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O Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT) declarou a inconstitucionalidade da Lei Distrital 5.872/2017 que, ao regular o acesso das cooperativas de trabalho em processos de licitação e contratação que tenham por objetivo o fornecimento de mão de obra, cria hipótese não prevista na legislação federal quanto ao trabalho não subordinado.

De acordo com o colegiado, o dispositivo usurpa a competência legislativa privativa da União para editar normas gerais de licitação e contratos, sem qualquer razão de interesse específico regional ou local que justifique a ampla restrição imposta. Afirma, ainda, que extrapolou a competência legislativa suplementar atribuída aos Estados e ao Distrito Federal, conforme a Lei Orgânica do Distrito Federal.

O Governador do DF, autor da ação, informa que a lei incorre em inconstitucionalidade material, ao vedar todo tipo de contratação de cooperativa para fornecimento de mão de obra, sem fazer distinção dos serviços que não exigem subordinação, impede a contratação de cooperativas de profissionais liberais (tais como anestesiologistas) pela Secretaria de Saúde do Distrito Federal (SES-DF), as quais, pela própria natureza de sua profissão, não envolvem subordinação tampouco estão sujeitas ao regime jurídico celetista ou às obrigações trabalhistas e previdenciárias, assim, não há o risco de concorrência desleal com o restante das empresas licitantes que estão sujeitas a tais encargos nem o risco de que tais obrigações sejam transferidas ao poder público.

A Mesa Diretora da Câmara Legislativa do DF alega que a Lei 5.872/2017 possibilita a participação de sociedades cooperativas em procedimentos de licitação no DF e estabelece vedação contratual apenas na hipótese de fornecimento de mão de obra. Dessa forma, não transpõe os limites das normas gerais de licitação, de competência da União, na medida em que amplia a competitividade dos certames licitatórios.

A Procuradoria-Geral do Distrito Federal (PGDF) manifestou-se pela inconstitucionalidade da norma e esclareceu que apenas se justifica a vedação da participação de cooperativas em licitações para contratação de mão de obra quando a natureza da atividade demandar a presença dos elementos do vínculo empregatício, em razão do risco de imposição do ônus dos encargos trabalhistas à Administração Pública, quando configurada a responsabilidade subsidiária.

A Procuradoria-Geral de Justiça também opinou pela declaração de inconstitucionalidade da lei, sob o argumento de que, ao estabelecer a proibição de contratação de cooperativas pela Administração Pública local nos casos de fornecimento de mão de obra, ainda que não subordinada, invadiu a competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação e promoveu indevida interferência no funcionamento da administração pública do DF.

Na avaliação do Desembargador relator, não há dúvidas de que as normas gerais de licitação são de competência privativa da União, ao passo que ao Distrito Federal compete legislar sobre assuntos de interesse local e suplementar a legislação federal. “A distinção entre as duas é tarefa árdua. Todos esses dispositivos legais mencionados têm por objetivo coibir a participação de falsas cooperativas em procedimento licitatórios, mas que, na realidade, são sociedades empresárias intermediadoras de mão de obra subordinada, cujos serviços são prestados de forma individual pelos trabalhadores, e que são desprovidas de autonomia e autogestão. A ausência destes últimos requisitos resulta em sujeição, pessoalidade e habitualidade dos seus integrantes, os quais passam de cooperados a empregados”, explicou.

O magistrado reforçou que, nos termos das leis federais, somente é vedada a contratação de cooperativas de trabalho cujo serviço seja prestado de forma individual pelos seus associados ou quando a execução do objeto demandar relação de subordinação dos associados, seja em relação à própria sociedade, seja em relação à Administração Pública. Será lícita a participação das cooperativas de trabalho quando, na fase interna da licitação, verificar-se que o objeto pode ser executado com autonomia pelos cooperados, sem subordinação, pessoalidade ou habitualidade.

Segundo o colegiado, o texto final aprovado colidiu frontalmente com as finalidades e objetivos locais indicados na justificação do Projeto de lei, sobretudo o de estimular o cooperativismo para a geração de mais empregos e oportunidades.

Ação Direta de Inconstitucionalidade: 0738745-36.2023.8.07.0000