EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA ….ª VARA DA COMARCA DE …. SEÇÃO JUDICIÁRIA DO …. DA JUSTIÇA FEDERAL
…., pessoa jurídica de direito privado inscrita no CGC/MF sob nº …., com sede na Rodovia …., Km …., na Comarca de …., vêm, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por seu advogado, com fundamento nos artigos 5º, LXIX, da Constituição da República, na Lei nº 1.533/51, impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA,
contra ato do Senhor …., com gabinete funcional na Av. …. nº …., na Comarca de …., sendo litisconsorte passivo necessário o …., neste ato por sua …., pessoa jurídica de direito privado inscrita no CGC/MF sob o nº …., com gabinete funcional na Rua …. nº …., na Comarca de …., pelas razões de fato e de direito adiante expostas:
I – OS FATOS
1. A empresa impetrante realiza diversas e múltiplas operações de importação de matéria prima e de exportação de produtos por ela industrializados e comercializados.
2. Através do incluso Registro de Exportação – RE nº …., de …. de …. de …., a impetrante está autorizada a vender …. toneladas …. de milho para …., de …. A impetrante embarcará o produto no Porto de …., no navio …., sendo a …. o destino dessa carga de exportação.
3. Para dar seguimento ao despacho aduaneiro dessas …. toneladas …. de milho exportada, o impetrado está a exigir da impetrante o comprovante de pagamento do Adicional de Indenização do Trabalhador Portuário Avulso – AITP, no valor de R$ …., na base de …. UFIR por tonelada, de acordo com o anexo Documento de Arrecadação do AITP – DAITP.
4. A necessidade de comprovação do recolhimento do AITP se conforma ao artigo 65, § 4º, da Lei nº 6.830, de 25 de fevereiro de 1993, que dispõe sobre o regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias:
“Os órgãos da Receita Federal não darão seguimento a despachos de mercadorias importadas ou exportadas, sem comprovação do pagamento do AITP.”
5. Por considerar que o AITP tem natureza de contribuição e não foi criado pela via legislativa adequada, bem como que o referido adicional não se enquadra em nenhuma das espécies tributárias, não é tarifa/preço público, busca a impetrante, pela presente, a suspensão liminar de sua exigibilidade e a declaração, por sentença, da inexigibilidade da exação referida, com pedido incidental de declaração de inconstitucionalidade do AITP.
II – O DIREITO
A LEGITIMIDADE PASSIVA DO LITISCONSORTE
6. Ocorre litisconsórcio passivo necessário, quando o juiz tiver que decidir a lide de modo uniforme para todas as partes (artigo 47, “caput”, Código de Processo Civil – CPC).
7. Muito embora em nada tenha contribuído para a prática do ato coator, o …., sendo gestor do fundo criado para receber o produto da arrecadação do AITP (Fundo de Indenização do Trabalhador Portuário Avulso – FITP), conforme o artigo 67, § 3º, da Lei nº 8.630/93, deve comparecer no presente processo para apresentar defesa, querendo, da sua atividade como gestor do patrimônio desse fundo.
8. O comparecimento do … como litisconsorte passivo necessário visa, também, a evidenciar a relevância da destinação legal do produto da arrecadação do AITP, uma vez que a lide envolve matéria tributária e que, nessa matéria, existe a presunção de que é irrelevante a destinação legal do produto da arrecadação da exigência para revelar a sua natureza tributária (artigo 4º, II, do Código Tributário Nacional – CTN).
A DISCIPLINA LEGAL E REGULAMENTAR DO AITP
9. O Adicional de Indenização do Trabalhador Portuário Avulso – AITP, criado pelo artigo 61, “caput”, da citada Lei nº 8.630/93, é definido como:
“Um adicional ao custo das operações de carga e descarga realizadas com mercadorias importadas ou exportadas, objeto do comércio na navegação de longo curso.” (Art. 62, da Lei nº 8.630/93)
Sua vigência é de quatro anos a partir do exercício financeiro seguinte ao da publicação da referida Lei (artigo 61, parágrafo único), ou seja, com vigência de 1994 a 1997, inclusive.
10. O contribuinte do AITP é o operador portuário (artigo 65, “caput”, da Lei nº 8.630/93), a ele se equiparando o importador, o exportador ou o consignatário da mercadoria importada ou a exportar (artigo 3º, do Decreto nº 1.035, de 30 de dezembro de 1993), isto é, a impetrante, por ser importadora e exportadora, também é considerada contribuinte da exação.
11. O produto da arrecadação do AITP, por sua vez, é recolhido ao Fundo de Indenização do Trabalhador Portuário Avulso – FITP, criado pela mesma Lei nº 8.630/93 (artigos 66 e 67, “caput” e § 1º, I), cujo gestor é o …., litisconsorte passivo necessário (artigo 67, § 3º, da Lei nº 8.630/93).
12. O aludido adicional tem por base de cálculo, portanto, o custo das operações de carga ou descarga realizadas com mercadorias importadas ou exportadas por navegação de longo curso, sendo cobrado na razão de …. UFIR por tonelada de granel sólido, …. UFIR por tonelada de granel líquido e …. UFIR por tonelada de carga geral solta ou unitizada (artigo 63, da Lei nº 8.630/93).
13. Dispõe, ainda, a Lei nº 6.630/93, que o AITP será recolhido pelos operadores portuários responsáveis pela carga ou descarga das mercadorias até …. dias após a entrada da embarcação no porto e que o atraso no recolhimento importará na inscrição do débito em dívida ativa (artigo 65, “caput” e § 2º), bem como que o seu recolhimento é obrigatório para o seguimento de despachos de mercadorias importadas ou exportadas, conforme artigo 65, § 4º, da Lei nº 6.830/93 antes transcrito.
14. O Decreto nº 1.053, de 30 de dezembro de 1993, de outra parte, que dispõe sobre o AITP, repete os dispositivos legais antes indicados, acrescentando a faculdade de os operadores portuários anteciparem o pagamento do AITP, para agilizar o despacho aduaneiro (artigo 2º), e equiparando aos operadores portuários os importadores, os exportadores e os consignatários das mercadorias importadas ou a exportar (artigo 3º), conforme anteriormente exposto.
A natureza do AITP
O AITP é contribuição do interesse de categoria profissional.
15. A exigibilidade do AITP se conforma à exigibilidade de um tributo, segundo o ato atacado praticado pela impetrada. Com efeito, trata-se de uma prestação pecuniária compulsória, instituída em Lei, com a expressa determinação de sua obrigatoriedade para a continuação dos trâmites de despacho aduaneiro da mercadoria.
16. Ocorre, porém, que o AITP não é tributo típico nem tarifa ou preço público. É, sim, contribuição do interesse da categoria dos trabalhadores portuários avulsos.
17. A disciplina legal apontada revela que o produto da arrecadação do AITP tem o destino específico e a finalidade própria de atender aos encargos de indenização pelo cancelamento do registro do trabalhador portuário avulso, além de estar vinculado ao citado FITP.
18. Com efeito, conforme opina Luiz Mélega (in O Regime Jurídico da Exploração dos Portos Organizados e o AITP, item 2.3.2, Repertório IOB de Jurisprudência, verbete 1/6262), o tributo pode ser vinculado ou não-vinculado, segundo a natureza do fato gerador. É não vinculado quando o respectivo fato gerador não depende de qualquer atividade do poder tributante, como os impostos. É vinculado, de outra parte, quando o fato gerador correspondente é uma atividade específica do poder tributante. Essa atividade pode ser diretamente relativa ao próprio contribuinte, como a prestação ou a disponibilidade de um serviço ou o exercício do poder de polícia, caso da taxa, ou pode ser diretamente relativa a pessoa diversa do contribuinte e apenas indiretamente relativa a este, como ocorre com as contribuições. O que caracteriza hoje a contribuição é a vinculação com o motivo de sua criação.
19. Em análise ampliativa, Carrazza explica que as contribuições de que trata o artigo 149, da Constituição, são verdadeiros tributos podendo revestir a natureza jurídica de imposto, de taxa ou de contribuição de melhoria, conforme hipótese de incidência e base de cálculo. Mas o destaque é para a finalidade da exigência, uma vez que a Constituição qualificou referidas contribuições pela sua finalidade, não por suas regras matrizes (hipótese de incidência, sujeito passivo, base de cálculo e alíquota):
“Pois bem, em seu art. 149, a Constituição não apontou a regra matriz destas “contribuições”; antes, contentou-se em indicar as finalidades que devem atingir; a saber: a) a intervenção no domínio econômico; e b) o interesse de categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas. Notamos, pois, que as “contribuições” ora em exame não foram qualificadas, em nível constitucional, por suas regras matrizes, mas, sim, por suas finalidades. Parece-nos sustentável que haverá este tipo de tributo sempre que implementada uma de suas finalidades constitucionais” – CARRAZZA, Roque Antônio; Curso de Direito Constitucional, 5ª Ed. Rev., Ampl. e at. pela Constituição Federal de 1988 (c/ a Emenda Constitucional nº 3, de 17.37993); São Paulo: Malheiros, 1993; pp 303/304.
20. Assim, a indenização do trabalhador portuário avulso pelo cancelamento do seu registro é interesse da categoria profissional dos trabalhadores portuários avulsos, o que confere ao AITP (criado pelo artigo 61, da Lei nº 8.630/93, para atender aos encargos com essa indenização), a natureza de contribuição do interesse da respectiva categoria profissional (o artigo 149 da Constituição).
21. Ocorre, porém, que a contribuição AITP não pode ser exigida da impetrante, porque não se encontra criada pela via legislativa eleita constitucionalmente. Dispõe o artigo 149, “caput”, da Constituição Federal:
“Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.”
22. O artigo 146, III, da Constituição, referido pelo artigo 149, “caput”, da Carta, como dispositivo que deve ser observado na criação de contribuições de interesse das categorias profissionais pela União, como é o caso do AITP, por sua vez, exige que tais exigências sejam estabelecidas e definidas mediante Lei Complementar, “verbis”:
“Art. 146. Cabe à lei complementar:
(…)
III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e das suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos gerados, bases de cálculo e contribuintes;
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.”
23. Como a lei criadora do AITP é lei ordinária e não lei complementar, não se revestindo portanto da formalidade que o constituinte escolheu para a sua criação, não pode referida contribuição ser exigida, porque inconstitucional é a sua gênese.
24. Da mesma forma, é inconstitucional a definição da impetrante como contribuinte do AITP, através do Decreto nº 1.053/93, em face do mesmo artigo 146, III, “a”, da Constituição, segundo o qual a definição do contribuinte deve ser realizada através de lei complementar.
25. Além disso, no aspecto material, a seguir tratado, em homenagem ao Professor Carrazza, para quem as contribuições podem revestir a natureza de qualquer das espécies tributárias, constata-se que o AITP não se enquadra em qualquer delas, já que não é imposto, não é taxa nem contribuição de melhoria, bem como não é preço público ou tarifa.
O AITP NÃO É IMPOSTO
26. De acordo com o artigo 16, do CTN:
“Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte.”
27. A Lei nº 8.630/93, no seu artigo 1º, que não deixa dúvida que cabe à União explorar, diretamente ou mediante concessão, o porto organizado, indica, por decorrência, que os serviços prestados no porto explorado pela União são serviços públicos.
28. As operações de carga e descarga realizadas com mercadorias importadas ou exportadas enquadram-se realmente na categoria de serviços públicos, estes entendidos, de acordo com a doutrina, como prestação de utilidade material fruível individualmente, eis que:
“Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestados pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de direito público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais – instituído pelo Estado em favor de interesses que houver definido como próprios no sistema normativo – Luiz Mélega, artigo citado, por transcrição de citação de Celso Antônio Bandeira de Mello por parte de Marco Aurélio Greco, em Vox Legis, Seção de Doutrina, Sugestões Literárias, 1980.”
29. Da mesma forma, as operações de carga e descarga em tela, cujo custo dá ensejo ao AITP, são operações que satisfazem necessidades de determinados administrados o que, em sentido amplo, também caracteriza o serviço de carga e descarga como serviço público.
30. Sendo o tributo da espécie imposto, exação não vinculada a qualquer atividade estatal, ou seja, independente de uma atividade estatal específica, o AITP não é imposto, porque está vinculado à atividade estatal de prestação, direta ou indiretamente, mediante concessão, dos serviços de operação de carga e descarga realizadas com mercadorias importadas ou exportadas.
31. O fato imponível do AITP não é universal mas específico e vinculado à prestação de serviço público. Universal são, por exemplo, a entrada no país de produtos estrangeiros, fato gerador do Imposto sobre a Importação de Produtos Estrangeiros – I.I. (artigo 153, I, da Constituição, e artigo 19, do CTN), e a saída do país de produtos nacionais ou nacionalizados, fato gerador do Imposto sobre a Exportação – I.E. (artigo 153, II, da Constituição, e artigo 13, do CTN).
32. Tributar as operações de carga e descarga realizadas com mercadorias importadas ou exportadas, com base no custo dessas operações, como é o caso do AITP, “data vênia”, não caracteriza a espécie tributária imposto.
O AITP NÃO É TAXA
33. De acordo com o artigo 145, II, da Constituição da República, taxa é a exigência tributária cobrada:
“Em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição.”
34. Essa definição constitucional encontrava-se, já, no artigo 77, do Código Tributário Nacional, podendo-se dizer, então, que há taxas de polícia e taxas de serviço.
35. Não é o AITP taxa de polícia porque o serviço público relacionado de operação de carga e descarga de mercadoria exportada e importada não é atribuição do poder de polícia.
36. O AITP também não é taxa de serviço porque o valor das taxas de serviço servem para o poder público se remunerar pelo serviço prestado ou para se ressarcir dos custos em que incorreu para prestar o serviço ou para pôlo à disposição. Com efeito, taxa é a contraprestação de serviço público, ou de benefício feito, posto à disposição, ou custeado pelo Estado em favor de quem a paga ou por este provocado (BALEEIRO, Aliomar; Direito Tributário Brasileiro, 9ª Ed. Rev. e Acrescida de Apêndice; Rio de Janeiro: Forense, 1977; p. 293), vinculando-se ao custo operacional do serviço prestado (MARTINS, Ives Gandra et BASTOS, Celso Ribeiro; Comentários à Constituição do Brasil; Vol. 6, Tomo I; São Paulo: Saraiva, 1990; p. 44).
37. Como o valor do AITP é fixado pelo artigo 63, da Lei nº 6.830/93, sem qualquer correlação com os custos dos serviços públicos relacionados, não é a exigência taxa de serviço.
38. Não é taxa de serviço, por outro lado, porque as operações de carga de mercadoria exportada e de descarga de mercadoria importada, sobre cujos custos incide o AITP, inserem-se na matriz constitucional do tributo de competência municipal, o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN (artigo 156, III, da Constituição), ou seja, as operações de carga e descarga referidas são fato gerador de tributo que não é de competência da União.
39. Com efeito, o parágrafo único, do artigo 77, do Código Tributário Nacional, estabelece claramente que a taxa não pode ter fato gerador idêntico ao que corresponda a imposto.
40. De outra parte, entende a doutrina que a competência tributária deferida pela Constituição é indelegável, ou seja, mesmo que o Município de …. não exerça essa sua competência constitucional de tributar a prestação de serviços de carga e descarga de mercadorias exportadas ou importadas, a União não pode invadir a competência municipal.
“As competências tributárias são indelegáveis. Cada pessoa política recebeu da Constituição a sua, mas não a pode renunciar, nem delegar a terceiros. É livre, até, para deixar de exercitá-la; não lhe é dado, porém, permitir, mesmo que por meio de lei, que terceira pessoa a encampe.” (CARRAZZA, Roque Antônio; Curso de Direito Constitucional, 5ª Ed. Rev. Ampl. e at. pela Constituição Federal de 1988 (c/ a Emenda Constitucional nº 3, de 17.37003); São Paulo: Malheiros, 1993; p. 313.
O AITP NÃO É CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA
41. A contribuição de melhoria tem como fato gerador a valorização imobiliária do patrimônio do contribuinte decorrente de obra pública (artigos 145, III, da Constituição, e 81, do CTN). O AITP não se enquadra nessa qualificação, tão-somente, porque não existe obra pública, mas serviço público, bem como, porque não há valorização patrimonial alguma. Não é o AITP contribuição de melhoria.
O AITP NÃO É PREÇO PÚBLICO OU TARIFA
42. Para completar essa análise por via de exclusão, segundo a qual o AITP não é tributo algum, convém ressaltar que essa exigência também não é preço público.
43. O regime jurídico do preço público é diverso do das taxas, com o qual poderia haver alguma confusão. As taxas são regidas pelo direito público e os preços públicos pelo direito privado.
“(…) o preço deriva de um contrato firmado, num clima de liberdade, pelas partes, com o fito de criarem direitos e deveres recíprocos. Sobremais, as cláusulas desta obrigação convencional não podem ser alteradas unilateralmente por qualquer dos contraentes, que devem observar, com fidelidade, o que pactuaram.” CARRAZZA, ob. cit., pp 277 e 278.
44. O recolhimento do AITP é obrigatório para que a impetrante possa dar seguimento ao despacho aduaneiro das mercadorias exportadas ou importadas (artigo 65, § 4º, da Lei nº 8.630/93), ou seja, é flagrantemente compulsório o pagamento do AITP, havendo ou não custos das operações de carga e descarga das mercadorias exportadas ou importadas.
45. O culto professor Aliomar Baleeiro (ob. cit., pp. 229/300), ao ensinar a importância da diferença entre a taxa e preço, esclarece que:
“As questões jurídicas mais ásperas, por outro lado, também jazem na eliminação da fronteira entre ‘taxas’ e ‘preços’, já que estes últimos, do ponto de vista legal, escapam à regra inflexível do artigo 153, § 29, da Constituição Federal de 1969. O preço, se a lei o dispõe, poderá ser fixado por ato da autoridade administrativa. A Súmula nº 545, de 03.12.69, estabelece o critério jurisprudencial, coincidente com o da doutrina, para distinção entre taxas e preços. É verdade que, segundo C. Arena (‘Finanza Pubblica’, 1963, I, p. 501) e Acórdão do STF (RE nº 54.491, 1963, RF., 207/75; RE 39.527, etc), o preço se converte em taxa se a lei torna obrigatório seu pagamento.”
46. Porque citada e de teor importante, eis a Súmula nº545:
“Preços de serviços públicos e taxas não se confundem porque estas, diferentemente daquelas, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu.”
47. Não é, portanto, o AITP preço público ou tarifa, porque está impregnado da compulsoriedade. Afinal, sem o pagamento do Adicional de Indenização do Trabalhador Portuário Avulso – AITP o impetrado não dará seguimento ao despacho aduaneiro.
A MEDIDA LIMINAR
48. De acordo com o artigo 7º, II, da Lei nº 1.533/51, o juiz ordenará a suspensão do ato atacado quando forem relevantes os fundamentos da impetração e quando, do ato impugnado, puder resultar a ineficácia da medida concedida a final, se for o caso.
49. Explicando o conteúdo desse artigo 7º, II, da Lei nº 1.533/51, Hely Lopes Meirelles (in Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data; 12ª Ed. Ampl. e At. pela Constituição da República de 1988; São Paulo: RT, 1989; p. 50), revela que o dispositivo encerra os requisitos ou pressupostos que, presentes, fazem com que haja o deferimento da medida liminar pleiteada:
“Para a concessão da liminar devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido na decisão de mérito. A medida liminar não é concedida como antecipação dos efeitos da sentença final; é procedimento acautelador do possível direito do impetrante, justificado pela iminência de dano irreversível de ordem patrimonial, funcional ou moral, se mantido o ato coator até apreciação definitiva da causa. Por isso mesmo, não importa em prejulgamento; não afirma direitos; nem nega poderes à Administração. Preserva, apenas, o impetrante de lesão irreparável, sustando provisoriamente os efeitos do ato impugnado. A liminar não é uma liberalidade da Justiça; é medida acauteladora do direito do impetrante, que não pode ser negada quando ocorrem os seus pressupostos, como também não deve ser concedida quando ausentes os requisitos de sua admissibilidade.”
50. Trata-se das clássicas definições de “fumus boni iuris”, para a relevância dos motivos da impetração e do “periculum in mora”, para a possibilidade de ocorrência de lesão irreparável, aceitos como requisitos indispensáveis para a concessão da medida liminar, em ações de mandado de segurança.
A RELEVÂNCIA DOS MOTIVOS; O “FUMUS BONI IURIS”
51. A relevância dos motivos da impetração ou o “fumus boni iuris”, que autoriza a concessão da medida liminar no presente mandado de segurança decorre, cristalinamente, da natureza do Adicional de Indenização do Trabalhador Portuário Avulso – AITP, cuja disciplina legal e regulamentar faz concluir que se trata de contribuição do interesse da categoria profissional dos trabalhadores portuários avulsos, contribuição essa que não foi criada por lei complementar, conforme prevê o artigo 149, “caput”, combinado com o artigo 146, III, da Constituição da República.
52. Confirma-se a presença desse requisito no presente caso, por via de exclusão conceitual, porque, mesmo que a denominação e a destinação legal da exigência sejam irrelevantes para qualificá-la:
a) o AITP não pode ser considerado imposto, porque é vinculado à prestação de um serviço público;
b) não pode ser considerado taxa, porque teria fato gerador de tributo municipal, o imposto sobre serviços, e porque o seu valor não corresponde à contraprestação relacionada ao custo da manutenção do serviço;
c) não pode ser considerado contribuição de melhoria, porque não existe valorização patrimonial decorrente de obra pública;
d) nem pode ser considerado preço público ou tarifa porque é compulsório.
53. São relevantes os motivos da impetração, enfim, porque, no aspecto formal, o AITP encontra-se criado por via inconstitucional (foi criado por lei ordinária quando a Constituição obriga a criá-lo através de lei complementar), e, no aspecto material, AITP o não é nada (não é imposto, não é taxa, não é contribuição de melhoria nem é preço público).
A POSSIBILIDADE DE OCORRÊNCIA DE LESÃO IRREPARÁVEL; O “PERICULUM IN MORA”
54. A possibilidade de ocorrência de lesão irreparável ou o “periculum in mora”, resta perfeitamente configurada pelo só fato de que, acaso não concedida a medida liminar, terá a impetrante que suportar o desembolso de altas e pesadas somas para recolher o AITP, eis que sem esse recolhimento a impetrada não dará seguimento ao despacho aduaneiro das mercadorias importadas ou exportadas. Se a impetrante resolver esperar o resultado final do presente, sem se submeter ao recolhimento do AITP, terá que suspender todas as suas operações no mercado externo, de importação e exportação, o que representaria verdadeira ruína para a empresa, cujo faturamento é composto, em cerca de 50%, pelas operações de comércio exterior.
55. De outra parte, fere a lógica jurídica obrigar o contribuinte a pagar de imediato o que considera indevido, relegando-se para momento posterior a reparação da lesão sofrida, por via de ação de repetição, cujos percalços e inconveniências são notórios. Nesse sentido, o entendimento jurisprudencial:
“Mandado de Segurança. Ato Judicial. Constitucionalidade da exação tributária. Direito do contribuinte em não ser remetido ao ‘solve et repete’. Viabilidade do ‘writ’ como único remédio apto a suspender a exigibilidade do crédito tributário. Finsocial.
I – Preliminares afastadas. Admite-se doutrinária e jurisprudencialmente a interposição de mandado de segurança, independentemente do agravo de instrumento. ‘Periculum in mora’ verificado.
II – Constatado que o impetrante ofereceu bens, fiança bancária ou depósito para discutir a exação em ação principal, forçoso reconhecer a procedência do pedido.
III – Absurdo constranger o impetrante a percorrer via mais árdua para perseguir seu desiderato. Tese sufragada pelas Súmulas 01 e 02 desta Corte.
IV – Ordem que se concede.” (Acórdão unânime da 2ª Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, no mandado de segurança nº 47170/91.02.21040-5 – DJ/SP de 25 de novembro de 1991)
56. No julgamento do Recurso Especial nº 19.679-015/SP, processado perante a Colenda 1ª Turma, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, exarou-se, à unanimidade, o seguinte entendimento, sob lavra do eminente Ministro Demócrito Reinaldo, Relator:
“O ‘periculum in mora’ consiste na simples sujeição do contribuinte à possibilidade da execução fiscal ou ao complexo e demorado processo da repetição de indébito que, no mais das vezes, levam até uma década para se encerrarem, com os conhecidos inconvenientes da sistemática dos precatórios.” (Repertório de Jurisprudência IOB, verbete 1/5409)
57. Com efeito, a demonstração do risco enfrentado pela impetrante, o direito claro que a socorre, a relevância do seu fundamento, o respaldo das lições da doutrina apresentada, o conforto da jurisprudência invocada e a caracterização de lesão irreparável que pode sofrer, tudo isso faz com que se configurem as presenças concomitantes do “fumus boni iuris” e do “periculum in mora”, autorizadores da concessão da medida liminar pleiteada.
III – OS PEDIDOS
58. Isto posto, requer se digne Vossa Excelência, receber a presente ação e conceder liminarmente a segurança, para determinar a suspensão da exigibilidade do Adicional de Indenização do Trabalhador Portuário Avulso – AITP, por ser contribuição de interesse de categoria profissional que não foi instituída por lei complementar, ou seja, foi instituída em desacordo com o artigo 149, “caput”, combinado com o artigo 146, III, da Constituição, além de não ser a referida exigência imposto, nem taxa, nem contribuição de melhoria, tampouco preço público ou tarifa.
59. Uma vez deferida a liminar, requer:
I – a expedição do competente mandado para notificar a autoridade apontada como coatora, cientificando-a da liminar concedida e requisitando-lhe as informações de praxe no prazo legal, com antecipação da cientificação via fax ou telex;
II – a citação do …., como litisconsorte passivo necessário, para que apresente manifestação explicando o seu papel como gestor do Fundo de Indenização do Trabalhador Portuário Avulso – FITP; e
III – a cientificação do representante do Ministério Público.
60. Requer, outrossim, a confirmação da medida liminar por sentença, nos termos em que requerida e a declaração incidental de inconstitucionalidade do Adicional de Indenização do Trabalhador Portuário Avulso – AITP, porque sendo uma contribuição de interesse de categoria profissional não poderia jamais ser criado pela ordinária Lei nº 8.630/93, em face do disposto pelos artigos 149, “caput”, e 146, III, da Constituição.
61. Valor da causa: R$ …. (….).
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
…., …. de …. de ….
………………
Advogado
16 de março
16 de março
16 de março
16 de março
