VIII do CDC, a inversão do ônus da prova em favor da demandante;

c) Determinar a citação da promovida no endereço inicialmente indicado para, querendo, apresentar a defesa que tiver, bem como comparecer às audiências designadas por esse juízo, sob pena de revelia;

d) Conceder na conformidade do art. 18 e incisos da Lei 8.078/90, do art. 300 c/c o art. 497 e incisos do CPC, a Tutela Antecipada de forma ?initio littis? e ?inaudita altera pars?, para os fins de a requerida ser obrigada a devolver a quantia de R$ 499,00 (QUATROCENTOS E NOVENTA E NOVE REAIS) devidamente corrigida e referente ao valor pago pelo aparelho celular em tela, ou então, que seja compelida a entregar um aparelho celular novo, de modelo diverso e de igual valor ao aparelho em questão, sob pena de multa diária de R$ 100 (cem reais) a ser arbitrada por este Nobre Julgador(a);

e) Ao final, JULGAR PROCEDENTE A PRESENTE DEMANDA E ACOLHER OS PEDIDOS para:

e.1) Confirmar a antecipação dos efeitos da tutela pretendida, nos termos do art. 18 e incisos da Lei 8.078/90, PARA QUE A REQUERIDA SEJA OBRIGADA A DEVOLVER A QUANTIA DE R$ 499,00 (QUATROCENTOS E NOVENTA E NOVE REAIS) DEVIDAMENTE CORRIGIDA E REFERENTE AO VALOR PAGO PELO APARELHO CELULAR EM TELA, OU ENTÃO, QUE SEJA COMPELIDA A ENTREGAR UM APARELHO CELULAR NOVO, DE MODELO DIVERSO E DE IGUAL VALOR AO APARELHO EM QUESTÃO;

e.2) CONDENAR A DEMANDADA, nos termos dos art. 5º, inc. V da CF/88 c/c art. 186 e art. 927 do CC/2002 e art. 6º, inc. VI da Lei. 8.078/90 A PAGAR À AUTORA A QUANTIA JUSTA E RAZOÁVEL DE R$ 7.000,00 (SETE MIL REAIS) A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

4 ? DOS MEIOS DE PROVA.

A autora protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, inclusive prova testemunhal, depoimento pessoal da representante da demandada sob pena de confissão, juntada ulterior de documentos e tudo mais que se fizer necessário para a perfeita resolução da lide, o que fica, desde logo, requerido.

5 ? DO VALOR DA CAUSA.

Dá-se à causa, nos termos do art. 259, inc. II do CPC, o valor de R$ 7.499,00 (sete mil, quatrocentos e noventa e nove reais).

Nesses Termos.

Pede e Espera Deferimento.

(Local, data e ano).

(Nome e assinatura do advogado).

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE _________________ ? SP.

 

____________________________________, ___________, _____________, portadora do RG sob o nº __________, e CPF/MF sob o nº _______________, residente e domiciliada na Avenida ______________, nº ______, bairro ____________, _________ ? SP, CEP: ____________, por sua procuradora adiante assinada (instrumento de procuração em anexo), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente

AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO

em face de _____(Banco)______, instituição financeira sob a forma de Empresa Pública, dotada de personalidade jurídica de direito privado, com endereço na cidade de _____________- SP, à Rua _______________, nº _____, centro, pelos motivos fáticos e de direito que passa a expor:

I ? DOS FATOS

1 ? A Autora possui um contrato de financiamento de imóvel na instituição financeira ré, desde 03 de setembro de 1992, em nome de seu ex-marido, no qual a mesma reside atualmente (doc. 01).

2 ? Todos os meses, a Autora se dirige à agência-ré ____________ ? SP, para efetuar o pagamento do financiamento acima mencionado, conforme demonstra alguns comprovantes juntados (docs. 02, 03 e 04).

3 ? Ocorre que, surpreendentemente, no dia 10 do mês de maio do corrente ano, a Autora não conseguiu realizar o pagamento na referida agência, em virtude da não permissão de sua entrada e exacerbado constrangimento que lhe fora causado por parte do segurança da portaria, cujo nome a Autora somente tem conhecimento por ?Trindade?.

4 ? Na primeira vez que tentou adentrar, a porta ?apitou? e travou, o que levou o segurança a tomar as providências cabíveis, tais como revistar sua bolsa e pedir para que a esvaziasse e deixasse seus pertences num compartimento destinado para tais ocorrências.

A Autora seguiu as orientações do segurança, novamente tentou passar pela porta, mas o fato se repetiu. A porta ?apitava? e travava.

Numa terceira tentativa, a Autora já sem sua bolsa (estava esta no compartimento), a porta continuava ?apitando? e travando, impedindo assim sua entrada.

A Autora, aflita ao tentar entrar na agência apenas para pagar seu financiamento, como o faz todos os meses, chegou até a levantar a blusa na metade do abdômen  para demonstrar que não portava nenhuma arma ou espécie de metal e, mesmo assim não fora permitida sua entrada.

Insta salientar que a Autora estava na companhia de sua vizinha que, entrou na agência, comunicou o fato ao gerente e este tratou o assunto com descaso. O outro segurança, percebendo a situação em que a Autora se encontrava, ofereceu-se para ir pegar o boleto de pagamento para que ela cumprisse sua obrigação em casa lotérica, o que a mesma foi obrigada a fazer (doc. 05).

5 ? Todo o fato narrado perdurou por cerca de 30 minutos, tendo a Autora a impressão de que se tratava de uma ?brincadeira? por parte do segurança, já que ele mantinha em suas mãos um ?controle preto? que o permite liberar a porta na ocorrência de tais fatos.

6 ? Ora Excelência, a Autora possui 48 anos de idade, é mãe de dois filhos, pessoa honesta e digna que paga suas contas em dia (como tentava fazer) e que nunca se viu envolvida em tal constrangimento e vergonha – já que todas as pessoas que por ali passavam, paravam para olhar o que estava acontecendo – principalmente porque iria apenas pagar uma conta, como vem fazendo desde 1992, quando adquiriu seu imóvel financiado pela instituição financeira Requerida.

O abalo e o trauma sofrido pela Autora são incalculáveis, mas fundamentam indenização merecida uma vez que,

…? a materialidade do dano moral decorre do desrespeito ao patrimônio moral do ofendido, independentemente de estar expresso em normas constitucionais ou infraconstitucionais ou de apenas decorrer dos princípios gerais do direito.?(grifo nosso). (RANDS, Maurício. Aula Proferida no Curso de Mestrado em Direito do Centro de Ensino Unificado do Maranhão. São Luís, 09 de agosto de 1998.)

O dano moral está claramente evidenciado, uma vez que além da vergonha e constrangimento de uma pessoa digna e honesta ser impedida de entrar no banco, e mais, não só impedida mas submetida a situação vexatória como se assaltante fosse, situação que nunca lhe havia ocorrido. Diante dos fatos, a autora se viu obrigada ir a uma casa lotérica para satisfazer o encargo pactuado junto a Instituição Financeira Requerida.

Com efeito, dano moral puro é aquele que se esgota na lesão à personalidade. É o caso, por exemplo, do uso da imagem de alguém, expondo-a ao ridículo.

Informa ainda que, no mesmo dia, registrou queixa ao Procon sobre o fato (doc. 06).

II ? DO CONSTRANGIMENTO AO CONSUMIDOR

Com o advento da lei nº 8.078/90, foi assegurado ao consumidor como direito básico a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais.

As agências bancárias via de regra possuem um mecanismo de segurança, que a cada dia expõe o consumidor a uma condição vexatória. É a denominada porta giratória bancária, no qual o consumidor é submetido a constrangimento em público, sendo obrigado a curvar-se perante um agente ou funcionário, que desconfia da aparência ou da raça do consumidor, obrigando este a exibir seus pertences pessoais, sob pena de não permitir a entrada na agência bancária.

O fato curioso é que este mecanismo não inibe ou mesmo evita os inúmeros roubos nos estabelecimentos bancários, demonstrando assim a ineficiência do sistema.

A jurisprudência tem firmado o entendimento no sentido de condenar os bancos a indenizar por procedimentos vexatórios, sem prejuízo dos danos patrimoniais.

No mesmo sentido o Juízo da 13ª Vara Cível da Comarca da Capital de São Paulo, condenou o banco pelo constrangimento que ocasionou no consumidor, traduzindo o r. ?decisum in verbis?:

?Essa conduta dos vigilantes, a partir do travamento da porta, realça a falta de diligência com que agiram e passou a ser coercitiva por não se ignorar que conduta diversa do cliente, ali retido, e passaria aos olhos deles, ainda como suspeita e com direito e reações não esperadas?.

Conclui a r. sentença:

“logo, indiscutível que impuseram ao autor situação vexatória, em efetivo constrangimento, ferindo-o em valores de personalidade. Esta publicidade posta aos olhos dos circunstantes, naturalmente fere a alma, mostra-se dolorosa e prostra qualquer pessoa em face da impotência de contornar a situação?.

Necessário se faz reconhecer que o serviço ofertado ao consumidor possui vício de qualidade, na medida que expõe o consumidor a situação de vexame, constrangendo em razão da prática abusiva.

Prescreve o art. 6º, VI do codex citado:

“Art. 6º – São direitos básicos do consumidor:

?Omissis?…

VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

Verifica-se assim, que o Código do Consumidor garantiu como direito básico do consumidor não só a reparação por danos morais e patrimoniais mas também, a efetiva reparação do dano.

Em igual sentido prescreve o artigo 20, § 2º do codex citado o que é serviço impróprio, destacando a norma consumerista:

Artigo 20 ? O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

?Omissis? – ……

§ 2º – São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam às normas regulamentares de prestabilidade.

É cediço que as práticas abusivas constantes no CDC não são ?numerus clausus?, consistindo num elenco exemplificativo de prática comerciais abusivas, cabendo ao intérprete verificar o desequilíbrio, a manifesta vantagem excessiva e a ofensa a boa-fé como fonte para declaração da abusividade, sendo indispensável cotejar com a teoria da lesão buscando assim a decretação da abusividade na relação de consumo.

Verificamos que no caso da porta giratória, o consumidor possui um significativo desequilíbrio, pois não pode afrontar o agente de segurança da porta giratória que inclusive encontra-se armado. Por outro lado há manifesta vantagem para o banco que, sob o argumento de proteção ao patrimônio do correntista, infama a imagem do consumidor, provocando constrangimento em público.

O banco deve possuir mecanismo eficaz de segurança que não exponha o consumidor a acanhamento, buscando assim a qualidade do serviço.

Acrescente-se ainda, que o consumidor possui boa-fé objetiva, quem deverá fazer a prova de que o consumidor está de má-fé é o fornecedor. E por fim, ocorrido o constrangimento para o consumidor, restou demonstrado o dano moral.

O artigo 39 do CDC estabelece:

Art. 39 ? É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços:

IV ? prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;

V ? exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;

Destarte, constranger o consumidor através da porta giratória é prática abusiva.

III ? A RESPONSABILIDADE CIVIL DO FORNECEDOR DO SERVIÇO BANCÁRIO

É notório que no âmbito da relação de consumo, vigora a responsabilidade civil objetiva, prevista expressamente no Código de Defesa do Consumidor envolvendo o fornecedor de produtos/serviços.

Na forma que dispõe a norma consumerista, o fornecedor é responsável pelo fato (art. 12/14 do CDC) e pelo vício do produto ou serviço (art. 18/20 do CDC), envolvendo um acidente de consumo por defeito ou mesmo por vício de qualidade/quantidade. Destarte, o fornecedor responde pelos danos causados aos consumidores de forma objetiva.

Como consequência da adoção da responsabilidade civil objetiva do fornecedor, decorre o dever de indenizar, assegurado na hipótese de obrigação de fazer a tutela específica, na forma do art. 84 do CDC.

Registre-se, que em matéria de responsabilidade civil por dano provocado ao consumidor numa relação de consumo, o fornecedor responde independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos ou vícios decorrentes do produto/serviço.

Por fim, vale consignar que o fornecedor do serviço bancário responde solidariamente pelos atos de seus prepostos conforme estabelece o artigo 34 do CDC.

IV ? DO DIREITO DO CONSUMIDOR DE NÃO SOFRER CONSTRANGIMENTO

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, assegura ao cidadão direitos iguais, sem distinção de qualquer natureza, possuindo o fornecedor do serviço bancário a obrigação de respeito e urbanidade à todos os cidadãos, garantindo ainda o artigo 3º, IV da CF o dever de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Consequentemente, se o fornecedor bancário pratica o constrangimento do consumidor, deve o mesmo ser responsabilizado pelo ilícito praticado, respondendo pelos atos de seus agentes/prepostos pelo dano moral em razão do dano irreparável ao consumidor que ?mostra-se dolorosa e prostra qualquer pessoa em face da impotência de contornar a situação?.

Desarrazoado submeter o consumidor a vexame sob o argumento da necessidade da segurança bancária. Não se justifica mais a utilização de meios arcaicos e ?métodos de revistas?, sendo certo que os bancos devem investir em busca de equipamentos modernos, adequados para a segurança dos consumidores e não minimizar a imagem do consumidor.

Não se questiona a ação preventiva de segurança, necessária em razão dos inúmeros roubos ocorridos em agências bancárias. Todavia, não se pode sacrificar o direito a dignidade em decorrência da falta de qualidade ou mesmo de competência dos bancos ou seus prepostos que tratam o consumidor com total descaso, antecipando uma imagem de marginal ao consumidor.

?Ex Positis? REQUER:

1 – A citação da Requerida, antes qualificado, através de seu representante legal, para, querendo, contestar a presente ação no prazo legal, sob pena de revelia e confissão;

2 ? A procedência da ação, com a condenação da Instituição Financeira Requerida a indenizar a Autora pelos danos morais no valor de 40 (quarenta) salários mínimos;

3 ? A condenação da ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios;

4 ? O deferimento dos benefícios da Justiça Gratuita, nos termos do artigo 5º da Constituição Federal e do art. 98 do CPC, por ser a Autora pessoa pobre na acepção jurídica do termo (doc. 07);

Requer, ainda, provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, oitiva da testemunha abaixo arrolada, prova pericial, etc.

Testemunha:

_______________________________

Dá a causa o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

Nesses Termos.

Pede e Espera Deferimento.

(Local, data e ano).

(Nome e assinatura do advogado).

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL, DA CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA DE ___________ (___):

 

Fulano de tal, brasileiro, casado, músico desempregado, portador da Carteira de Identidade nº ………….; e CPF nº ………..residente e domiciliado na ………………………………vem, mui respeitosamente ante a honrada presença de Vossa Excelência, via seu advogado abaixo assinado, com fulcro na legislação em vigor, propor a presente

AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS

contra a empresa telefônica …………………………, estabelecida no (a), e……………………………………………., órgão de proteção ao crédito ……………………………………….., entidade de caráter público, situado (a) .no (a)……………………………….., pelas seguintes argumentações de fato e de direito adiante expendidas:

HISTÓRICO

01. Em 03 de julho de 2003, manejou o Autor Ação de Obrigação de Fazer c/c Danos Morais, contra empresa telefonica, distribuída ao douto Primeiro Juizado Especial Cível desta cidade, cujo processo tomou o número __________________.

02. Nela narrou, in verbis: “01 .Em 08 de maio de 2003, o Autor dirigiu-se ao SPC ? Câmara dos Dirigentes Lojistas do ____, com o objetivo de, com certeza, obter nada consta no banco de dados da Entidade. 02 ? Cidadão de bem e cumpridor de suas obrigações, sua ida ali tinha o propósito de atender unicamente exigência administrativa da Prefeitura de ______, no Estado de _________, onde estava tentando conseguir trabalho. 03. Contudo, ínclito e nobre Julgador, para surpresa, o Autor estava incluído na lista de inadimplentes naquele órgão porque estaria em débito com a concessionária-ré, cuja situação atingiu a sua esfera psicológica, ocasionando-lhe revolta e inconformismo! .. 04. Desesperado, de pronto e imediatamente, entrou em contato com o telefone …………………………, serviço de atendimento ao consumidor da parte-ré, a fim de alcançar explicações pela negativação abusiva, ilegal e imaginária. 05. Através desse telefone fora avisado, de forma lacônica e prepotente pelos funcionários e prepostos da empresa-ré, que ora devia a quantia de R$ 711,00 (setecentos e onze reais), ora a importância de R$ 578,00 (quinhentos e setenta e oito reais), exigindo-lhe, por incrível que possa parecer, o imediato pagamento como forma de eliminar a anotação nos registros do SPC, deixando-o mais ainda indignado e aflito. 06. Segundo eles, o débito é proveniente da utilização do telefone _______, que se acha instalado desde ____________, no Edifício ________, sala _____, em _________ (___), em nome do Autor (negritamos). 07. Ora, Excelência, o Autor jamais contratou, pediu ou solicitou a utilização desse serviço e somente no princípio deste ano é que tomou conhecimento da existência do prédio de instalação e da própria linha telefônica, bloqueada pela empresa-ré”.

03. Apensará o Autor, nobre Magistrado, na oportunidade pertinente – documento que demonstra o indevido apontamento junto ao SPC através de cópia reprográfica do feito original, que lhe acarretou e ainda vem ocasionando-lhe transtornos de toda ordem.

DA SENTENÇA E DO ACÓRDÃO

04. Ao sentenciar no feito em _________ (fls.35/37), expressou-se inteligentemente, o douto Magistrado do __º Juizado Especial Cível de _________, assim:

“O contrato que a ré supõe produzir efeitos contra o autor não existe em relação a este, pois não houve manifestação de sua vontade no sentido de firmá-lo
…………………………………………………………………………
O equívoco, provocador do dano, ocorreu na imputação dos débitos, por ato da ré, a pessoa distinta do usuário.
Ressalte-se que é a ré quem coloca à disposição dos eventuais consumidores o tipo de contratação por via telefônica e também é a ré quem aufere o proveito de tal facilidade. A alegação de que encontra-se pautada nas regras da Anatel para a feitura dessa modalidade contratual não possui respaldo legal, mesmo porque constitui uma opção à prestadora de serviços de telefonia, sempre para facilitar o trabalho, mas nunca para prejudicar consumidores idôneos.

Destacou:

“Assim, a conduta da ré configura negligência na organização de suas funções.
…………………………………………………………………..”.

E, com inteira razão, afirmou taxativamente:

“No presente caso houve ataque à honra do autor que ficou exposto indevidamente a uma qualidade que denegriu sua imagem frente à sociedade”.

05. Consequentemente, julgou procedente o pedido, mas condenando a empresa de telefonia a pagar ao Autor tão-só o parco valor indenizatório de R$ 1.800,00 (hum mil e oitocentos reais), não levando em consideração o intenso grau de culpa por ela praticado e a sua atitude irresponsável de incluí-lo indevida e negativamente em cadastro de maus pagadores, expondo-o à situação vexatória com o consequente abalo de crédito. Simultaneamente, DETERMINOU A PROCEDER-SE A RETIRADA DO NOME DO AUTOR JUNTO AO SPC E SERASA.

06. Irresignada, a empresa telefônica em seu “ius sperniandi”, mesmo reincidente e sempre envolvida em condutas dessa natureza e despida de prova concreta e inequívoca do seu direito, insurgiu-se contra o r. decisório do ilustre juiz a quo.

07. Em julgamento ocorrido em ___________, na ACJ _____________, Acórdão nº _____, a douta __a Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais _______________, Rel. Des. ________________, (DJ de _________, pág. ___), deu provimento parcial à r. sentença singular, lamentavelmente reduzindo drasticamente o quantum indenizatório para R$ 1.000,00 (hum mil reais), inobstante a empresa telefônica jamais tenha se emendado, porquanto continua inscrevendo indevidamente, sem pactuação, consumidores não geradores de débitos junto a bancos de dados protetivos ao crédito.

08. É de dizer-se ainda que a empresa de telefonia, somente à custa de muito esforço, fora obrigada a ressarcir, atualizadamente, o Autor, cujo pagamento se verificou na data de ____________________, via Ação de Execução.

DO NOVO E IMPREVISTO EVENTO LESIVO

09. Zeloso por sua honra, enfim, acreditava o Autor que iria ter tranquilidade, segurança, sossego e paz de espírito – posto que o Poder Judiciário já havia decidido definitivamente o conflito existente entre as partes.

10. Todavia, EMBORA O DIGNO MM. DR. JUIZ DAQUELE FEITO ORIGINAL TENHA EM 2003 DETERMINADO A RETIRADA DO NOME DO AUTOR NÃO- CONTRATANTE, NOS REGISTROS DO SERASA E DO SPC — estarrecedoramente, a empresa de telefonia, a partir de 11 11 2004, em CONDUTA LEVIANA, ABSURDA E IRRESPONSÁVEL ? REINICIOU, VIA SEUS PREPOSTOS, A REMETER CONTÍNUAS CORRESPONDÊNCIAS DE COBRANÇA E TELEFONEMAS AO DOMICÍLIO DO AUTOR, COMPELINDO-O AO PAGAMENTO DE COBRANÇAS DE CONTAS TELEFÔNICAS POR AJUSTE JAMAIS REALIZADO, e de consequência, além de macular o seu bom nome e reputação pela segunda vez e, quiçá, outras, INSCREVEU-O NO BANCO DE DE INADIMPLENTES DO SPC, mais de 07 (sete) meses depois da decisão definitiva da d. __a Turma Recursal, criando, nesta oportunidade, NOVA conduta vexatória.

11. O inacreditável e o inimaginável ainda, digno Magistrado, é que, por outro lado, o ÓRGÃO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO, , sem as cautelas devidas, DE FORMA SOLIDÁRIA, REALIZOU A NEGATIVAÇÃO ABUSIVA E ILEGAL, em 06 12 2004, notificando seguidamente o Autor, fazendo divulgar nos seus registros INFORMAÇÕES DESRESPEITOSAS E DEPRECIATIVAS à respeito de sua honestidade e honorabilidade, execrando-o publicamente , principalmente junto ao comércio e estabelecimentos bancários, propagando, no mínimo, que é indigno e inidôneo. (negritamos)

12. À toda evidência – não resta qualquer dúvida ? fora atingido na sua honra, imagem, intimidade e vida privada que não têm preço. É a incessante dor moral mais do que sofrimento físico, que, por isso, imaterial não pode ser avaliada economicamente.

13 É sumamente relevante salientar que o ofendido ? não querendo mais socorrer-se da via judicial para fartar-se dos consumados atos ilícitos perpetrados pelas rés, que lhes ocasionam ira, revolta e indignação – cansou, perdeu seu tempo, ficou privado de suas ocupações habituais, para solucionar o problema. Mas nada restou de positivo. Ficou entregue à própria sorte.

DO DIREITO APLICÁVEL

14. A Constituição Federal de 1988 assegura o direito de todo cidadão à reparação pelas lesões que vier a sofrer vem razão da violação dos seus direitos.

Estabelece o Art. 5º:

“Art. 5º. (omissis)
(…)
V? é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
(…)
X ? são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material e moral decorrente de sua violação”.

15. De seu turno, a Lei nº 8 078/90 ? Código de Proteção e Defesa do Consumidor, preceitua:

“Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
(…)
VI ? a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”.

E o Art. 7º do mesmo Estatuto Consumerista, estabelece peremptoriamente:

” Art. 7º ……………………………………………………………..
(…)
Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo”.

16. A eminente professora ADA PELEGRINI GRINOVER e outros, ensinam com muita propriedade: “Como a responsabilidade é objetiva, decorrente da simples colocação no mercado de determinado produto ou prestação de serviço, ao consumidor é conferido o direito de intentar as medidas contra todos os que tiveram na cadeia de responsabilidade que propiciou do mesmo produto no mercado ou então a prestação do serviço” (apud Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto, pág. 75, 3a edição, Editora Forense Universitária, 1993).

17. No caso em comento, restará provado, à saciedade, o fato do serviço, ou seja, o defeito na prestação dos serviços , sendo certo que as rés são solidária e subsidiariamente responsáveis, porquanto atuam em conjunto (Arts. 7º, parágrafo único, 28 § 2º e 34, do mesmo diploma legal).

18. Ora, em síntese, tratando-se de relação de consumo, a responsabilidade das rés, fornecedoras de bens ou serviços, é objetiva, “independentemente da existência de culpa” (CDC ? Arts. 2º, 3º, 14 e 22).

DO PEDIDO

ISTO POSTO, requer o Autor a Vossa Excelência:

a) a citação das empresas-rés, através de seus representantes, para comparecerem à audiência designada e, querendo, responder aos termos da presente Ação, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria fática. E que conste do mandado ordem ou requisição para que as rés, particularmente, a empresa de telefonia ………., acoste com a possível resposta o suposto e novo acordo firmado com o Autor, seus anexos ou o que entender necessário (Cód. de Processo Civil ? Art. 400 e seguintes);

b) seja, de imediato, expedido ofício ao órgão de proteção ao crédito, também parte-ré, no sentido de excluir, em definitivo, o nome do Autor no banco de dados daquele órgão, aplicando-se-lhe multa cominatória diária pelo descumprimento da r. sentença;

c) seja aplicado o princípio da inversão do ônus da prova, eis que se trata, indubitavelmente, de alegações verossímeis;

d) reconhecer ser o Autor parte vulnerável e hipossuficiente; e

e) seja julgado procedente o pedido, condenando solidariamente as empresas-rés, já reincidentes, no pagamento de 40 (quarenta) salários-mínimos ou outro valor a ser fixado ao seu prudente arbítrio, como medida punitiva-compensatória, a fim de dissuadi-las da ofensa de novos atentados, fazendo-se com que sejam respeitados, definitivamente, os direitos da personalidade.

Protesta e requer provar o alegado por todos os meios de prova em direito permitidos, em especial, o documental e o depoimento pessoal dos representantes das empresas-rés.

Dá-se à causa o valor de R$ 10.400,00 (dez mil e quatrocentos reais)

Nesses Termos.

Pede e Espera Deferimento.

(Local, data e ano).

(Nome e assinatura do advogado).

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE _____________/__.

 

COM TUTELA ANTECIPADA
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

 

FULANO DE TAL, brasileiro, solteiro, ___(profissão)___, portador do R.G. nº 00000/SSP/SP e C.P.F. nº 000000, residente e domiciliado na Rua XXX, nº 000, Bairro XXX, na cidade de São Joaquim da Barra, Estado de São Paulo, com escritório profissional na Rua xxxx, nº 000, São Joaquim da Barra, São Paulo, vem, respeitosamente a presença de V. Exa. propor a presente

AÇÃO, com PEDIDO de TUTELA ANTECIPADA,

em face de ____ CELULAR ____, pessoa jurídica de direito privado, com sede na __________, nº ___, ____, ___________, CEP ___________, C.N.P.J. nº ________________, na pessoa de seu Representante legal, pelas razões de fato e de direito que passa a expor:

O requerente possui uma linha telefônica móvel celular, sob o número ___________, no plano pré-pago _____________, cuja prestadora dos serviços é a requerida, concessionária dos serviços de telefonia móvel celular.

Portanto, em razão da relação de consumo estabelecida, o requerente remunera a requerida mediante inserção de créditos tendo como contra-prestação a utilização do serviço móvel celular.

Ocorre que, após a inserção dos créditos, o requerente vem sendo obrigado a utilizar os mesmos num prazo máximo de 90 dias sob pena de ter sua linha bloqueada pela requerida. Insta salientar que, passado esse prazo, utilizado ou não todos os créditos, o requerente tem seu aparelho bloqueado e, decorrido um prazo de 150 dias, tem sua linha cancelada, ressalte-se, mesmo que haja eventual crédito em favor do requerente.

Tal assertiva corrobora-se, inclusive, pela análise do TERMO DE COMPROMISSO DO SERVIÇO MÓVEL PESSOAL PRÉ-PAGO em anexo, o qual, entre suas cláusulas, dispõe o seguinte:

?
…
2.04.1 Os créditos ativados estarão sujeitos ao prazo de validade especificado no item 4.01, e serão deduzidos na medida da utilização do SMP pelo CLIENTE, conforme preços vigentes no Plano de Serviço contratado e de acordo com as normas estabelecidas na Regulamentação do SMP.
…
4.00 DO BLOQUEIO DOS SERVIÇOS

4.01 Os créditos ativados terão validade por um período de até 90 (noventa) dias, contados da data da respectiva ativação. Ultrapassado o período mencionado, os créditos remanescentes não utilizados serão cancelados.

4.02 A ativação de novos créditos pelo CLIENTE não prorroga o prazo de validade dos créditos já existentes e não utilizados, prevalecendo a hipótese de cancelamento dos créditos remanescentes prevista no item 4.01.

4.03 Após o prazo de validade acima indicado, não havendo nova ativação de créditos, a _____ poderá:

a) Efetuar o bloqueio das ligações originadas, das chamadas recebidas e demais serviços prestados pela ______, que importem em débito para o CLIENTE, exceto serviços públicos de emergência;
b) Após 30 (trinta) dias da data do bloqueio das ligações originadas, conforme alínea ?a? ? efetuar o bloqueio de todas as ligações originadas e recebidas dos serviços prestados pela _______, exceto serviços públicos de emergência;
c) Após 30 (trinta) dias do bloqueio referido na alínea ?b? ? efetuar a desativação definitiva do Serviço e rescisão deste Termo, perdendo o CLIENTE o direito ao uso do Código de Acesso.

4.04 Caso os prazos de validade dos créditos, o bloqueio das ligações, dos serviços e rescisão do contrato previstos nos itens 4.01 e 4.03 acima venham a ser alterados pela ANATEL, ou por força de outra determinação legal e/ou judicial, serão efetuadas pela _______ as adequações necessárias ao atendimento de tais determinações.? (GRIFO NOSSO)

Destarte, as cláusulas acima, no que se refere a validade dos créditos, no bloqueio, no cancelamento dos serviços e também do direito ao uso do código de acesso (número de telefone), mostra-se ilegal e abusiva sendo nulas de pleno direito, pois, mesmo que não utilizado todos os créditos fica o requerente obrigado a inserir novos créditos como condição para continuar a utilizar o serviço. Sem falar, é claro, na possibilidade do requerente não poder utilizar o saldo remanescente do período anterior à uma nova ativação.

O prazo estabelecido para utilização dos créditos do celular pré-pago, também faz parte da resolução 3/98 da Anatel ? Agência Nacional de Telecomunicações – que regula a aplicação do celular pré-pago no Brasil.

Tal resolução dispõe o seguinte em seu item 4.6.1:

?4.6.1 O usuário do Plano de Serviço Pré-Pago que:
a. ativou o crédito, ou
b. terminou o seu crédito, ou
c. usou parcialmente o mesmo,
terá, no mínimo, 90 (noventa) dias, contados a partir da ativação do crédito do serviço, para usar os seus créditos remanescentes ou inserir novos créditos. Após esse prazo, o serviço será bloqueado imediatamente para chamadas originadas. A partir desse bloqueio, o usuário do Plano de Serviço Pré-Pago terá mais, no mínimo, 30 (trinta) dias contínuos para receber chamadas, podendo ligar para a prestadora do SMC para ativar novos créditos. Após esses 30 (trinta) dias, o serviço será totalmente bloqueado para originar e receber chamadas, sendo permitido somente ligação para a prestadora do SMC para ativar novos créditos. Após mais, no mínimo, 30 (trinta) dias e completados, no mínimo, 150 (cento e cinquenta) dias da ativação dos créditos, o serviço será cancelado.?

Portanto, a norma estipula que o usuário tem no mínimo 90 dias, contados a partir da ativação do crédito do serviço, para utilizar seus créditos ou inserir novos créditos. De acordo com a regra da Anatel, se o consumidor não adicionar novos créditos em 90 dias tem o serviço bloqueado e, após esse prazo, se passado mais 30 (trinta) ou 60 (sessenta) dias, terá o serviço cancelado. Ou seja, o consumidor/usuário não pode ficar sem inserir créditos em seu telefone celular por um período superior a 150 dias, sob pena de cancelamento do serviço bem como do respectivo número do telefone (código de acesso) mesmo que ainda tenha algum saldo a utilizar.

Assim sendo, não resta dúvida que a imposição de prazo de validade dos créditos num determinado período, penalizando o usuário com o bloqueio e posteriormente o cancelamento da utilização do serviço móvel e respectivo código de acesso, constitui-se em prática e cláusula abusiva cometida pela requerida, afrontando vários dispositivos como a Constituição Federal e o Código de Defesa do Consumidor.

Como já salientado, referida imposição de prazo de validade dos créditos foi estipulada em Resolução da Anatel ? 3/98 – mas Resolução não cria, modifica, extingue direito nem dever, apenas regulamenta e executa os direitos e deveres criados por lei, no caso, a Lei Geral de Telecomunicações.

Do mesmo modo, não pode prevalecer a tese de que “o contrato faz lei entre as partes”, pois nas manifestações de vontade, nos atos/negócios jurídicos como um todo e, especialmente na celebração dos contratos, não se pode contrariar a lei (ordenamento jurídico), no caso, em especial, o Código de Defesa do Consumidor.

Além disso, o contrato estabelecido entre as partes, usuário e operadora, é de adesão e por isso não possibilita qualquer discussão de suas cláusulas pelo usuário/consumidor.

A defesa do consumidor está elencada como direito fundamental, conforme art. 5º, inc. XXXII, da Constituição Federal. Da mesma forma, o art. 170 da Carta Magna estabelece a defesa do consumidor como um dos princípios da ordem econômica nacional.

Inclusive, a resolução 3/98 da anatel em seu item 5.1 dispõe o seguinte:

?5.1 É direito do usuário o estabelecido no Código do Consumidor – Lei n.º 8.078, de 11/09/90, e no art. 3º da Lei Geral de Telecomunicações, n.º 9.472, de 16/07/97.? (grifo nosso)

O artigo 3º da Lei Geral de Telecomunicações, nº 9.472, de 16/07/97, relaciona vários direitos do usuário, dentre os quais, cabe frisar o seguinte:

?Art. 3º. O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:
…
VII – à não suspensão de serviço prestado em regime público, salvo por débito diretamente decorrente de sua utilização ou por descumprimento de condições contratuais;
…?

Portanto, o bloqueio bem como o posterior cancelamento do serviço móvel celular, no plano pré-pago, sem que haja motivo justificado, ou seja, término dos créditos, viola o disposto na lei geral de telecomunicações no que tange aos direitos dos usuários.
Em segundo lugar, as normas do Código de Defesa do Consumidor são de ordem pública e interesse social, como já normatizado pelo seu art. 1º.

A respeito da natureza das normas do CDC, convém invocar-se a brilhante e pertinente lição de José Geraldo Brito Filomeno[1] :

“(…) destaque-se que as normas ora instituídas são de ordem pública e interesse social, o que equivale dizer que são inderrogáveis por vontade dos interessados em determinada relação de consumo, (…)

O caráter cogente, todavia, fica bem marcado, sobretudo na Seção II do Capítulo VI ainda do Título I, quando se trata das chamadas “cláusulas abusivas”, fulminadas de nulidade (cf. 51 do Código), ou então já antes, nos arts. 39 a 41 que versam sobre as “práticas abusivas”.

E, com efeito, consoante bem anotado por Nilton da Silva Combre ao comentar o dirigismo contratual, “ocorre (…) que certas relações jurídicas sofrem, cada vez mais, a intervenção do Estado na sua regulamentação; é o fenômeno que se denomina de dirigismo contratual”.

“Como observa José Lopes de Oliveira (Contratos, cit., p. 9)” – argumenta, “é frequentemente sob o império da necessidade que o indivíduo contrata; daí ceder facilmente ante a pressão das circunstâncias; premido pelas dificuldades do momento, o economicamente mais fraco cede sempre às exigências do economicamente mais forte; e transforma em tirania a liberdade, que será de um só dos contratantes; tanto se abusou dessa liberdade durante o liberalismo econômico, que não tardou a reação, criando-se normas tendentes a limitá-la; e assim surgiu um sistema de leis e garantias, visando impedir a exploração do mais fraco”.

Portanto, fixar prazo para utilização dos créditos do celular pré-pago e em desfavor do consumidor, subtrai do mesmo a opção de reembolso da quantia já paga pelos créditos e que não serão nem poderão ser utilizados com a expiração do prazo.

Tal imposição praticada pela requerida, em estabelecer prazo para utilização dos créditos, é nula de pleno direito na forma expressa pelo inciso II, do artigo 51, da Lei 8.078/90, assim vejamos:

?Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
…
II ? subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste Código;
…?

Portanto, tal cláusula sendo abusiva deve ser coibida pelo Poder Judiciário, uma vez que é nula de pleno direito conforme dispositivo legal.

Além disso, nas palavras de Nelson Nery Júnior[2] , em comentários ao artigo 51 do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, menciona o seguinte:

?Nesse sentido, cláusula abusiva é aquela que é notoriamente desfavorável à parte mais fraca na relação contratual, que, no caso de nossa análise, é o consumidor, aliás, por expressa definição do art. 4º, nº I, do CDC.?

Além disso, a conduta da requerida também constitui-se em prática abusiva elencada nos incisos do artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor:

?Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

I ? condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;
…
V ? exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
…?

Sendo assim, ?o fornecedor não pode obrigar o consumidor a adquirir quantidade maior que as suas necessidades?[3] . Portanto, impor prazo para inserção de créditos, mesmo que ainda haja saldo disponível para utilização, constitui-se, além de outras coisas, em prática abusiva reprimida pelo CDC.

Para refutar qualquer debate, a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, na espécie, decorre da remuneração cobrada pela requerida, através da inserção de créditos, em razão de concessão para a prestação do serviço público de telefonia móvel. Corroboram a assertiva acima os comentários de James Marins sobre o art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor:

?A atividade denominada ?serviço público? está perfeitamente enquadrada no conceito geral, porque sem dúvida é atividade remunerada oferecida no mercado de consumo. Ademais, um dos princípios basilares a ?Política Nacional das Relações de Consumo? elencados no art. 4º deste Código do Consumidor é justamente a ?racionalização e melhoria dos serviços públicos? (art. 4º, VII, do Código do Consumidor), princípio que quedaria absolutamente inócuo se não se entendesse possível o controle da qualidade e eficiência do serviço público através do próprio Código. Tal princípio é ainda reforçado com o disposto no art. 6º, X, que assegura ao consumidor como ?direito básico´ a ?adequada e eficaz, prestação dos serviços públicos em geral?. Some-se, com o mesmo propósito, que no capítulo concernente à responsabilidade pelo vício do produto ou do serviço, em seu art. 22, determina-se que os órgãos públicos (ou empresas a estes ligadas) forneçam ?serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos?.

Além de todos os dispositivos do Código de Defesa do Consumidor já citados, como uma das tantas consequências, nas relações de consumo do serviço público, também se há de reconhecer, com todos os consectários, a vulnerabilidade do consumidor (usuário), nos termos do art. 4º, I da referida Lei. Vai daí que, a máxima é insofismável evidência, invocável o benefício da inversão do ônus da prova.

Portanto, a conduta da requerida há de ser declarada como abusiva e ilegal tendo em vista a nulidade da imposição de prazo de validade e utilização dos créditos constituindo-se em prática e cláusula abusiva reprimida pelo Código de Defesa do Consumidor, Constituição Federal e a própria Lei Geral de Telecomunicações.

DA CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA

Nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I ? haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

A configuração da verossimilhança restou caracterizada pelos argumentos acima expostos bem como pelos dispositivos legais, tendo em vista que a imposição de prazo para utilização dos créditos, sob pena de bloqueio e cancelamento do serviço móvel celular, é nula de pleno direito.

Portanto, em razão da nulidade da imposição de prazo para utilização do créditos inseridos, sob pena de bloqueio e cancelamento do serviço prestado pela requerida, mostra-se arbitrária e ilegal, justificando-se, por todos esses motivos, requerendo à V. Exa., outorgar-lhe a tutela antecipada nos moldes permitidos, para que:

(a) a requerida seja obrigada, in continenti, a abster-se da imposição de prazo de validade e utilização dos créditos inseridos pelo requerente, usuário do sistema móvel celular do tipo pré-pago, determinando que os serviços de telefonia para o número _________________ não sejam bloqueados nem cancelados, ao final dos prazos de validade, não aplicando-se outro critério para bloquear a prestação de serviço que não seja o término do saldo adquirido;

(c) seja aplicado sob pena de multa diária a quantia de R$ 1.000,00 (mil reais) em razão de descumprimento da ordem judicial pela requerida (art. 84, do CDC);

DO PEDIDO PRINCIPAL

Em definitivo, requer a Vossa Excelência que, declarando a conduta da Requerida ilegal e abusiva, confirme a antecipação da tutela para condená-la, por sentença:

(1) a abster-se da imposição de prazo de validade nos créditos inseridos pelo requerente, usuário do sistema móvel celular do tipo pré-pago, determinando que os serviços de telefonia para o número ___________________ não sejam bloqueados nem cancelados, ao final dos prazos de validade, não aplicando-se outro critério para bloquear a prestação de serviço que não seja o término do saldo adquirido;

(2) aplicar sob pena de multa diária não inferior a R$ 1.000,00 (mil reais) por descumprimento da decisão judicial pela requerida, sem prejuízo quanto ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios.

DOS REQUERIMENTOS

Após o deferimento da tutela antecipada, requer, ainda, à Vossa Excelência:

(A) a CITAÇÃO da requerida, na pessoa de seu representante legal, por via postal, para, querendo, compareça em audiência a ser designada, ocasião em que, querendo, poderá contestar o pedido, sob pena de revelia;

(B) a produção de provas documentais, testemunhais, e outras necessárias e admitidas em direito, bem como a juntada de outros documentos que se fizerem necessários;

(C) a condenação da requerida em custas, 20% de honorários advocatícios, em caso de recurso, e demais despesas;

(D) em razão da verossimilhança (rectius: notoriedade) das alegações, a inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII do CDC) sobre os fatos narrados na presente;

(E) Os benefícios da gratuidade judiciária, na forma do artigo 98 do CPC, por ser o requerente pessoa pobre na acepção jurídica que o termo comporta, não podendo suportar o ônus processual sem prejudicar seu próprio sustento e de sua família tendo em vista que vem passando por dificuldades financeiras enfrentada pelo início profissional.

Dá-se à causa, para os efeitos legais, o valor de R$ 500,00 (Quinhentos reais).

Nesses Termos.

Pede e Espera Deferimento.

(Local, data e ano).

(Nome e assinatura do advogado).