EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA …ª VARA ________ DA COMARCA DE ……………………
ASSOCIAÇÃO XXX, associação de classe constituída há mais de um ano, dotada de personalidade de direito privado sem fins lucrativos, de utilidade pública conforme Decretos nº.: XXXX (documentos em anexo), inscrita no CPNJ sob o nº. XXXXX, com endereço na XXXXXXXX Centro, Rio de Janeiro, representada por seu Presidente XXXXXXXXX, em substituição aos seus associados (lista em anexo) conforme art. 6º do CPC e Lei 1134/50, vem, por sua advogada abaixo assinada, nos termos do art. 5º, LXX, alínea ‘b’ da CRFB e Lei 1533/51, impetrar MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO COM PEDIDO DE LIMINAR em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL XXXXXXXXXXXX, que pode ser encontrado na av. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, com base nos fatos e fundamentos a seguir articulados:
1 – DA LEGITIMIDADE ATIVA:
A Impetrante é associação de classe sem fins lucrativos, declarada de utilidade pública, constituída desde XXXXXXXX e em funcionamento desde então, e que visa prestar assistência aos associados listados em anexo, conforme previsão estatutária.
Conforme disposto no art. 6º do CPC e na Lei nº.:1134/50, a Impetrante dispõe de legitimidade para representar seus associados, inclusive em sede mandamental coletiva, conforme já decidido pela Corte Superior:
” A associação de classe que impetra mandado de segurança coletivo em defesa dos interesses dos seus membros age como substituto processual.” RSTJ84/63
2 – FATOS:
Os associados representados pela Impetrante integram o quadro de empregados da Caixa Econômica Federal, contratados sob o regime celetista, lotados nesta capital.
A Caixa Econômica Federal é uma Empresa Pública, de direito privado, e as relações com os seus empregados também estão regida pelo Regulamento de Pessoal (doc. 02) que, disciplinando direitos e deveres dos empregados, constitui-se uma legislação complementar à celetária.
No item 8 do regulamento, está disciplinado que a remuneração mensal do empregado, paga em forma de contraprestação pelos serviços prestados, compreenderá as seguintes parcelas: salário-padrão; complemento do salário-padrão; função de confiança; vantagens pessoais; adicional por tempo de serviço; adicional de transferência; adicional de insalubridade; adicional de periculosidade; adicional compensatório de perda de função de confiança; adicional noturno; adicional de sobreaviso; adicional por serviço extraordinário; bolsa complementar de cargo; bolsa complementar de função de confiança; vantagem pessoal e respectiva incorporação; e o componente pessoal do adicional por tempo de serviço, e respectiva incorporação.
Prevê o citado regulamento, além dos afastamentos regulares previstos na CLT, que os empregados da CAIXA têm permissão para se ausentarem da empresa 5 (cinco) dias ao ano, para tratar de interesses particulares – APIP, e mais 18 (dezoito), de licença- prêmio – LP, sendo vedado o acúmulo de APIP superior a 30 dias.
Não obstante a previsão para tais afastamentos, em qualquer hipótese em que se tornar impossível o gozo desses benefícios, estes dias serão reparados ao empregado, na forma de indenização.
Idêntica situação ocorre em relação às férias não gozadas em sua integralidade, convertendo-se, em pecúnia, o terço legal-10 (dez) dias-, a que se dá o nome de abono de férias.
E também em relação ao abono anual, fruto da comiseração do empregador para com o empregado, como forma de mitigar o congelamento dos salários, parcelas essas que, de nenhum modo, se ajustam à espécie prevista no art. 43 do CTN.
Quando traduzidas em pecúnia, em que pese o evidente caráter indenizatório do pagamento dessas parcelas, nas as ocorrências da espécie a CAIXA vem realizando a retenção e repasse do Imposto de Renda não obstante ser clara a sua inexigibilidade.
2.1 – DOS VALORES RECEBIDOS À TÍTULO DE APIP, ABONO ANUAL, ABONO DE FÉRIAS E LICENÇA-PRÊMIO:
Inicialmente, cabe tecer esclarecimentos acerca do que se referem as verbas indenizadas a título de APIP.
Prevista no regulamento de Pessoal da Caixa Econômica Federal, a APIP (direito de se ausentar do trabalho), incorpora-se na órbita do direito do empregado, em número de 05 (cinco), após a assiduidade ao trabalho durante o período de 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias de efetivo exercício.
Assim, diante da impossibilidade de gozo de tal direito, ao não ser utilizado, o empregador indeniza o empregado em forma de pecúnia, nos mesmos moldes que o faz em relação à Licença-Prêmio.
A Caixa Econômica Federal, empresa pública de direito privado, integrante da Administração Pública Indireta, ao converter em espécie as Licenças-Prêmio, APIP’s, Férias não-gozadas (Abono Pecuniário) e Abono Salarial (quando existente e diga-se de passagem raríssimo), o faz para ressarcir seus empregados por estes haverem laborado durante o período reservado ao seu descanso, tratando-se portanto, de verdadeira indenização.
De tal forma, quando da conversão em pecúnia da Licença-Prêmio, da APIP e das Férias não-gozadas (Abono Pecuniário), NÃO HÁ PERCEPÇÃO DE RENDA EM VIRTUDE DO TRABALHO, mas tão-somente a transformação, uma permuta e não um acréscimo. Substitui-se o direito de fruição do descanso legalmente previsto pelo de ser ressarcido monetariamente. Em outras palavras: troca-se o direito pelo dinheiro.
Assim, tratando-se de indenização, não se admite tributação. O respectivo numerário diz respeito exclusivamente ao empregado que se dispôs a sacrificar parte de seu repouso em função de necessidades outras.
Admitir-se a incidência do Imposto de Renda nestas situações é aceitar a hipótese inimaginável de ser o direito fato gerador deste tributo, pois o numerário advindo da conversão de Licença-Prêmio, APIP e Férias não-gozadas (Abono Pecuniário), assim como do abono salarial, representa ressarcimento de perda suportada pelo empregado, em função da não fruição de seus direitos.
Sem dúvida, não há qualquer produto do capital, do trabalho, ou da combinação de ambos. Portanto, os valores referentes à conversão em espécie das Licenças-Prêmio, das APIP’s e dos dias de Férias não-gozadas (Abono Pecuniário), e Abono Anual não estão sujeitos à incidência do Imposto de Renda.
Reafirmando o tema, o Egrégio TRF da 1ª Região, em decisão unânime, manifestou-se recentemente, in verbis:
“TRIBUTÁRIO, IMPOSTO DE RENDA, FÉRIAS NÃO GOZADAS, LICENÇA PRÊMIO, ABONO ASSIDUIDADE, RECEBIMENTO EM DINHEIRO, INDENIZAÇÃO, JUROS, PERCENTUAL, INÍCIO DA CONTAGEM, VERBA HONORÁRIA. As férias são para serem gozadas no curso do contrato laborativo. Se substituídas por dinheiro por não terem sido gozadas, na verdade constituem indenização. O abono-assiduidade corresponde ao direito do empregado de ter determinado número de dias de folga para cada ano trabalhado. Se essa folga é convertida em dinheiro, passa a ser indenização. A licença-prêmio é o direito de faltar o serviço por determinado período, pelo fato de ter o empregado sido assíduo durante um certo número de anos. Se esse direito é convertido em dinheiro, temos configurada uma indenização. O recebimento em dinheiro de tais parcelas constitui uma reparação ao dano sofrido pelo empregado de não ter podido, no momento certo e oportuno, restaurar suas forças.”
(Acórdão proc n.º I997.01.00.03377O-O/DF, APELAÇÃO CÍVEL, 3ª-Turma, DJ DF3O-O9-97)
“IMPOSTO DE RENDA – FÉRIAS E LICENÇA PRÊMIO NÃO GOZADAS – ISENÇÃO.
A natureza da indenização recebida quando das férias e licenças-prêmio não gozadas, segundo a jurisprudência do STJ, justifica a isenção do pagamento do imposto de renda. A não fruição do gozo de férias e licença-prêmio dá-se por necessidade do serviço, pois este pode ser obstado pelo empregador. (…)” (g.n.)
(TRF – 1ª R – Ac. Unân. Da 4ª T., de 26-6-2012 – Ap. cív. 1998.38.02.002207-4 – MG – Rel. Juiz Hilton Queiroz)
” IMPOSTO DE RENDA – FÉRIAS, ABONO- ASSIDUIDADE E LICENÇA-PRÊMIO CONVERTIDAS EM PECÚNIA – CELETISTAS – NÃO FRUIÇÃO POR NECESSIDADE DE SERVIÇO.
O empregado celetista, assim como o servidor público, ao optarem pela conversão em pecúnia do direito às férias e à utilização da licença-prêmio, utilizam-se de um direito. Os benefícios, quando convertidos em pecúnia, não se transmudam em salário, contraprestação e constituem-se uma indenização, isentas de imposto de renda. (…)”
(STJ – Ac. Da 2ª T., publ. em 19-2-02012 – Resp. 172.404-DF – Rel. Minª Eliana Calmon).
“IMPOSTO DE RENDA – FÉRIAS-PRÊMIO CONVERTIDA EM PECÚNIA – NÃO INCIDÊNCIA.
O recebimento das férias-prêmio, em pecúnia, por opção do servidor, não descaracteriza a natureza de indenização desse pagamento. A conversão em pecúnia das férias-prêmio não tem caráter salarial e não pode ser subsumida nos conceitos de renda e proventos de qualquer natureza, pela simples razão de que não se cuida de aumento patrimonial, mas de mera indenização. Súmula 136 do Superior Tribunal de Justiça. Impende evidenciar que a opção do servidor não tem relevância que a isso se pretende emprestar, uma vez que, é curial, a despeito da opção, a Administração, que desfruta do poder de império, poderia determinar o gozo de férias-prêmio in natura. Não o fazendo, remanesce implícita a necessidade da permanência do servidor no trabalho em benefício do serviço público. (g.n.)
(STJ – Ac. Unân. Da 2ª T., publ. em 2/10/2000 – Resp 256.204-MG – Rel. Min, Franciulli Netto)
“IMPOSTO DE RENDA – LICENÇA PRÊMIO NÃO GOZADA – INDENIZAÇÃO
A indenização por licença-prêmio não gozada não é fato gerador do imposto de renda.
(STJ – Ac. Unân. Da 1ª T., publ. em 2-10-2000 – AG-Resp 259.075 – MG – Rel. Min. Gomes de Barros)
Quanto ao Abono Anual, este, quando concedido, significa a troca de uma expectativa de direito de ganho salarial em decorrência de aplicação de algum índice inflacionário ou garantidor de reajuste, substituído, esporadicamente, pelo citado Abono Salarial, único, repita-se, sem qualquer reflexo.
Vale destacar, ainda, que a Lei n.º 7.713/88 que promoveu as alterações na sistemática do Imposto de Renda das Pessoas Físicas, com alterações introduzidas posteriormente (Leis n.º 8.134/90, 8.218/91, 8.541/92 e 8.981/95), em nenhum momento estabeleceu especificamente a incidência do Imposto de Renda sobre os valores recebidos por pessoas físicas a título de Licença-Prêmio, APIP, Abono Pecuniário e Abono anual. A incidência do Imposto de Renda sobre as verbas acima indicadas consta de normas infra-legais, quais sejam a Instrução Normativa n.º 2, de 07/01/93, do Secretário da Receita Federal (artigo 14) e Decreto n.º 1.04l/94 (Regulamento do Imposto de Renda, artigo 694, § 1º).
2.2 – DO CARÁTER INDENIZATÓRIO QUE REVESTE A APIP, O ABONO ANUAL, ABONO DE FÉRIAS E LICENÇA-PRÊMIO:
Declarada a inexistência da relação jurídica acima referida em relação à licença-prêmio, ao abono de férias, apip e abono anual, vez que não obstante a existência de vasto precedente jurisprudencial, tratam-se de verbas de caráter INDENIZATÓRIO, em relação as quais se operou o indevido recolhimento do imposto.
A questão versa principalmente em definir-se a natureza jurídica das verbas recebidas pelos associados da Impetrante, a fim de se apurar a incidência ou não do imposto de renda sobre as mesmas.
Na indenização ocorre uma compensação em pecúnia pelo dano sofrido, portanto, o patrimônio da pessoa lesada não aumenta de valor, mas simplesmente é reposto ao status quo ante.
Pela legislação tributária, o IR incidirá apenas quando constatado aumento de riqueza por parte do contribuinte. Na indenização não existe aumento de riqueza, mas conforme dito, opera-se uma compensação por algum dano sofrido. Assim, em síntese, nenhuma verba indenizatória poderá sofrer a incidência do IR.
A situação dos associados da Impetrante passa então a ser devidamente adequada ao caso em tela. Os mesmos por não terem exercitado seus direitos garantidos pela lei e pela própria empresa, tiveram os mesmos devidamente indenizados. A legislação trabalhista ao conceder o direito de férias ao trabalhador, por exemplo, o faz pensando nos benefícios biológicos, sociais e psicológicos que tal descanso poderá proporcionar ao empregado.
No momento em que o empregado, por necessidade de prestação de serviço ao empregador, vem a ser obrigado a dispensar o gozo do direito que lhe é conferido legalmente, deve ser devidamente indenizado pela lesão sofrida, qual seja, a impossibilidade de usufruir do descanso, lazer ou outros benefícios que lhe são garantidos, essenciais para a manutenção do seu bem-estar.
O mesmo ocorre com a verba destinada ao empregado a título de abono anual, que visa indenizar o empregado pela defasagem salarial sofrida por longos anos sem reajuste de seus vencimentos.
E ainda, em especial no que se refere à APIP, trata-se de mais uma vantagem concedida pelo empregador com vistas a promover a assiduidade do empregado, o que de forma alguma vem a integrar a remuneração do empregado, conforme já demonstrado.
Não resta qualquer sombra de dúvida de que se está diante, indiscutivelmente, de uma indenização. Sendo assim, a referida conversão não constitui renda nem muito menos acréscimo patrimonial, não estando portanto, sujeita à incidência de Imposto de Renda, por ausência dos fatos geradores inscritos na norma do artigo 43, I e II, do CTN.
A propósito, convém trazer à colação, por bastante elucidativa, parte do voto proferido pelo Ministro Milton Luiz Pereira, do STJ, relator do Recurso Especial n.º 32.753-6-SP, in LEX JSTJ, vol. 68, pág. 133/139, que foi acompanhado pelos demais integrantes da 1ª Turma daquela Egrégia Corte:
“Na indenização, como todos aceitam, há compensação em pecúnia, por dano sofrido. Em outros termos, o direito ferido é transformado numa quantia em dinheiro. O patrimônio da pessoa lesada não aumenta de valor, mas simplesmente é reposto no estado em que se encontrava antes do advento do gravame (status quo ante).
Em apertada síntese, na indenização inexiste riqueza nova. E, sem riqueza nova, não pode haver incidência do IR ou de qualquer outro imposto de competência residual da União (neste caso por ausência de indício de capacidade contributiva).”
E continua:
“Assim, conquanto reinem dúvidas sobre o significado, o conteúdo e o alcance da expressão ´renda e proventos de qualquer natureza´, a doutrina e a jurisprudência de há muito vêm entendendo que ela não compreende as importâncias percebidas a título de indenização. A respeito, já se pacificaram as inteligências, motivo pelo qual julgamos dispensável ampliar estas considerações.
Enfim, as indenizações não são – e nem podem vir a ser – tributáveis por meio de IR…(Roque Antônio Carraza, Intributabilidade por Via do Imposto sobre a Renda, in Revista do Direito Tributário, vol. 39/165-166).”
A matéria encontra-se inclusive sumulada no STJ, sob a forma dos Enunciados 125 e 136, os quais noticiaremos a seguir.
E sobre todas as verbas indenizatórias, merece ser reconhecido o direito de compensação, nos exatos termos do que dispõe a norma do artigo 66, da Lei n.º 8.383/91, do Imposto de Renda.
3 – DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE
Demonstrado à saciedade, como já o foi, que a retenção do tributo na hipótese aqui discutida é absolutamente indevida, e que a Autora foi obrigada a recolher ilegalmente Imposto de Renda referentemente a parcelas indenizatórias – não tributáveis, portanto -, postulou o ora Agravante perante o MM. Juízo da 10ª Vara Federal do Rio de Janeiro lhes fosse garantido o direito de efetuar a compensação dos respectivos valores, com as quantias efetivamente devidas inerentes ao mesmo imposto, a serem recolhidas nos meses subsequentes, até a total extinção dos créditos acumulados.
Com efeito, assim dispõe a norma insculpida no artigo 66, da Lei n.º 8.383/91, a respeito da compensação dos tributos e contribuições federais, in verbis:
“Art. 66 – Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subsequente.
§ 1º – A compensação só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie.
§ 3º – A compensação ou a restituição será efetuada pelo valor do tributo ou contribuição ou receita corrigido monetariamente com base na variação da UFIR.”
Vale destacar, na oportunidade, que a compensação das quantias relativas à Autora deveria ser feita com os valores efetivamente por ele devido, a título de Imposto de Renda a serem descontados na fonte sobre os rendimentos que lhe deverá ser pago a partir deste mês, até porque se trata de tributo da mesma espécie e tem a mesma destinação constitucional, conforme prevê a norma do artigo 39, da Lei n.º 9.250/95, ao se reportar às compensações estabelecidas pela norma insculpida naquele referido artigo 66, da Lei n.º 8.383/91.
Em consequência do acima exposto, o Setor competente da Caixa Econômica Federal, no XXXXXXXXXXXX – GIPES/XX, ao efetuar o cálculo do valor do Imposto de Renda futuro, a ser descontado na fonte da Autora, na forma da legislação pertinente, não deveria proceder ao recolhimento de tais verbas em favor da Fazenda Nacional, mas sim entregar a quantia respectiva ao beneficiário, até atingir o montante de seus respectivos créditos tributários.
Assim, após completada toda a compensação dos valores a que têm direito a Agravante, aí sim, a CAIXA, no CCCCCCCCCCCCCCCC, poderia proceder aos recolhimentos devidos aos cofres da Fazenda Nacional, cumprindo, destarte, fielmente, a norma legal que dispõe sobre a compensação de tributos federais pagos a maior ou indevidamente, como é o caso que se discute na presente ação.
Quanto à questão relativa a se indagar acerca da real necessidade do serviço, a matéria foi brilhantemente abordada pelo ínclito Juiz Federal da 5ª Vara da Seção Judiciária do Ceará, o qual, nos itens 09 e 10, de sua sentença, assim se manifesta, in verbis:
“9. O preciosismo de se averiguar se trata, ou não, de necessidade do serviço, há de resolver-se segundo os princípios da moralidade e impessoalidade (CF, art. 37), bem como pelo objeto e motivo (mérito) com que a Administração decide: não é curial admitir a conversão de repouso do servidor em pecúnia sem a devida e prévia consulta ao interesse público, que coincide com interesse e, assim a necessidade do serviço, pena de incidir o responsável nas sanções cominadas à improbidade administrativa (Lei n.º 8.429, de 02/06/92) “
“10. Na Prática observa-se que os claros existentes nos quadros do serviço público, sugerem e mesmo impõem o aproveitamento máximo do contigente humano disponível, a fim de assegurar sua continuidade enquanto não se conseguem atrativos para as diversas carreiras “
E ainda conforme entendimento do STJ:
“IMPOSTO DE RENDA – FÉRIAS-PRÊMIO NÃO GOZADAS POR OPÇÃO DO SERVIDOR.
O fato de as férias-prêmio não terem sido usufruídas por opção do servidor, não lhes retira o caráter indenizatório, razão pela qual não incide, sobre elas, o imposto de renda.”
(STJ – Ac. Unân. Da 1ª T., publ. em 3-9-2012 – AG-RESP 298.427-MG – Rel. Min. Francisco Falcão)
Diante de tal argumentação, facilmente se depreende que a necessidade de serviço é claramente presumida. Até porque, seria um atentado contra os princípios da Administração Pública se uma empresa pública agisse visando apenas o interesse de seus empregados, divorciada, portanto, do interesse público.
Não obstante demonstrado pelos fundamentos antes expostos que a necessidade de serviço, no presente caso, é presumida, enfatizamos que a conversão em pecúnia das Licenças-Prêmio, das APIP´s e das Férias não-gozadas (Abono Pecuniário), e Abono Anual, de per si, é suficiente para garantir o direito da agravante, tendo em vista, em especial, a natureza jurídica destas verbas.
II – DO DIREITO A NÃO RETENÇÃO DO IRRF SOBRE AS PARCELAS INDENIZADAS A TÍTULO DE APIP, ABONO PECUNIÁRIO, ABONO ANUAL E LICENÇA-PRÊMIO:
Os fatos geradores do IMPOSTO DE RENDA estão previstos no art. 43 do CTN que preconiza, verbis:
“Art. 43 – O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza, tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:
I – De renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho, ou da combinação de ambos;
II – De proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais, não compreendidos no inciso anterior.”
O art. 45 do CTN, por sua vez, disciplina o papel de cada um nessa relação triangular que se forma entre o empregado, o empregador, e o fisco, quando preleciona que o contribuinte é o titular da renda, erigindo o empregador à condição de responsável tributário, donde a obrigação deste último de promover a retenção e repasse do imposto, à União.
De conformidade com as disposições acima, claro está que não há hipótese de incidência sobre APIP, Licença-prêmio e Abono de Férias, uma vez que as parcelas tributadas não são componentes da remuneração da Autora. Sua conversão em pecúnia é ato meramente reparador do dano causado aos empregados, pela não fruição dos dias de afastamento, a que têm direito. Entender de forma diversa, seria negar vigência ao que preleciona o art. 43, do CTN.
Não é por outro motivo que, na linha dos diversos decisórios jurisprudenciais, foram editadas as Súmulas 125 e 136 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, abaixo transcritas:
SÚMULA 125 – ” O pagamento de férias não gozadas, por necessidade de serviço não está sujeito à incidência do Imposto de Renda”
SÚMULA 136 – ” O pagamento de licença-prêmio não gozada, por necessidade de serviço, não está sujeito ao Imposto de Renda”
Vê-se o STJ, hoje o Tribunal mais sensível do país aos reclamos dos hipossuficientes, nos confrontos com a impessoalidade e rigidez da máquina estatal, fixou, definitivamente, que o pagamento em espécie aos trabalhadores decorrente de férias e licença-prêmio não e é passível de sofrer a exação que vem sendo imposta.
4 – DO DIREITO A COMPENSAÇÃO DO TRIBUTO COM OUTRO DA MESMA ESPÉCIE:
Por outro lado, nos casos em que já tenham sido consumados os recolhimentos, há possibilidade de compensação do imposto indevidamente recolhido, conforme previsão inserta no Art. 1º do Decreto n.º 2.138/97, verbis:
” Art. 1º – É admitida a compensação de crédito do sujeito passivo perante a Secretaria da Receita Federal decorrentes de restituição ou ressarcimento, com seus débitos tributários relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob a administração da mesma Secretaria, ainda que não sejam da mesma espécie, nem tenham a mesma destinação constitucional”.
Tal compensação é permitida inclusive em sede mandamental, conforme decisões e súmula do STJ:
“Mandado de Segurança — Compensação Tributária — Possibilidade Processual. Mandado de Segurança. Compensação Tributária. Possibilidade de Rever-se o Lançamento. É possível conceder-se Mandado de Segurança para que se reconheça a possibilidade de compensação tributária, reservando-se ao Fisco, a possibilidade de rever o lançamento.” (STJ)
Rec. Esp. 204.125/SP (99/0014504-6)
SÚMULA 213 – ” O mandado de segurança constitui ação adequada para declaração do direito a compensação do tributo”
No tocante à compensação pretendida, cabe citar interessante e cuidadosa decisão proferida recentemente pelo MM. Juízo da 2ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que, ao deferir antecipadamente a tutela em processo com o mesmo objeto ao presente, posicionou-se, com amparo na doutrina atual e precisa do ilustre tributarista HUGO DE BRITO MACHADO, da seguinte forma:
“Relativamente ao pedido de compensação reconheço a existência de situação configuradora de periculum in mora, dada a iminência de procedimentos administrativos fiscais cuja instauração em face da ora autora é dever de ofício da autoridade fazendária federal. Por outro lado, não há qualquer risco de irreversibilidade do provimento antecipado. No aspecto leciona HUGO BRITO MACHADO:
“Há quem entenda indevido o deferimento de medida liminar para autorizar a compensação, porque esta seria plenamente satisfativa. Sendo a compensação uma forma de extinção do crédito tributário, uma vez efetuada, estaria extinto o crédito tributário, e criada uma situação irreversível. O argumento, porém, é de validade apenas aparente: a compensação autorizada pelo art. 66, da Lei n.º 8.383/91, não extingue o crédito tributário, ou o extingue sob condição resolutória de ulterior homologação. E ainda porque a extinção definitiva, se ocorresse, não criaria situação irreversível.
Realmente, a compensação autorizada pelo art. 66, da Lei n.º 8.383/91, não é suficiente para extinguir o crédito tributário porque se faz em momento anterior à sua constituição. É ato do contribuinte, encartado no procedimento de lançamento, que somente se completa com a homologação, que é ato da autoridade administrativa. Essa compensação, feita pelo contribuinte, tem a mesma natureza do pagamento antecipado, que, segundo expressa disposição do CTN, extingue o crédito sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento.
“Negada essa homologação, anula-se a extinção e abre-se oportunidade a lançamento de ofício.” Aliás extinção de crédito, a rigor, somente acontece com a homologação do lançamento, porque não se pode extin0guir o que ainda não existe, e o crédito é constituído pelo lançamento, e este só ganha existência jurídica com a homologação”. (cf. “A Compensação Tributária”, in Temas de Direito Tributário n.º II, Ed. Ver. Dos Tribunais, pág. 182.).
Fica assim demonstrado, à luz da doutrina trazida à colação, que a compensação, in casu, não extingue o crédito tributário, ou o extingue sob condição resolutória de ulterior homologação, circunstância que traz como conseqüência a absoluta reversibilidade de liminar que eventualmente a conceda.
O que também ressalta a Impetrante é o fato de que nem mesmo o indeferimento resultou em argumento ligado à vedação expressa na fatídica MP 1984-19, que, a rigor, não poderia prosperar. A abusiva e inconstitucional edição do malsinado texto “legal” pelo onipotente Sr. Presidente da República, não pode merecer a chancela do Poder Judiciário.
Não resta dúvida de que o devido processo legal, garantido constitucionalmente, mais uma vez se vê vilipendiado por imposições da ganância do capital financeiro ditatorialmente imposto por seu mandatário nacional.
Não é crível que o único dos Poderes Independentes – o Judiciário – venha a se curvar às abusividades da Contra-Reforma processual do Planalto.
À vista da enorme sede de prestação jurisdicional de seu povo, nosso País vem marchando no sentido da efetividade do processo, tendo fartamente proliferado Leis que garantem a obtenção de um direito justo e com a presteza, se não ideal, aceitável.
Mas para os Ditadores, assim não deve ser. De forma constante, crescente e desavergonhada obstruem o serviço da Justiça, criam obstáculos à prestação jurisdicional e atentam impunemente contra a separação dos poderes, ao sujeitar o Judiciário ao Executivo.
Tal desiderato não poderá ser acobertado por esse E. Tribunal
Não poderia deixar de ser salientado, outrossim, o fato de que o próprio Supremo Tribunal Federal já decidiu pela imprestabilidade de Medida Provisória como veículo normativo excepcional para tratar de matéria processual (ADIMC – 1753/DF – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – DJU de 12.06.98: ADIN 1910-1. Julgado em 22.04.99 – STF/Pleno).
Acresce a todo o acima exposto o fato de que, por mais incrível que pareça, no “Governo das Medidas Provisórias” a Constituição Federal, em seu artigo 22, I e 48, caput impõe limitação expressa à ação legiferante excepcional do onipotente Sr. Presidente da República para a edição das execráveis Medidas Provisórias. Além disso, não se olvide ser atribuição exclusiva do Congresso Nacional zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa dos outros Poderes (artigo 49, XI).
Esperar pelo Congresso Nacional??? Não há dúvida de que a JUSTIÇA, aquela com letras maiúsculas, de lá não virá, pois interesses outros preponderam!
Por fim, não se pode desprezar o fato de que a garantia do devido processo legal (artigo 5º, LIV, da Constituição Federal) erigido à condição de cláusula pétrea, pela norma insculpida no artigo 60, § 4º, IV, da Lei Maior, não dá qualquer abertura para delegação congressual (artigo 68, § 1º, II) ou de autorização constitucional para edição de Medidas Provisórias.
5 – DA PROVA INEQUÍVOCA DA TRIBUTAÇÃO:
A tributação está sendo realizada, conforme se vê, da comunicação veiculada pela própria CEF, inclusive alertando que: “para os empregados com liminar não será descontado o IR” (sic) e a rubrica 3454-30, descontada dos empregados, seria devolvida (doc.03).
O recolhimento do imposto também resta comprovado através dos descontos a este título lançados nos contracheques dos associados da Impetrante, devidamente destacados (doc. 04).
Logo, ante a informação da CEF, é necessário ao interessado o ingresso no Judiciário para obter decisão que libere-o do pagamento do imposto, que vem incidindo injustamente sobre verbas de caráter indenizatório, conforme confirmado pelos Tribunais, caso contrário, a cobrança continuará sendo efetuada.
6 – OBJETIVO DA PRESENTE AÇÃO:
O objetivo do presente mandamus é decretar a inexigibilidade da incidência do IRRF sobre as parcelas indenizadas aos associados da Impetrada a título de abono anual, abono pecuniário, apip e licença-prêmio, bem como sejam compensadas com os mesmo tributo, o imposto recolhido indevidamente sob estas rubricas, no quinquênio que antecede a presente ação.
A presença do fumus boni iuris está evidenciada pelas provas documentais acostadas, em especial os normativos da empregadora dos associados da Impetrante – ora anexados por cópia, comprovam a ilegal retenção do imposto de renda pela autoridade coatora, em decorrência da CONVERSÃO EM ESPÉCIE de Licença-Prêmio, Ausência Permitida p/ Interesse Particular – APIP e Abono Pecuniário (conversão de 10 dias de férias não-gozadas), além do Abono Anual.
E por estarem sumariamente provadas as alegações, tratando-se, inclusive, de direito sumulado, o retardo na prestação jurisdicional, quando a Lei a autoriza, não pode ser mantido.
No dizer do Mestre Chiovenda :
“…a necessidade de servir-se do processo para obter a satisfação de um direito não deve reverter a dano de quem não pode ter o seu direito satisfeito senão mediante o processo.”
Toda essa situação legitima a busca do Impetrante pela tutela jurisdicional, diante do seu direito líquido e certo.
O periculum in mora, fundamento do dano irreparável ou de difícil reparação, reside ainda no fato de que em não havendo o pagamento do tributo, a autoridade administrativa tributária está obrigada a constituir o crédito tributário correspondente, com os acréscimos legais – juros e multas – sob pena de responsabilidade administrativa, pois a forma na qual é constituído o crédito tributário, que é o lançamento, é atividade administrativa plenamente vinculada.
Acresce a todo o alegado o fato de que a decisão que autorizará a compensação, não extingue o crédito tributário, pois, de acordo com o previsto na norma do artigo 156, II e X, do CTN, apenas a decisão trânsita em julgado tem esse condão.
O que a decisão em rota de se privilegiar a efetividade do processo faz, é tão somente produzir a suspensão da exigibilidade do tributo que será quitado, por compensação, quando transitar em julgado a decisão final.
Assim, em conclusão, a decisão autorizadora da compensação na forma proposta tem o mesmo efeito da decisão que, liminarmente, suspende a exigibilidade do crédito.
Não é desconhecido de Vossa Excelência que a desmesurada ânsia do Poder Executivo em arrecadar, seja de que forma for, tem causado, essa sim, irreparáveis lesões ao contribuinte. E em resistência às ilegalidades postas em prática pelo poder de tributar do Estado o Judiciário tem se posicionado sempre de forma vanguardista e corajosa, impedindo constantemente os abusos frequentes.
Se assim não fosse, ligados à literalidade das absolutamente inconstitucionais medidas governamentais, com certeza, nenhuma decisão seria proferida em desfavor do Estado em processos envolvendo matéria tributária.
Por fim, saliente-se que descabe falar-se em irreversibilidade da decisão. Os associados da Impetrante, possuindo emprego estável – empregados da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL -, tem total possibilidade de restabelecer o status quo ante, na hipótese de desfecho desfavorável da demanda, o que, por óbvio, somente se admite para argumentar, haja vista a qualidade do direito em discussão.
Por outro lado, caso não deferida a tutela em favor da Impetrante, em benefício de seus associados, estará frustrada a eficácia da sentença, a qual fará justiça parcial, porquanto tardia, eis que seguida de demoradíssimo pagamento por precatório, caminho inadmissível para o direito, eis que tais parcelas têm caráter nitidamente alimentar.
Nesse sentido, cabe evocar as sábias lições do Mestre Carnelutti, já que o indeferimento da antecipação de tutela “pode configurar uma tardança na prestação de justiça e justiça tardia, frequentemente, é uma justiça pela metade” (conf. José E. Carreira Alvin, in Código de Processo Civil reformado, 1995, pág. 125)
7 – DO VALOR DA CAUSA:
Dá-se à causa, o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), considerando que a presente ação não tem conteúdo econômico imediato passível de avaliação, comprovando-se o recolhimento através da guia que segue em anexo.
8 – O REQUERIMENTO:
a) Ressalte-se que é inquestionável a presença do fumus boni iuris, em face das provas documentais apresentadas demonstrando as retenções indevidas de IRRF efetuadas na fonte dos associados da Impetrante, infringindo normas legais e a jurisprudência sumulada de nossa Corte Superior de Justiça, em detrimento dos servidores públicos da CEF.
b) É inquestionável também, a presença do periculum in mora, pelos prejuízos que o associados representados pela Impetrante vem sofrendo face aos descontos que sofrem em todos os momentos que são indenizados pelo não uso do direito de férias, da apip, licença-prêmio, ou quando recebem o abono anual, apesar da ilegalidade desta incidência já haver sido claramente reconhecida pelo Judiciário.
c) Acredita a Impetrante que, agindo o Poder Judiciário deste país com sensibilidade e justiça, tais desmandos freqüentemente efetuados por estas autoridades sejam ao menos amenizados, de forma a garantir o cumprimento da lei, de forma a não afastar o Estado Democrático de Direito.
d) Pelo exposto, a Impetrante vem requerer respeitosamente a V. Exª, que receba e julgue PROCEDENTE o presente MANDADO DE SEGURANÇA, DEFERINDO LIMINAR, inaudita altera parte, contra os atos ilegais do Delegado da Receita Federal do Rio de Janeiro que autoriza e promove a retenção do IRRF na fonte dos associados da Impetrada, sobre as parcelas de caráter nitidamente indenizatórias, quais sejam, abono pecuniário, abono anual, apip e licença-prêmio, DEVENDO SER DECRETADA A INEXIGIBILIDADE DA COBRANÇA E CONSEQÜENTE RETENÇÃO DO IRRF SOBRE TAIS PARCELAS.
e) No mérito, requer a concessão da segurança, para que, após decretada a inexigibilidade da retenção do IRRF sobre as parcelas indenizadas aos associados da Impetrada sob as rubricas anteriormente discriminadas, seja deferida a COMPENSAÇÃO (artigo 66, da Lei n.º 8.383/91e súmula 213 STJ), do IRRF com o mesmo tributo, que foi recolhido indevidamente sobre as parcelas de cunho indenizatório, quais sejam: apip, licença-prêmio, abono anual e abono pecuniário, no quinqüênio que antecedeu a propositura da presente ação.
f) Requer seja Notificado o Setor de Pessoal da Caixa Econômica Federal – GIPES/RJ, localizado na Avenida Rio Branco, 174, 26º andar, Centro, Rio de Janeiro, RJ, bem como autorizando-se a compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos últimos 5 anos
g) Requer ainda a oitiva do Ministério Público e que de todos os atos seja intimada a Impetrante, na pessoa de sua procuradora, com endereço na av. Treze de Maio, 47, gr. 2306, Centro, Rio de Janeiro.
Nestes termos,
Pede deferimento
(……)
2 de abril
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