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STJ: Uso de nome afetivo antes da conclusão da adoção requer prova científica de benefícios para a criança

​A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por maioria, acolheu recurso do Ministério Público de Minas Gerais para restabelecer decisão que não admitiu a utilização do nome afetivo pleiteada pelos adotantes antes da sentença de mérito na ação de adoção.

Em decisão inédita no colegiado, os ministros entenderam que a concessão de tutela antecipatória para permitir o uso do nome afetivo por criança sob a guarda provisória de adotantes exige a realização de estudo psicossocial, para avaliar se o novo nome trará ao menor um benefício efetivo que seja superior ao eventual prejuízo decorrente do insucesso da adoção.

De acordo com a ministra Nancy Andrighi, cujo voto prevaleceu no julgamento, para que se admita essa modificação do nome do adotando é necessário ter cautela e, principalmente, apoio técnico e científico.

Autorização para uso do nome afetivo em relações sociais
No caso analisado, um casal que tem a guarda provisória de uma criança de três anos requereu, no curso da ação de adoção, autorização para usar o nome afetivo nas relações sociais, sem alteração imediata do registro civil.

Nome afetivo é aquele dado ao adotando que se encontra sob guarda provisória, por meio de tutela antecipatória, antes do julgamento do mérito da ação de adoção, para ser utilizado apenas em relações sociais, como em instituições escolares e de saúde.

No acórdão que reformou a sentença e concedeu a tutela provisória, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) considerou provável o direito à adoção, porque todos os trâmites legais estariam sendo cumpridos. Inclusive, o Ministério Público já havia proposto ação de destituição do poder familiar contra a mãe biológica, que nem sequer apresentou contestação.

Requisitos para antecipação dos efeitos da tutela
Em seu voto, a ministra Nancy Andrighi registrou que as iniciativas da sociedade civil e do Poder Legislativo federal, no sentido de permitir a utilização do nome escolhido pelos adotantes antes da adoção definitiva, “são bons indicativos de que essa medida, em tese, seria benéfica à criança”.

Segundo ela, porém, por se tratar de matéria afeta aos direitos da personalidade, cuja alteração legislativa ainda está em debate, o tema deve ser examinado judicialmente sob a ótica dos requisitos para a antecipação de parte dos efeitos da tutela de mérito, sobretudo considerando provas científicas.

Nancy Andrighi também apontou jurisprudência do STJ segundo a qual, no momento da antecipação da tutela, compete ao magistrado demonstrar por quais provas chegou à conclusão de que, muito provavelmente, são válidas tanto a versão dos fatos apresentada pelo autor quanto a consequência jurídica pretendida (REsp 1.263.187).

A ministra afirmou que o acórdão do TJMG não demonstrou a existência de efetivo benefício à criança.

Necessidade de realização de estudo psicossocial específico
Nancy Andrighi explicou que, conforme o artigo 47, parágrafo 5º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), a alteração do nome deve se dar no julgamento de mérito da adoção. Na ausência de lei que preveja a possibilidade de antecipação do uso do nome afetivo, é imprescindível que as convicções pessoais do julgador cedam à ciência, com a realização de estudo psicossocial.

Ressaltou que, para a concessão de antecipação da tutela de mérito, é indispensável que os efeitos do deferimento sejam reversíveis (artigo 300, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil).

“Conquanto não se afaste, abstratamente e em tese, a possibilidade de adoção do nome afetivo antes da prolação da sentença de mérito, conclui-se que uma deliberação judicial nesse sentido não prescinde de prova inequívoca, consubstanciada em laudo psicossocial, que verse não apenas sobre a probabilidade de êxito da adoção, mas também, e principalmente, sobre o benefício imediato causado à criança em comparação com o malefício eventualmente causado na hipótese de a adoção não ser concretizada”, concluiu a ministra.

STJ admite denunciação da lide em ação de consumidor contra hospital por suposto erro médico

Nos processos em que a responsabilização solidária do hospital depender da apuração de culpa do médico em procedimento que causou danos ao paciente, é possível, excepcionalmente, a denunciação da lide pelo estabelecimento, para que o profissional passe a integrar o polo passivo da ação.

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aplicou esse entendimento ao julgar recurso de um hospital em ação indenizatória movida por uma menor – representada por sua mãe – que teria sido vítima de erro médico em cirurgias cardíacas.

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, com base na teoria da aparência, rejeitou a alegação de ilegitimidade passiva do hospital, por entender que, para a consumidora, o vínculo entre os médicos que fizeram as cirurgias e o hospital não é relevante, importando tão somente a satisfação do seu direito de reparação.

No recurso ao STJ, o hospital afirmou que não foram apontadas falhas em seus serviços, como enfermagem e hotelaria; por isso, a responsabilidade pelos danos à paciente só poderia ser imputada aos médicos, que utilizam suas instalações para operar, mas não têm vínculo com o estabelecimento.

Responsabilidade do hospital diante do erro médico
De acordo com a relatora, ministra Nancy Andrighi, os fatos narrados na ação, a princípio, não permitem afastar a legitimidade passiva do hospital, pois os procedimentos foram realizados em suas dependências, “sendo possível inferir, especialmente sob a ótica da consumidora, o vínculo havido com os médicos e a responsabilidade solidária de ambos – hospital e respectivos médicos – pelo evento danoso”.

A ministra esclareceu que, segundo a jurisprudência do STJ, o hospital responde objetivamente pelas falhas nos seus próprios serviços auxiliares, mas não tem responsabilidade por danos decorrentes do trabalho do médico que com ele não tenha nenhum vínculo – hipótese em que a responsabilidade é subjetiva e exclusiva do profissional.

Por outro lado, havendo vínculo de qualquer natureza entre ambos, o hospital responde solidariamente com o médico pelos danos decorrentes do exercício da medicina, desde que fique caracterizada a culpa do profissional, nos termos do artigo 14, parágrafo 4º, do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

“Nesse caso, o hospital é responsabilizado indiretamente por ato de terceiro, cuja culpa deve ser comprovada pela vítima, de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituição”, comentou a relatora.

Investigação indispensável sobre a culpa do médico
Como a ação imputou ao hospital a responsabilidade por atos dos médicos que atuaram em suas dependências – eles próprios não foram incluídos no processo –, Nancy Andrighi destacou a necessidade de se apurar a existência de vínculo entre a instituição e os profissionais, bem como se houve negligência, imperícia ou imprudência na conduta médica.

Segundo a magistrada, a discussão sobre a culpa dos médicos não serve apenas para que o hospital possa ajuizar ação de regresso contra eles (para se ressarcir de uma condenação na ação indenizatória), mas, principalmente, para fundamentar a responsabilidade do próprio hospital perante o consumidor, pois é uma condição indispensável para que o estabelecimento responda solidariamente pelos danos apontados.

A ministra ressaltou que, para a jurisprudência, “a vedação à denunciação da lide estabelecida no artigo 88 do CDC não se limita à responsabilidade por fato do produto (artigo 13), sendo aplicável também nas demais hipóteses de responsabilidade por acidentes de consumo (artigos 12 e 14)”. O que se pretende com esse entendimento, segundo a magistrada, é evitar que o consumidor seja prejudicado com a demora e a ampliação desnecessária do objeto do processo.

No entanto, ela mencionou precedente no qual a Terceira Turma já admitiu a denunciação da lide, em caso semelhante ao do recurso em julgamento (REsp 1.216.424).

“Em circunstâncias específicas como a destes autos, na qual se imputa ao hospital a responsabilidade objetiva por suposto ato culposo dos médicos a ele vinculados, deve ser admitida, excepcionalmente, a denunciação da lide, sobretudo com o intuito de assegurar o resultado prático da demanda, a partir do debate acerca da culpa daqueles profissionais, cuja comprovação é exigida para a satisfação da pretensão deduzida pela consumidora”, concluiu a ministra.

Veja o acórdão.
Processo n° 1.832.371 – MG (2019/0239132-8)

TST: Gerente ligado a fatos que levaram à dispensa de advogada não será testemunha de banco

De acordo com a decisão, ele não teria isenção de ânimo para depor.

A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve decisão que indeferiu o pedido do Itaú Unibanco S.A. para que um gerente fosse ouvido como testemunha na ação ajuizada por uma advogada, coordenadora jurídica do banco. Segundo a decisão, ele não teria isenção para testemunhar, por ter participado diretamente das questões que envolveram os fatos e que resultaram na despedida por justa causa da coordenadora.

Justa causa
A dispensa ocorreu em março de 2013, sob a justificativa de que a advogada teria cometido falta gravíssima ao orientar seus subordinados a manipular o sistema de controle processual do banco, para o atingimento de metas e recebimento de remuneração variável. Ela negou todas as alegações do banco e garantiu não ter cometido qualquer falta disciplinar; “muito menos grave e atual”. Segundo ela, o motivo da rescisão foi que seu trabalho não mais interessava ao banco e aos superiores hierárquicos.

Testemunha
Uma das testemunhas listadas pela coordenadora foi rejeitada pelo juízo de primeiro grau porque era parte em processo idêntico, sobre os mesmos fatos, e, portanto, teria interesse no resultado da ação. Por outro lado, o juízo deferiu o testemunho do gerente do banco, considerando que o exercício de função de gestão não impede a oitiva da testemunha mediante compromisso de dizer a verdade. Seu pedido de reversão da justa causa foi julgado improcedente.

Isenção de ânimo
O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) reformou a sentença, por considerar que a justa causa fora aplicada sem comprovação da alegada indisciplina, de improbidade e de mau procedimento. O TRT entendeu, ainda, que o gerente não tinha isenção de ânimo para ser ouvido no processo, pois teria participado diretamente das questões que levaram à dispensa da coordenadora.

Segundo o TRT, a partir de 2012, ele era responsável pela gestão direta de uma equipe, com poderes para adotar medidas disciplinares e sugerir admissões, dispensas e promoções. Embora a advogada não integrasse a sua equipe, ele havia sido comunicado da dispensa por sua superintendente, numa reunião particular, e o restante da equipe não tomara ciência do fato.

No exame do agravo pelo qual pretendia a rediscussão do caso no TST, o banco sustentou que houve omissão do TRT sobre a questão da testemunha. Contudo, o relator, ministro Cláudio Brandão, observou que a decisão do Tribunal Regional foi completa, válida e devidamente fundamentada, e o apelo se limitava a renovar os argumentos já analisados.

Veja o acórdão.
Processo n° Ag-AIRR-612-15.2013.5.04.0011

TRF1: O falecimento do devedor antes da citação impede o prosseguimento da execução em nome dele

O redirecionamento da execução fiscal contra o espólio somente pode ser levado a efeito quando o falecimento do contribuinte ocorrer após sua citação. Com esse fundamento, a 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) negou provimento à apelação do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama) contra a sentença que extinguiu o processo sem resolução do mérito, diante da impossibilidade de o espólio do executado figurar no polo passivo da demanda, em face da ausência de citação válida

O apelante sustenta que o executado primitivo faleceu após a demanda ter sido ajuizada, embora antes da citação, e que seria possível o prosseguimento da demanda com a substituição do de cujus pelo respectivo espólio.

O desembargador federal Hercules Fajoses, relator da apelação, destacou que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do TRF1 firmou-se no sentido de que o falecimento do devedor antes da citação, impede a regularização do polo passivo.

No caso, afirmou o magistrado, o devedor faleceu em 06/08/2016, conforme documento da previdência social juntado aos autos antes da expedição da carta citatória, em 28/11/2016, o que leva à aplicação, ao caso, do enunciado da Súmula 392/STJ a qual estabelece que a Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução.

A decisão foi unânime.

Processo n° 0002256-11.2016.4.01.3905

 

TRF3 mantém restrições impostas pela Ansiva sobre comercialização de álcool líquido

Para Sexta Turma, medida tem como objetivo a proteção da saúde pública.

A Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), por unanimidade, negou provimento ao recurso interposto pela empresa Companhia Nacional do Álcool e manteve as restrições impostas pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) sobre a comercialização de álcool etílico na forma líquida. Para o colegiado, a restrição tem por objetivo evitar danos à saúde pública.

A empresa ingressou com a ação judicial contra medida da Anvisa que proíbe a comercialização de álcool etílico na forma líquida, em todas as suas etapas, até o consumidor final. Em decisão monocrática, o TRF3 já havia negado o pedido. Contra essa decisão, a autora ingressou com recurso pretendendo obter o aval para a livre comercialização do produto.

Para a Companhia Nacional do Álcool, ao vetar a comercialização de álcool líquido nos termos da Resolução 46/2002, a Anvisa afronta a legalidade e a razoabilidade, proibindo a produção de produto cujas regras e preceitos somente podem ser disciplinados por lei.

O Estado tem o dever de garantir a todos o direito à saúde

Ao analisar o recurso no TRF3, a relatora do processo, desembargadora federal Diva Malerbi frisou que, segundo a Constituição Federal, é dever do Estado garantir a todos o direito à saúde, mediante a implantação de políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença ou outro dano.

A magistrada destacou que a Anvisa “tem por finalidade institucional promover a proteção da saúde da população e pode e deve atuar com vistas a evitar danos à saúde pública, ou seja, pode proibir a fabricação e comercialização de produtos em caso de violação de legislação pertinente ou de risco iminente à saúde”.

A relatora acrescentou que a autarquia se fundamentou em dados científicos que demonstram que álcool na forma líquida é uma questão de saúde pública a merece regulamentação específica, por isso, foi criada a Resolução da Diretoria Colegiada da Anvisa nº 46, de 20/02/2002, disciplinando a venda do produto.

“Restou amplamente comprovado que a citada resolução está em conformidade com a Constituição Federal e a Legislação Federal, não havendo qualquer ilegalidade”, declarou.

Por fim, salientou que a norma reguladora não impede que a empresa exerça sua atividade econômica, mas apenas exige que essa atividade siga determinadas diretrizes de modo a não causar riscos à saúde pública.

Com esse entendimento, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, mantendo as restrições impostas sobre a comercialização de álcool líquido.

Processo n° 5012242-50.2019.4.03.6100

TJ/GO: Escola e pai de aluno menor que atirou em colega terão de indenizar vítima em mais de R$ 60 mil

Uma escola particular de Goiânia e o pai de um aluno que atirou num colega da mesma instituição dentro banheiro da unidade escolar terão de indenizar solidariamente o estudante em R$ 30 mil referente aos danos morais, e no mesmo valor pelos danos estéticos, pela paraplegia resultante do tiro na região do tórax. Na sentença, o juiz Everton Pereira Santos, em auxílio na 10ª Vara Cível da comarca de Goiânia, determinou ainda aos réus o pagamento dos danos materiais de R$ 4.598,45 e pensão vitalícia em um salário mínimo mensal, devendo ser consideradas as parcelas vencidas, a incidência de correção monetária, pelo INPC, desde o respectivo vencimento e juros de mora de 1% ao mês, a partir do evento danoso. Quanto às parcelas vincendas, a pensão deve ser calculada com base no salário mínimo vigente ao tempo da prolatação da sentença, ajustando-se às variações ulteriores, nos termos da Súmula nº 490 do Supremo Tribunal Federal. A sentença foi assinada em 11 de julho de 2021.

De acordo com os autos, o menino, à época com 15 anos, estava matriculado nessa escola e cursava normalmente as aulas do 9º ano do ensino fundamental, até 15 de agosto de 2013, quando encontrou o colega, de 13 anos, no interior do banheiro do colégio, portando uma arma de fogo que levou à escola. O adolescente, também matriculado no colégio, lhe deu um tiro que atingiu a região do tórax, lesionando parte de um pulmão e coluna vertebral, fato que provocou a paraplegia e total perda de força nos membros inferiores, além de problemas de incontinência urinária e intestinal.

Em razão da paraplegia, o estudante desenvolveu um quadro depressivo, além de outras complicações, como úlcera de decúbito em grau 04. Ele foi admitido no Centro de Reabilitação e Readaptação Dr. Henrique Santillo (CRER), onde continua com o tratamento, sem muita evolução nem expectativa de melhora.

Ilegitimidade passiva

A instituição de ensino alega sua ilegitimidade passiva por ausência de nexo de causalidade que a liga aos eventos danosos, sendo excluída sua responsabilidade. Para o magistrado, “tal assertiva não merece prosperar, haja vista que restou comprovada a existência de relação jurídica entre as partes digladiantes, inclusive confessada pela requerida, visto que o autor e o responsável pelo tiro que causou os danos eram alunos da instituição e o evento danosos ocorreu dentro de suas dependências. Para ele, noutro ponto, trata-se de relação tipicamente consumerista, pela qual a requerida presta serviços educacionais e o autor é consumidor final, incidindo no caso em tela a responsabilidade nos moldes do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor.

O pai do aluno que atirou requereu o sobrestamento do feito para aguardar a finalização do processo criminal que apura autoria do fato delituoso que causou os danos à vítima. O juiz Everton Pereira pontuou que o pedido não encontra amparo, visto que a esfera cível e criminal são independentes, conforme o artigo 935 do CPC e a ação de reparação de danos não necessita da conclusão da ação penal.

Reparação civil

O juiz ponderou que o pai menino autor do disparo é o proprietário da arma de fogo, sendo, portanto, responsável pelos danos causados por seu filho, segundo o artigo 932, I do Código Civil: “São também responsáveis pela reparação civil: os pais, pelos filhos menores que estiverem sob autoridade em sua companhia”. Para o magistrado, “paira ainda sobre o requerido a negligência, dado que manteve sobre sua posse arma de fogo em local de fácil acesso de seu filho”.

Quanto à escola, Everton Pereira ressaltou que o serviço prestado foi defeituoso, pois não forneceu segurança a seus alunos, permitindo que o filho do requerido adentrasse em seu interior portando um arma de fogo e efetuasse um disparo contra o autor no banheiro da escola, ponto exaustivamente comprovado pelos depoimentos das testemunhas coligadas nos autos, o que afasta as teses defensivas de ausência de omissão da escola e do nexo de causalidade. “Tendo o evento danoso ocorrido no interior da escola, não há como afastar a responsabilidade ao simples argumento de que não contribuiu para o fato e, portanto, não pode ser responsabilizada”, concluiu o magistrado.

TRT/GO: Empregado que trabalhava na prevenção e combate a incêndios obtém reconhecimento de função de bombeiro civil

Para a Segunda Turma do TRT-18, uma vez demonstrado que o empregado trabalhava na prevenção e combate a incêndios, aplicam-se os direitos previstos na Lei nº 11.901/2009. A norma estabelece regras a respeito da profissão de bombeiro civil, definida como o profissional que exerce, em caráter habitual, função remunerada e exclusiva de prevenção e combate a incêndio, como empregado contratado diretamente por empresas privadas ou públicas, sociedades de economia mista, ou empresas especializadas em prestação de serviços de prevenção e combate a incêndio. Com esse entendimento, o Colegiado manteve sentença do Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Itumbiara (GO) em uma ação trabalhista de um motorista, que também atuava como bombeiro civil, em face de uma multinacional de bioenergia.

O caso

O motorista, contratado pela multinacional em 2007, disse na ação que ao longo do contrato de trabalho passou a desempenhar a função de líder de brigada desde maio de 2012, tendo sido dispensado em fevereiro de 2020. Ele conta que atuava no combate aos incêndios e queimadas, sendo que nenhum motorista ou auxiliar de brigada da empresa podia iniciar o combate sem a sua presença. Por isso, pediu à Justiça do Trabalho o reconhecimento de sua atividade como bombeiro civil e o enquadramento da jornada de trabalho de 36 horas semanais, com o pagamento das diferenças de horas extras e reflexos.

A multinacional disse que o ex-empregado não atuava como bombeiro. Alegou que a própria lei prevê requisitos cumulativos para o enquadramento como bombeiro civil, como a habilitação e atuação exclusiva e habitual no combate e prevenção a incêndio.

O Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Itumbiara entendeu haver provas capazes de qualificar o motorista como líder de brigada, de acordo com a Lei 11.901/2009. Por isso, reconheceu o exercício da função de bombeiro civil pelo motorista entre fevereiro de 2015 a fevereiro de 2020, deferindo o pleito de horas extras após a 36ª hora semanal laborada e reflexos.

Recurso

Para tentar reverter essa condenação, a multinacional recorreu ao TRT-18. Argumentou não haver provas sobre a efetiva atuação do trabalhador no combate direto a incêndios, tampouco de forma habitual e exclusiva. Pediu a exclusão do reconhecimento e das verbas concedidas.

A relatora, desembargadora Kathia Albuquerque, disse que a sentença deveria ser mantida, pois restou comprovado o exercício da atividade de bombeiro civil pelo motorista. Ela citou o pagamento do adicional de periculosidade durante todo o período imprescrito, não sendo razoável que a empresa o fizesse todos os meses por liberalidade, notadamente quando há presunção jurídica de que o bombeiro civil está exposto a perigo.

A relatora explicou que embora a lei dos bombeiros civis se refira ao profissional habilitado, não há previsão específica dos requisitos para o exercício desta função. “Assim, à míngua de regulamentação de qual seria esse tipo de qualificação, tenho que um empregado deve ser considerado bombeiro civil quando se ativa habitualmente na prevenção e combate a incêndio”, afirmou. Além disso, Kathia Albuquerque ponderou sobre o princípio da primazia da realidade, dentro do processo do trabalho, prevalecendo os fatos sobre as formas.

A desembargadora considerou, ainda, a clareza da prova testemunhal a respeito da atuação do trabalhador no combate e prevenção a incêndios, mesmo sem a existência de focos de incêndio diários, o que não prejudica o enquadramento como bombeiro civil. Ela disse, ainda, que a habitualidade diária não é necessária, notadamente quando eficazes as ações de prevenção, que também são atribuições do bombeiro civil, que diminuem eficazmente a quantidade de focos de incêndios ou minimizam consideravelmente os riscos e/ou estragos.

Acerca do exercício de tarefas estranhas à atividade de bombeiro civil eventualmente determinadas pela empresa, a relatora citou o entendimento do desembargador Gentil Pio no julgamento de outro recurso sobre o mesmo assunto. Na oportunidade, Gentil Pio considerou que “a obrigatoriedade de exercício da função com exclusividade é destinada ao empregador, obstando-lhe atribuir atividades outras a esses profissionais, e não como condição de enquadramento dos trabalhadores, que muita das vezes são obrigados a exercerem, além das atividades típicas de bombeiro civil, outras estranhas ao seu cargo. Entender diferentemente importa no desvirtuamento dos objetivos da citada Lei especial, pois bastaria ao empregador atribuir a seu empregado, que exerce as atividades de prevenção e combate a incêndio, funções estranhas a essas, para se eximir de pagar os direitos devidos para a categoria, em fraude à legislação “.

Por fim, a relatora negou provimento ao recurso da multinacional, no que foi acompanhada pelos desembargadores da 2ª Turma.

Processo n° 0010144-34.2020.5.18.0122

TRT/RS: Motoboy que prestava serviços sem subordinação e pessoalidade não obtém reconhecimento do vínculo de emprego com restaurante

A 11ª Turma do Tribunal Regional da 4ª Região (TRT-RS) negou o reconhecimento do vínculo de emprego entre um motoboy e o restaurante que o contratava para realizar entregas de refeições. Segundo os desembargadores, não ficou comprovada a existência de pessoalidade e de subordinação jurídica, pois o motoboy poderia ser substituído em caso de ausência, sem sofrer penalidade. A decisão unânime da Turma manteve a sentença proferida pelo juiz Matheus Brandão de Moraes, da Vara do Trabalho de Viamão.

Ao analisar o caso em primeiro grau, o magistrado considerou que a prova produzida no processo afastou a tese do trabalhador. Segundo o juiz, as testemunhas que prestaram informações mais precisas sobre a prestação dos serviços afirmaram que o motoboy realizou entregas para a empresa nos anos de 2016 a 2020, de forma intercalada, sem estar sujeito às ordens da contratante e nem submetido a horário de trabalho. “Note-se que as referidas testemunhas são claras ao afirmar que o reclamante, assim como os demais motoboys que atuavam no estabelecimento réu, prestavam serviços conforme a sua conveniência e disponibilidade, sem exclusividade e escala fixa de trabalho”, ressaltou o julgador.

O magistrado também explicou que o fato de o motoboy cumprir o horário fixo das 11h às 15h não implica sujeição à jornada de trabalho imposta pelo estabelecimento. Em primeiro lugar, porque este é o horário em que havia demanda de serviço; em segundo, porque a atuação durante tal período levava ao recebimento da chamada “encostada”, no valor fixo de R$ 30,00, situação financeiramente vantajosa aos entregadores, de acordo com o juiz. Por fim, o julgador esclareceu que não foi comprovada a alegada punição em caso de faltas ao trabalho, destacando que “na ausência reiterada do motoboy, a reclamada poderia dar “preferência” para o motoboy que habitualmente estivesse disponível no período, o que, reitero, não faz presumir a existência de subordinação jurídica entre as partes”. Nesses termos, a sentença julgou improcedente o pedido de reconhecimento de vínculo de emprego, bem como todos os demais que dele dependiam.

Inconformado, o autor recorreu ao TRT-RS. Para a relatora do caso na 11ª Turma, desembargadora Vania Mattos, a prova produzida no processo evidencia que não estavam presentes os requisitos da pessoalidade e da subordinação jurídica, típicos da relação de emprego, na relação havida entre as partes. Com relação à pessoalidade, a magistrada destacou que “o autor se apresentava para o serviço, em muitos períodos diariamente, porque considerava vantajosa a remuneração auferida com o serviço prestado. Não havia, no entanto – e este é ponto central -, obrigatoriedade do comparecimento, por ser possível a substituição, confirmada por três das quatro testemunhas”.

No que diz respeito ao elemento da subordinação, a desembargadora explana que ele é afetado diretamente pela possibilidade de substituição, “pois o trabalhador que pode optar por não trabalhar está submetido a um grau de subordinação muito inferior ao que se sujeita o trabalhador com vínculo empregatício”. No caso do processo, de acordo com a magistrada, não ficou comprovado que houvesse algum tipo de punição disciplinar para a hipótese de falta ao serviço. Caso houvesse, tal fato “tornaria inequívoca a subordinação jurídica típica da relação de emprego”, apontou a desembargadora. “De qualquer sorte, algum nível de obediência/sujeição, constitui circunstância natural, e até mesmo necessária, à organização de toda e qualquer prestação de serviço. Em outras palavras, não se afirma que o autor trabalhava com plena e total autonomia, sem manter qualquer subordinação em relação à empresa, mas a forma com que prestados os serviços não caracterizam a subordinação jurídica típica da relação de emprego”, resumiu a magistrada.

Nesses termos, a Turma decidiu negar provimento ao recurso do motoboy, mantendo a sentença de improcedência.

Também participaram do julgamento o desembargador Rosiul de Freitas Azambuja e a desembargadora Flávia Lorena Pacheco. Cabe recurso do acórdão para o Tribunal Superior do Trabalho (TST).

TRT/RS: Técnico terceirizado deve receber mesmas verbas salariais pagas por empresa de telefonia a seus funcionários

Um técnico foi contratado por uma prestadora de serviços para atuar em benefício de uma grande empresa de telefonia, para a qual realizava atividades como implantação, manutenção e operação de redes de acessos e de rotas de cabos óticos, dentre outras. O emprego durou de agosto de 2006 a março de 2010, quando o trabalhador foi dispensado sem justa causa. Ele foi à Justiça do Trabalho de Novo Hamburgo/RS em 2011, pedindo que fosse reconhecido seu vínculo diretamente com a empresa de telefonia, o que implicaria no pagamento das diferenças salariais por conta de promoções, horas extras, participação nos lucros e resultados, auxílio para alimentação e para assistência médica, hospitalar e odontológica, adicional de periculosidade etc. E, se não fosse identificada a relação de emprego, solicitou que, ao menos, recebesse as mesmas verbas salariais pagas aos funcionários da telefônica, pelo princípio da isonomia.

A demanda do vínculo não merecia ser atendida, segundo entendimento da juíza da 5ª Vara do Trabalho local, motivando a apresentação de recurso ao Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (TRT-RS). A 3ª Turma do TRT gaúcho deu razão ao empregado na questão do vínculo e o processo retornou à Novo Hamburgo, onde foram analisadas todas as implicações dessa decisão. Na nova sentença, em 2014, a magistrada indicou as verbas a serem pagas pela empresa de telefonia, decorrência da ordem do Tribunal.

Dessa nova determinação, tanto empregada quanto empregadora manifestaram suas insatisfações ao TRT-RS. A trabalhadora, por querer receber outros valores, não contemplados na sentença; a empresa, por não achar justo pagar verba alguma. A 3ª Turma voltou a se pronunciar, aceitando em parte ambas argumentações. Desse segundo acórdão, as duas partes recorreram, mas somente o recurso da empresa cumpriu as exigências legais para chegar ao Tribunal Superior do Trabalho (TST), em Brasília/DF. O caso foi analisado pela 6ª Turma do TST. Os ministros afastaram o vínculo de emprego, fazendo com que o processo voltasse ao TRT-RS para ser julgado o pedido sucessivo de isonomia salarial.

O desembargador Marcos Fagundes Salomão, relator do processo na 3ª Turma, avaliou ser adequada a concessão dessa igualdade nos pagamentos. Segundo o magistrado, a isonomia salarial tem por base jurídica a Constituição Federal e impõe “idêntico salário àqueles que exercerem as mesmas funções para diferentes empregadores’, o que vai ao encontro dos princípios da dignidade humana e da valorização do trabalho.

Salomão mencionou depoimentos comprovando que o trabalho do técnico se dava na atividade-fim da telefônica. “Mesmo sendo lícita a terceirização de atividade-fim, é possível o reconhecimento de isonomia salarial”, declarou, acrescentando não ser um impeditivo a ausência de pessoal nos quadros da empresa de telefonia exercendo as funções desempenhadas pelo técnico. Isso porque se trata da área que é a razão de a empresa existir (sua atividade-fim), a qual, não estivesse terceirizada, “certamente contaria com empregados próprios que ocupassem o cargo do autor”, ponderou.

O desembargador fundamentou seu voto também na Orientação Jurisprudencial 383 da 1ª Seção de Dissídios Individuais do TST, pela qual a prestação do serviço não afasta “o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções”. Admitiu haver recente decisão do Supremo Tribunal Federal contrária a essa equiparação, ao interpretar que ela afrontaria o princípio da livre iniciativa, mas apontou para o fato de ainda caberem recursos contra o julgado do STF (sem trânsito em julgado, portanto), motivo pelo qual não pode ser aplicado ainda.

Assim, o relator constatou o direito do técnico à isonomia salarial com os empregados diretos da telefônica, determinando ainda que a prestadora de serviços arque com esses pagamentos (responsabilidade subsidiária), na hipótese de a telefônica, hoje em recuperação judicial, não o fazer. Seu voto foi acompanhado pelos demais integrantes do julgamento: desembargadores Ricardo Carvalho Fraga e Maria Madalena Telesca. Já há recurso ao TST contra essa decisão.

TJ/MA: Instituição de ensino que cancelou curso é condenada a indenizar aluna

Uma instituição de ensino foi condenada na Comarca de Anajatuba a indenizar uma aluna no valor de 3 mil reais, a título de dano moral. Conforme sentença proferida pelo juiz titular Bruno Chaves de Oliveira, o motivo foi o cancelamento de um curso contratado pela autora. A ação teve como parte requerida o Instituto de Desenvolvimento Múltiplo de Educação e Cultura – IDMEC. Quanto aos danos materiais, a instituição deve restituir à autora, de forma simples, já que não houve má-fé nas cobranças, das quantias cumpridas durante o período, tendo em vista que não houve a conclusão do curso.

Narra a autora na ação que contratou a ré para a prestação de serviços educacionais, no curso técnico de radiologia. Porém, a demandada cancelou o curso sob a alegação de quantitativo insuficiente de alunos para a manutenção da turma, e que as aulas ministradas foram na turma de técnico em enfermagem, que tem carga horária distinta das disciplinas ministradas pelo curso de técnico em radiologia. A instituição sustentou em sua defesa a inadimplência dos alunos, a inviabilidade da continuidade do curso de técnico em radiologia e que ofertou a transferência dos seus alunos para outra instituição de ensino, de nome ETECBA, que ministrava aulas na mesma localidade onde a autora já frequentava, com o aproveitamento dos créditos de todas as matérias até então lecionadas.

Ressaltou, ainda, que o curso de técnico em enfermagem tem a mesma grade curricular do curso de técnico em radiologia, não havendo impedimento para a união das turmas no início do curso. “Considerando que esta demanda baseia-se em relação de consumo, impõe-se a observância do art. 6º, incisos III, VII e VIII, do CDC, que estabelece como direitos básicos do consumidor a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem, bem como o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados”, esclarece a sentença.

CONSUMIDORA NÃO FOI INFORMADA

Ao analisar o conjunto de provas anexado ao processo, a Justiça verificou que a parte promovida não comprovou que a consumidora, ao contratar o curso, teria sido previamente informada de que o curso de técnico em radiologia poderia ser encerrado por falta de quórum suficiente de alunos para sua continuidade, o que evidencia manifesto descaso da ré para com seus clientes e falha na prestação de serviços. “Como agravante dessa situação da autora e dos demais alunos, observa-se que a promovida sequer comprovou que possuía autorização do Conselho Estadual de Educação para unir turmas de cursos técnicos distintos, no caso o curso de técnico em enfermagem e o curso de técnico em radiologia, com a finalidade de aproveitamento das aulas ministradas”, pontuou.

E continua: “É importante frisar ainda que consta a transferência de alunos do curso de técnico em enfermagem, e não do curso de técnico em radiologia, como indutivamente quer fazer crer a reclamada (…) Além disso, percebe-se que nos módulos curriculares há apenas uma correlação parcial entre os dois cursos, o que certamente coloca em desvantagem e causa prejuízo aos alunos do curso de técnico em radiologia, ainda que eles tenham frequentado às aulas iniciais do curso de técnico em enfermagem (…) Da mesma forma, destaca-se que é sabido que a suposta inadimplência das mensalidades não é justificativa para o encerramento unilateral do curso de técnico em radiologia, considerando até mesmo que é para isso existem as vias ordinárias de cobrança, administrativa e judicial”.

O magistrado entendeu que ficou demonstrado no processo a falha na prestação dos serviços. “Em se tratando de dano moral, o conceito de ressarcimento abrange duas finalidades: uma de caráter compensatório, que proporcionará à vítima algum bem como contrapartida ao mal sofrido, e outra, de caráter educativo, visando desestimular o causador do dano a repetir o fato danoso contra a pessoa lesada ou contra outras vítimas, sem que sirva de fonte de enriquecimento sem causa para a vítima. Deve-se, por fim, evitar a fixação de valor excessivo ou ínfimo, de acordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”, explicou a sentença, decidindo por julgar parcialmente procedentes os pedidos da autora.

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