Divergência Tributária sobre a Internet

Paulo Humberto Fernandes Bizerra

Inúmeras questões jurídicas estão sendo enfrentadas em relação ao novo meio de comunicação, entretenimento e pesquisa que é a Internet. Inicialmente esbarrou-se na questão do registro dos nomes de domínio, depois no problema da propriedade intelectual e agora estamos enfrentando as dificuldades em determinar qual o imposto exigível – ICMS ou ISSQN. Ainda no âmbito da propriedade intelectual, surge um novo desafio para os estudiosos do Direito. Como proteger a propriedade intelectual dos artistas com o novo mecanismo de divulgação musical, o MP3.

Essa nova tecnologia possibilita transmitir e enviar arquivos contendo uma música, realizando apenas alguns toques no computador e sem o pagamento de royalties aos autores e compositores. Historicamente, os mecanismos de armazenamento e divulgação de músicas foram os antigos discos de vinil, posteriormente vieram as fitas cassete, o CD e o minidisc. Como pode ser verificado, os meios de transmissão eram físicos, corpóreos, ou seja, utilizavam-se de algum receptáculo tangível, tocável.

Na tecnologia MP3 não existem receptáculos físicos, apenas digitais, intangíveis. Com isso, a indústria fonográfica está simplesmente deixando de receber pela divulgação da obra dos artistas a elas ligados, tendo como conseqüência uma perda considerável da receita para essas empresas e de seus artistas. Os mecanismos até hoje visualizados para um controle seriam por exemplo o lançamento e músicas criptografadas, o que impediria em tese a divulgação não autorizada, porém os cientistas se esqueceram que as músicas já existentes nunca seriam protegidas.

Outro problema que consideramos ser muito relevante seria a questão de qual imposto incidiria nas transações da Internet – o ICMS (Imposto sobre circulação de mercadorias e serviços) de âmbito estadual ou o ISSQN (Imposto sobre serviços de qualquer natureza) de âmbito municipal. Para resolvermos essa questão, não podemos deixar de lado as definições do que seriam serviços e o que seria a circulação de mercadorias, ou melhor dizendo, quais são as obrigações relacionadas ao fato gerador dos dois impostos. No ISSQN estamos diante de uma obrigação de fazer, ou seja, um médico ao ser contratado passa a ter uma obrigação de prestar um serviço pessoal de fazer algo, já no ICMS a obrigação é de dar, ou seja, a obrigação de entrega de algo, que não uma ação mais a alguma coisa em seu sentido jurídico.

Alguns representantes do Fisco Estadual confundem essas definições, e ainda confundem os provedores entre si, já que existem provedores de acesso à Internet e os provedores de informação. Os provedores de acesso são aqueles que permitem pela sua estrutura que o usuário navegue na Internet e utilizando de seus equipamentos de informática tenha um endereço para recebimento de e-mails e arquivos. Já os provedores de informação seriam aqueles que desenvolvem e fornecem informações pela rede, essa atividade pode ser de divulgação de endereços, de serviços, e em alguns casos os dois tipos de provedores podem ser reunidos em uma só empresa.

Diante de todas essas nuances tecnológicas, o Direito tem grandes dificuldades em regular e prever as atividades nas quais incidiriam os impostos. Em nossa humildade opinião nos dois casos seria caso de incidência de ISSQN de competência arrecadatória municipal. Enfim, como podemos verificar, as questões da Internet ainda vão tirar o sono de muitos estudiosos do Direito, em virtude da velocidade das evoluções e de certa forma da lentidão e dificuldade em se criar a norma jurídica.

Um outro tema polêmico que podemos abordar, é a permissão nos EUA de registro de patentes de mecanismos de negócio, em nossa opinião uma abominação jurídica, mas que já ocorreu em vários casos já conhecidos. Temos como exemplos clássicos a Amazon.com a Priceline.com, empresas americanas que conseguiram registrar seus mecanismos de fazer negócios. A Amazon.com conseguiu registrar um sistema de aquisição de livros com um único click no mouse, e isso é muito relevante, já que uma empresa concorrente foi obrigada a deixar de utilizar um sistema análogo porque a Amazon ajuizou medida judicial contrária.

A Priceline conseguiu registrar um novo tipo de leilão em que o comprador apresenta uma oferta monetária, e os participantes do leilão comparecem com seus produtos para satisfazer as exigências do comprador. Um novo mecanismo de negócios, mas a nosso ver não passível de registro. O argumento principal para derrubar o registro desses mecanismos na Internet é que os mecanismos de negócios na área analógica, ou seja, na área das indústrias e empresas da “velha” economia não são passíveis de registro. Portanto, possibilitar o registro de mecanismos de negócios na Internet contraria a ordem econômica já existente, e com certeza possibilita a formação de inúmeros conglomerados centralizadores de tecnologia e riquezas.

Paulo Humberto Fernandes Bizerra, advogado, professor universitário, mestrando em Direito Internacional pela UNESP e especialista em Direito Tributário pela Universidade de Salamanca (Espanha).