O FGTS é direito dos trabalhadores (art. 7°, III, CF) e é possível o empregado sacar integralmente o saldo da sua conta vinculada, com base no sopesamento de princípios constitucionais e pela própria finalidade do FGTS. Salienta-se que a Covid-19 é um desastre natural que gera necessidade pessoal urgente e grave, pois é indiscutível que trouxe ela reflexos negativos na situação financeira dos trabalhadores. Frise-se, que o Decreto Legislativo nº 6/2020 reconheceu a atual situação como de estado de calamidade pública, o que justifica o ajuizamento de ações judiciais para fins de liberação integral dos depósitos do FGTS.
Veja algumas decisões sobre o saque:
11/05/20 – TRT/SP região de Campinas: Trabalhadores garantem saque do FGTS devido o estado de calamidade pública
11/05/20 – TRT/MT: Justiça autoriza trabalhador desempregado a sacar FGTS devido à pandemia
05/05/20 – TRT/GO autoriza costureira a sacar o FGTS em razão da pandemia
04/05/20 – TRF4 nega saque do FGTS para moradora que não demonstrou como a pandemia a afetou economicamente
28/04/20 – TRT/AM determina à CEF que proceda à imediata liberação de FGTS de reclamante durante pandemia do novo coronavírus
20/04/20 – TRF3: Desempregado consegue liberação parcial do FGTS durante enfrentamento à covid-19
08/04/20 – TRT/DF: Juíza determina liberação de FGTS para trabalhadora transferida de empresa
O Site Conjur publicou artigo de autoria dos juristas Anita Duarte e Ricardo Calcini orientando como solicitar a liberação do FGTS indicando embasamento legal e jurisprudências.
Confira o artigo:
Diante de tantos questionamentos, trazemos um destaque: em virtude da Covid-19, posso sacar o FGTS?
Antes de responder a pergunta, se faz necessário analisar algumas questões sobre o instituto.
1. Breves digressões
Todos os empregados urbanos e rurais têm direito ao FGTS, independentemente da duração do contrato (prazo determinado ou indeterminado).
Art. 7º, CF – São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (…) III – fundo de garantia do tempo de serviço.
Aliás, os domésticos, com a Lei Complementar 150/2015, também passaram a ter direito aos depósitos do FGTS (de forma obrigatória):
Art. 34 – O Simples Doméstico assegurará o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes valores: (…) IV – 8% (oito por cento) de recolhimento para o FGTS.
É forçoso realçar que a conta-corrente do trabalhador tem por nomenclatura “conta vinculada”, uma vez que o empregado está vinculado aos ditames da lei para realizar o saque dos depósitos do FGTS, e não, claro, ao seu bel- prazer.
Nota-se que não é dada liberdade para o empregado sacar a quantia depositada em qualquer situação.
Daí porque existe dúvida se existe a possibilidade de sacar os depósitos do FGTS por conta do Coronavírus.
2. Hipótese própria de movimentação da conta do FGTS
As hipóteses estão disciplinadas no artigo 20, da Lei nº 8.036/1990.
Para não “desfocar” do assunto principal, destacaremos apenas o inciso pertinente à questão.
Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações:
XVI – necessidade pessoal, cuja urgência e gravidade decorra de desastre natural, conforme disposto em regulamento, observadas as seguintes condições:
a) o trabalhador deverá ser residente em áreas comprovadamente atingidas de Município ou do Distrito Federal em situação de emergência ou em estado de calamidade pública, formalmente reconhecidos pelo Governo Federal;
b) a solicitação de movimentação da conta vinculada será admitida até 90 (noventa) dias após a publicação do ato de reconhecimento, pelo Governo Federal, da situação de emergência ou de estado de calamidade pública; e
c) o valor máximo do saque da conta vinculada será definido na forma do regulamento. (g.n.)
A mencionada lei permite que titular de conta vinculada do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, que resida em área do Distrito Federal ou de Município, em situação de emergência ou estado de calamidade pública objeto de decreto do respectivo Governo, poderá movimentar a referida conta por motivo de necessidade pessoal, cuja urgência e gravidade decorram de desastre natural.
A lei não conceitua “desastre natural”, mas o Decreto nº 5.113/2004 traz a seguinte explicação:
Art. 2º Para os fins do disposto neste Decreto, considera-se desastre natural:
I – vendavais ou tempestades;
II – vendavais muito intensos ou ciclones extratropicais;
III – vendavais extremamente intensos, furacões, tufões ou ciclones tropicais;
IV – tornados e trombas d’água;
V – precipitações de granizos;
VI – enchentes ou inundações graduais;
VII – enxurradas ou inundações bruscas;
VIII – alagamentos; e
IX – inundações litorâneas provocadas pela brusca invasão do mar.
Parágrafo único. Para fins do disposto no inciso XVI do caput do art. 20 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, considera-se também como natural o desastre decorrente do rompimento ou colapso de barragens que ocasione movimento de massa, com danos a unidades. (g.n.)
2. A pandemia (Covid-19) se enquadra nos requisitos da lei?
Em uma leitura atenta do texto percebe-se que a hipótese “pandemia” não está incluída no rol do artigo 2°, assim como não está o tsunami, terremoto, endemias, dentre outros. Conclui-se, portanto, que o artigo é meramente exemplificativo.
De mais a mais, o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que referido dispositivo elenca apenas um rol exemplificativo, permitindo-se interpretação extensiva quando relacionado ao princípio constitucional de proteção à finalidade social do fundo, “in verbis”:
“(…) o Superior Tribunal de Justiça já assentou que o art. 20 da Lei n. 8.036/90 apresenta rol exemplificativo, por entender que não se poderia exigir do legislador a previsão de todas as situações fáticas ensejadoras de proteção ao trabalhador, mediante a autorização para levantar o saldo de FGTS. (…).
Por isso, têm direito ao saque do FGTS, ainda que o magistrado deva integrar o ordenamento jurídico, em razão de lacuna na Lei n. 8.036/90, com base nos princípios de interpretação constitucional da eficácia integradora e da unidade da Constituição, da concordância prática e da proporcionalidade em sentido estrito. 12. Recurso especial não provido.” (REsp 1251566/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA) (g.n.)
E no trecho da referida decisão, o STJ ainda destaca que:
De há muito, o brocardo in claris cessat interpretatio vem perdendo espaço na hermenêutica jurídica e cede à necessidade de se interpretar todo e qualquer direito a partir da proteção efetiva do bem jurídico, ainda que eventual situação fática não tenha sido prevista, especificamente, pelo legislador. Obrigação do juiz, na aplicação da lei, em atender aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum (art. 5º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro). Mas, quando a lei não encontra no mundo fático suporte concreto na qual deva incidir, cabe ao julgador integrar o ordenamento, mediante analogia, costumes e princípios gerais do direito. (…) Logo, é da Constituição que devem ser extraídos os princípios que, mais que simples regras, indicam os caminhos para toda a atividade hermenêutica do jurista e ostentam caráter de fundamentalidade. (…) A partir da dignidade da pessoa humana, a Carta Magna elencou inúmeros outros direitos, nos arts. 5º e 6º, este último que engloba a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados. Ainda mais especificamente, a CF/88 garante como direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, entre outros que visem à melhoria de sua condição social, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.(g.n)
Ainda, o desastre natural é assim caracterizado pelo Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais (INPE):
Os desastres são conceituados como o resultado de eventos adversos que causam grandes impactos na sociedade, sendo distinguidos principalmente em função de sua origem, isto é, da natureza do fenômeno que o desencadeia. A Defesa Civil no Brasil, obedecendo as normativas da Política Nacional de Defesa Civil, classifica os desastres como naturais, humanos e mistos. Basicamente, a diferença nessa conceituação está na participação direta ou não do homem. Simplificando a análise, os desastres podem ser distinguidos como humanos e naturais. Como fenômenos naturais comuns que podem resultar em desastres naturais, pode-se citar: ciclones, dilúvios, deslizamentos de terra, endemias, epidemias, pandemias, erosão, erupção vulcânica, ciclone tropical (furacão, tufão), incêndio florestal, inundação, queda de meteoro, tempestades (gelo, granizo, raios), tornado, tsunami, terremoto. (g.n).[5]
No âmbito federal existe o Decreto Legislativo nº 6/2020, que reconhece o estado de calamidade pública decorrente da pandemia de coronavírus (Covid-19 – desastre natural). O referido decreto legislativo de 2020 impôs várias restrições à população por razões de medida sanitária. Esse fato trouxe impacto financeiro para o trabalhador, modificando a situação financeira de diversos empregados (necessidade pessoal urgente e grave), pois, em virtude da MP 936/2020, é possível proceder com a suspensão temporária do contrato; com a suspensão para realizar curso; e com a redução do salário proporcional à jornada. Some-se a essas outras causas capazes de interferir na capacidade econômica do obreiro. Evidencia-se que o coronavírus já atingiu o Distrito Federal e grande parte dos municípios.
Portanto, todos os requisitos legais para movimentação da conta vinculada estão devidamente preenchidos.
Na mesma toada, a MP nº 946/2020, no artigo 6º, assim estabelece:
(…) fica disponível, para fins do disposto no inciso XVI do caput do art. 20 da Lei nº 8.036, de 1990, aos titulares de conta vinculada do FGTS, a partir de 15 de junho de 2020 e até 31 de dezembro de 2020, em razão do enfrentamento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente da pandemia de coronavírus (covid-19), de que trata a Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, o saque do FGTS. (g.n)
3. Valor do saque
A mencionada medida provisória estabeleceu um limite de saque no valor R$1.045,00 (mil e quarenta e cinco reais) por trabalhador.
Já o Decreto nº 5.113/2004, que regulamenta o art. 20, inciso XVI, da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990 (FGTS), determina que:
Art. 4º O valor do saque será equivalente ao saldo existente na conta vinculada, na data da solicitação, limitado à quantia correspondente a R$ 6.220,00 (seis mil duzentos e vinte reais), por evento caracterizado como desastre natural, desde que o intervalo entre uma movimentação e outra não seja inferior a doze meses. (g.n.).
Diante desse cenário, qual disposição prevalece, já que ambos os instrumentos são editados pelo Presidente da República?
A Medida Provisória (MP), nos termos do artigo 62da CRFB, pode ser editada em caso de relevância e urgência. Não há dúvidas do preenchimento dos requisitos formais do instrumento.
Entretanto, quanto aos requisitos materiais, o artigo 62, §1°, IV, da CRFB, aduz que é vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.
Ora, essa circunstância leva a uma reflexão: se a Constituição Federal proíbe a edição de medida provisória sobre matéria disciplinada em projeto de lei pendente de sanção ou veto do Presidente da República, como se justifica a edição da MP 946/2020 existindo LEI expressa sobre o assunto?
Como já mencionado em tópico próprio, o artigo 20, XVI, da Lei nº 8.036/90, abarca a hipótese da Covid-19 (pandemia) e condiciona os requisitos do saque ao regulamento. Sendo assim, não era necessário uma MP para regulamentar a matéria se já existe lei própria/regulamento que tratam sobre o tema.
De mais a mais, o Partido dos Trabalhadores apresentou pedido de liminar para autorizar o saque do FGTS (ADI 6371). No pedido, alega que o reconhecimento do estado de calamidade pública autoriza o levantamento dos recursos das contas pelos trabalhadores sem que, para isso, seja necessário editar norma ou regulamento específico.
Bem por isso, reafirma-se aqui ser temerário e contraditório limitar valores para saque dos depósitos do FGTS em caso de pandemia, devendo o saque ser realizado, portanto, de maneira integral.
A finalidade dos depósitos do FGTS na conta vinculada do trabalhador é formar um “patrimônio” para ser utilizado em momentos especiais (situações emergenciais).
Por esta razão, se o trabalhador – além de outras situações — pode utilizar os recursos do FGTS para a moradia nos casos de aquisição de imóvel novo ou usado, construção, liquidação ou amortização de dívida vinculada a contrato de financiamento habitacional, por qual motivo não pode utilizar ditos recursos para ajudar a mantê-lo em sua sobrevivência e de sua família?
É de suma importância maiores reflexões para auxiliar a maturar o tema. É certo que muitos defendem a “flexibilização” da negociação coletiva em momentos de crise, por meio de sopesamento de princípios. Ora, por que não antecipar um direito que já é do empregado com o saque de maneira integral se a hipótese para o saque está prevista em lei?
Cabe destacar que, nada obstante os termos da MP 946/2020, o limite de um salário-mínimo e autorização de saque apenas a partir de 15 de junho de 2020 não é impeditivo ao exercício do direito ao levantamento integral do FGTS, reforçando sobretudo a presente tese de que a situação se mostra necessária para o enfretamento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6/2020.
Nesse sentido, já temos, inclusive, precedentes sobre o tema exatamente aplicando ao caso em tela:
Tendo em vista que o FGTS é direito dos trabalhadores, nos termos do art. 7º, III, da Constituição Federal; que o art. 20, XVI, alínea a, da Lei 8.036/90 autoriza a movimentação da conta de FGTS dos trabalhadores residentes em áreas de calamidade pública; que o Decreto Legislativo 6/20, reconhece o estado de calamidade pública decorrente da pandemia de coronavírus (Covid-19); que estão suspensas as sessões de julgamento neste Tribunal por conta desta mesma pandemia, impactando de forma negativa no tempo razoável do processo e, por fim, que a liberação do FGTS não prejudica qualquer direito da parte empregadora, expeça-se alvará ao Autor para saque do montante depositado em sua conta vinculada de FGTS. (TRT1 ROT 0101212-53.2018.5.01.0043 – 7ª Turma Gabinete da Desembargadora Raquel de Oliveira Maciel. 26/03/2020),
Aliás, outras situações de calamidade pública igualmente já motivaram a liberação do saque do FGTS, vejamos:
ACÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE PASSIVA. UNIÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. DEFESA DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. POSSIBILIDADE. FGTS. CEF. SAQUE. CALAMIDADE PÚBLICA. FINALIDADE SOCIAL. ROL NÃO TAXATIVO. 1. A legitimidade passiva da União para esta causa decorre de seu poder regulamentar, sendo o ente responsável pela análise do enquadramento dos casos de situação de emergência ou calamidade pública para fins de liberação do FGTS. 2. (…). 4. As hipóteses de saque previstas na Lei nº 8.036/90 não são exaustivas, mas meramente exemplificativas, devendo ser dada prevalência ao caráter social da norma quando em jogo o direito individual à vida, à saúde e à dignidade humana. Precedentes TRF 4ª Região. 5. Embora a situação dos autos não esteja elencada no inciso XVI do art. 20 da Lei nº 8.036/90, porquanto a situação de calamidade decretada pelo Município de Alvorada não foi reconhecida pelo Governo Federal, entendo que decorrem implicações de ordem constitucional que não podem ser afastadas, face ao comprometimento do Estado perante à sociedade, ao ser humano, quando se trata de direito assegurado pela lei ao trabalhador. 6. Apelações improvidas. (TRF4, AC 5064563-86.2012.4.04.7100, TERCEIRA TURMA, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 25/09/2014). (g.n.)
4. Como levantar a quantia fora do limite/data estabelecidos na MP 946/2020?
Por meio de pedido na via judicial, equiparando a situação atual com a de calamidade pública por desastre natural. É recomendável que o trabalhador comprove sua “necessidade pessoal”.
5. Competência para autorizar os saques na conta vinculada do FGTS
Após a Emenda Constitucional nº 45, a competência material da Justiça do Trabalho, além dos dissídios individuais e coletivos decorrentes da relação de emprego, abarca os litígios oriundos da relação de trabalho, nos termos do art. 114, inciso I, da Constituição Federal, que assim disciplina: “compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.”.
Ademais, o art. 109, I, da Constituição da República aduz que:
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I – as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho (g.n.).
Infere-se, portanto, pela competência material da Justiça do Trabalho para autorizar os saques pelo trabalhador na conta vinculada do FGTS. Está superada, a nosso sentir, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
6. Conclusão
Diante do exposto, conclui-se que o FGTS é direito dos trabalhadores (art. 7°, III, CF) e é possível o empregado sacar integralmente o saldo da sua conta vinculada, com base no sopesamento de princípios constitucionais e pela própria finalidade do FGTS. Salienta-se que a Covid-19 é um desastre natural que gera necessidade pessoal urgente e grave, pois é indiscutível que trouxe ela reflexos negativos na situação financeira dos trabalhadores. Frise-se, em arremate, que o Decreto Legislativo nº 6/2020 reconheceu a atual situação como de estado de calamidade pública, o que justifica o ajuizamento de ações judiciais para fins de liberação integral dos depósitos do FGTS.
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3] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm
[4] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp150.htm
[5] http://www.geografia.seed.pr.gov.br/modules/conteudo/conteudo.php?conteudo=258
Em entrevista concedida ao Jornal Valor Econômico, o professor de direito do trabalho, Ricardo Calcini, “(…) entende que só é possível apresentar o pedido na via judicial, equiparando a situação atual com a de calamidade pública por desastre natural. Mas considera recomendável que o trabalhador comprove sua necessidade.”. (Justiça começa a julgar pedidos de liberação de saldo do FGTS.
Valor Econômico. Disponível em: https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2020/04/07/justica-comeca-a-julgar-pedidos-de-liberacao-de-saldo-do-fgts.ghtml. Acesso em: 11 abril de 2019).
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Anita Duarte é advogada, professora, pós-graduada em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho, colunista em sites jurídicos e coautora em obras jurídicas.
Ricardo Calcini é mestre em Direito pela PUC-SP, professor de Direito do Trabalho da FMU, especialista nas Relações Trabalhistas e Sindicais, organizador do e-book digital “Coronavírus e os Impactos Trabalhista” (Editora JH Mizuno), palestrante e instrutor de eventos corporativos “in company” pela empresa Ricardo Calcini | Cursos e Treinamentos, especializada na área jurídica trabalhista com foco nas empresas, escritórios de advocacia e entidades de classe.
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