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Em decisão unânime, a 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJPE) negou provimento à apelação interposta pelo estado de Pernambuco, confirmando o entendimento jurisprudencial de que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) só deve incidir na energia efetivamente consumida por um cliente empresarial e não pode ser cobrado pela demanda de potência contratada mas não utilizada pelo consumidor corporativo em contratos firmados com Companhia Energética de Pernambuco (Celpe – Neoenergia). O relator da apelação é o desembargador Ricardo Paes Barreto. A decisão colegiada foi publicada nesta quarta-feira (23/02), no Diário da Justiça Eletrônico (DJe). Cabe recurso.

O acórdão manteve integralmente a sentença da 1ª Vara da Fazenda Pública do Recife, em 2019, que determinou a restituição dos valores pagos por um supermercado na cobrança irregular do imposto. No 1º Grau, a sentença foi prolatada pela juíza de Direito Patrícia Xavier de Figueirêdo Lima, no âmbito da Central de Agilização Processual Cível da Capital, onde a magistrada atua.

Tanto o acórdão da 2ª Câmara de Direito Público quanto a sentença da 1ª Vara da Fazenda Pública do Recife fizeram referência expressa à súmula n° 391 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que foi transparente ao afirmar que: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”. As duas decisões também citaram processos e recursos julgados no STJ, com destaque para o REsp 960.476/SC, de relatoria do ministro Teori Albino Zavascki, de 13 de maio de 2009, e o REsp 222.810/MG, de relatoria do ministro José Delgado, de 15 maio de 2000.

Na decisão colegiada, o desembargador Ricardo Paes Barreto enfatizou essa jurisprudência. “O valor da tarifa a ser levada em conta para efeitos da base de cálculo de ICMS, referente aos contratos de fornecimento de energia elétrica, deve corresponder à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa, nos exatos contornos do REsp 960.476/SC, apreciado sob a sistemática dos recursos repetitivos. Aplicação da Súmula n° 391 do STJ. Apelo improvido por unanimidade, para manter a sentença em todos os seus termos”, escreveu o relator no acórdão.

O processo no 1º Grau foi ajuizado pela empresa Bonanza Supermercados LTDA. Na petição inicial, o cliente comercial alegou que o estado de Pernambuco havia cobrado irregularmente o ICMS sobre o valor da demanda contratada (consumida e não consumida) com a Celpe/Neoenergia, em tensão elevada de potência elétrica no grupo tarifário A, sujeito à tarifação horo-sazonal, nos termos do art. 2º da Resolução nº 456/2000 da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL).

Nos autos, o estado de Pernambuco ofereceu contestação, sustentando não assistir razão ao supermercado porque o cerne da questão não dizia respeito à tributação de quantidade de energia não consumida, mas sim à base de cálculo da operação de fornecimento de energia elétrica. O governo estadual também defendeu a cobrança do ICMS na forma prevista na legislação estadual, alegando que era necessária uma revisão dos precedentes do STJ, uma vez que a demanda de potência não significa “reserva de energia”, mas sim um custo da operação de fornecimento de energia elétrica, não havendo que se falar em consumidor que paga por “energia que não consumiu” ou “energia que não chegou a ingressar em seu estabelecimento”.

Na sentença prolatada em 23 de maio de 2019 pela 1ª Vara da Fazenda Pública do Recife, a juíza de Direito Patrícia Xavier de Figueirêdo Lima julgou procedente do pedido da empresa Bonanza Supermercados LTDA e determinou a restituição dos valores pagos indevidamente a título de ICMS pela empresa no período compreendido entre novembro de 2003 a outubro de 2007.

Além de citar jurisprudência do STJ e do TJPE, a magistrada ainda revisou a própria norma referente ao imposto. “Da análise do art. 19, do Convênio ICM nº 66/88, que trata sobre o ICMS, percebe-se que o fato gerador para incidência deste imposto ocorre com a devida transferência e tradição da energia elétrica ao seu destinatário final. Vejamos: ‘Art. 19. A base de cálculo do imposto devido pelas empresas distribuidoras de energia elétrica, responsáveis pelo pagamento do imposto relativamente às operações anteriores e posteriores, na condição de contribuintes substitutos, é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor.’ Portanto, infere-se do texto legal que, para o correto cálculo do ICMS, a cobrança deverá apenas recair sobre a energia elétrica efetivamente consumida. Isto porque, sendo o ICMS um tributo cujo fato gerador supõe efetivo consumo de mercadoria, não assiste ao demandado alegar que este imposto deverá ter como base de cálculo a ‘demanda reservada de potência’, estipulada no contrato entre as partes”, escreveu Patrícia Lima.

A juíza também reproduziu, na sentença, trecho de acordão do TJPE que adotou o mesmo entendimento. No julgamento do Agravo 236400-70039648-92.2007.8.17.0001, de relatoria do desembargador Erik de Sousa Dantas Simões, a 1ª Câmara de Direito Público publicou decisão no DJe de 11/03/2014 com a seguinte conclusão: “Súmula 391 do STJ: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”. 4. por ser o contrato de demanda reservada de potência – que representa apenas uma garantia de disponibilização de energia elétrica para a empresa usuária – de natureza diversa do contrato de fornecimento de energia elétrica – que é remunerado de acordo com o que se consome mensalmente e, devendo o ICMS incidir apenas sobre a energia efetivamente consumida, conclui-se que a cobrança do referido tributo sobre a parte referente ao Encargo de Capacidade Emergencial é indevida”.

Processo n° 0044521-04.2008.8.17.0001