Portas abertas – É direito do advogado dirigir-se ao gabinete dos juízes

por Marcio Gesteira Palma

No dia 24 de julho de 2008, foi veiculado pelo Consultor Jurídico artigo denominado Portas Fechadas – Desembargador não tem de receber advogado, de autoria do desembargador Augusto Francisco Mota Ferraz de Arruda, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Desde o início ― para bom entendedor basta um pingo, diz o ditado ― o texto nos remete à história contada por José Saramago, em O conto da ilha desconhecida1. Frise-se que a lembrança do escritor português não se deu em razão da qualidade literária do texto veiculado no portal, mas por conta da similitude entre o que nos narra Saramago e aquilo que nos relata o artigo publicado.

Conta o escritor lusitano que havia um rei que residia em um castelo com várias portas, dentre as quais uma chamada de porta dos obséquios e outra chamada de porta das petições. A primeira porta servia para que ali fossem prestados obséquios em favor do rei, razão pela qual o monarca passava o tempo sentado próximo a ela. A outra, denominada das petições, possuía serventia para aqueles que fossem postular algo ao rei e só era atendida quando o barulho do batente passava a incomodar a vizinhança.

Portanto, quando o desconforto provocado pelo barulho do suplicante tornava-se insuportável, o monarca determinava que seu primeiro-secretário fosse ver o que se requeria. Este, por sua vez, ordenava ao segundo-secretário que verificasse o que se pedia naquela porta, o qual chamava o terceiro-secretário e o mandava conferir o que se pedia. Assim, o terceiro-secretário determinava que o primeiro-ajudante tomasse parte do que se estava pugnando à porta, e ele, no exercício de suas funções, determinava ao segundo-ajudante que constatasse o que lá havia de se querer, até que, finalmente, chegava-se à faxineira.

A faxineira atendia o postulante através de uma fenda e o pedido fazia o caminho inverso, passo a passo, até seu destinatário final, que normalmente se encontrava ocupado com os obséquios recebidos e demorava em dar sua resposta — apresentada somente quando o povo iniciava a reclamar por conta da demora. Nestas ocasiões, o rei determinava ao primeiro secretário um parecer e o pedido, mais uma vez, retomava seu caminho, percorrendo um a um dos empregados, até encontrar a faxineira, que o deferia ou o indeferia, conforme seu humor.

Pois bem, ao afirmar que não atende os advogados em seu gabinete e sustentar tal prática mediante razões que serão comentadas adiante, o magistrado paulistano se porta tal qual o rei, interpondo, entre ele e o postulante, óbices desnecessários que terminam por afastar o julgador daquilo que se postula. A história é rica em exemplos que demonstram que o isolamento e os filtros que cercam o exercício do poder interferem na percepção da realidade, possibilitando o cometimento de arbitrariedades diversas e engessando mudança de rumos. O Poder Judiciário não foge desses exemplos.

Em razão da falta de estrutura, de um enorme número de processos, de sistema processual que produz respostas automatizadas aos reclamos, por conta, em alguns casos, da distância geográfica, da diferença de realidades e mesmo de questões jurídicas como os enunciados, as súmulas vinculantes e o prequestionamento, o Judiciário acaba por se afastar em demasia dos fatos — sobretudo os Tribunais, para os quais o rei, no passado, designava desembargadores para desembaraçar os pedidos feitos.

Diante deste distanciamento, torna-se relevante a atuação do advogado que, por meio de uma audiência com o julgador, pode revelar detalhes e nuances que, se atropeladas pelo automatismo do sistema, podem dar causa a distorções e injustiças. Basta tal perspectiva para se auferir a importância do contato do advogado com o magistrado.

Exemplo da nocividade desse afastamento, e demonstração do mal que a sistematização do cotidiano processual traz ao exercício da jurisdição, encontra-se no documentário Justiça. Em determinado momento, o filme exibe um interrogatório judicial — ato processual em que o magistrado questiona o réu sobre a acusação que lhe é feita. Neste jogo de cena da realidade processual é fácil perceber que a distância entre acusado e juiz é quase instransponível: são de diferentes classes, diferentes percepções da realidade e, sobretudo, diferentes “idiomas”, restando nítida a necessidade de um “intérprete” para possibilitar a comunicação que termina por não ocorrer, transformando as diferenças em indiferença.

A cena, gravada antes da alteração legislativa que, de forma salutar, passou a obrigar a presença do defensor durante o interrogatório2, funcionando o advogado, em casos que tais, como um canal de comunicação entre o juízo e o acusado, exibe um magistrado conduzindo o ato processual mecanicamente, sem olhar para o réu. O olhar é dirigido ao processo e pautado pelo que consta no processo sobre a mesa, apartando qualquer realidade que não ali não se encontre. Essa realidade processual se rompe quando o acusado, argüido sobre o fato de ter fugido escalando um muro, afirma ser impossível escalar um muro por utilizar cadeira de rodas.

Somente diante de tal resposta, que confrontava de tal maneira a realidade dos autos, que o juiz olhou para o réu e percebeu que ele se encontrava entrevado em uma cadeira de rodas. A expressão no rosto do magistrado demonstra surpresa e desconforto, na medida em que a situação fática fugiu do roteiro estabelecido e consolidado pela letra do processo. Naquele instante, quando se vê o incômodo do juiz, mesmo que por segundos, o processo adquiriu um rosto, tornando-se mais humano.

Além das questões jurídicas, o contato entre advogado e juiz permite, mesmo que de forma mitigada, esta humanização necessária. Os fatos, o contato, o diálogo, a dialética, a exposição de idéias e a humanização são imprescindíveis para uma efetiva melhoria da prestação jurisdicional. Portas fechadas não permitem o magistrado ver o outro, tornando a jurisdição um exercício vicioso do egocentrismo.

Ressalte-se que aqui não se está pugnando transformar o gabinete do magistrado em balcão de reclamos, seja pela inviabilidade de se ouvir a todos, seja pela própria desnecessidade de algumas questões. Todavia, afirmar publicamente que não atende advogados, que não necessita de intervenção que tais para analisar processos conclusos, possui a única e solitária virtude de suscitar o debate e ajudar a esclarecer que o óbice ao exercício da advocacia e de suas prerrogativas frontalmente contradiz os princípios democráticos garantidores do exercício profissional e da ampla defesa, sem adentrar, ainda, na própria ilicitude que encerram tais objeções.

Não serve de amparo para a equivocada idéia propalada no artigo em comento o argumento de que a audiência do advogado com o magistrado encerraria uma violação ao contraditório e à paridade de armas. Isto porque, sendo lícito aos advogados, também o é aos membros do Ministério Público dirigir-se ao juízo da causa, quando parte em uma ação. Tanto assim o é que o Ministério Público despacha com as autoridades judiciais nos processos de seu interesse, seja por se sentar ao lado dos juízes nas audiências, seja pela razão de que, em alguns lugares, seus gabinetes funcionam no mesmo prédio do Tribunal Justiça, ou porque não existe qualquer óbice a tal proceder.

Também não se venha sacudir como argumento válido que a visita de ex-magistrados ao gabinete, no exercício da advocacia, para intervir em favor desta ou daquela causa, deve ser razão para se obstar a audiência do advogado com o juiz. Não havendo qualquer impedimento legal à advocacia e estando o ex-juiz inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados, é sua prerrogativa profissional ser atendido pelo magistrado.

Não se pode, sob pena de leviandade, generalizar as situações, fazendo parecer que todo o ex-magistrado, quando no exercício da advocacia, por procurar despachar pessoalmente um requerimento, esteja querendo um favor ou esteja praticando, em tese, tráfico de influência. De qualquer forma, a solução para essa questão não passa pela vedação ao recebimento dos advogados pelos magistrados e sim pelo estabelecimento normativo de um prazo, no qual o ex-magistrado não possa advogar no Tribunal onde tenha exercido jurisdição. Hoje, ainda sem dispositivo com tal especificidade, basta, para regular a questão, o instituto processual da suspeição, segundo o qual o juiz pode se dar por suspeito, em casos cuja relação com o ex-magistrado, de alguma forma, lhe impeça de exercer a jurisdição.

Por outro lado, é grave o equívoco contido na afirmação de que “não é lícito vir o advogado pessoalmente lhe cobrar atenção sobre pontos do processo que ele, advogado, não quer, por interesses estratégicos, dispor publicamente nos autos”3.

Em primeiro, porque a defesa é soberana em suas manifestações e deve ser exercida de forma independente4, não sendo lícito ao magistrado interferir em sua orientação ou preferir que a defesa argumente tais e quais questões, de tais e quais formas, procurando dizer o que a defesa técnica deve ou não fazer.

Fosse o juiz quem decidisse a forma que a defesa deve atuar, em que momento e de que maneira deve alegar esta ou aquela razão, o advogado sequer seria necessário, situação que não guarda nenhuma relação com o que afirma a Constituição da República, ao erigir a advocacia função essencial à administração da Justiça (CR, art. 133).

Em segundo, ainda sobre a ilicitude do advogado, pessoalmente, chamar atenção do juiz sobre aspectos do processo, basta a letra da lei para verificar a fragilidade de tal argumento. Mais do que lícita, essa forma de agir constitui prerrogativa profissional assegurada pelo artigo 7°, inciso VIII, da Lei Federal 8.906, de 4 de julho de 1994, que pelo descaso que lhe é dado e pelo desconhecimento de seu teor, merece uma didática transcrição. Determina a norma que:

Art. 7°. São direitos dos advogados:

VIII — dirigir-se diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de trabalho, independentemente de horário previamente marcado ou outra condição, observando-se a ordem de chegada;

A leitura do dispositivo afasta, de pronto, a necessidade de se discutir doutrinariamente a natureza jurídica do gabinete do magistrado. Assim, pouco importa que o direito administrativo pátrio defina o gabinete do magistrado como espaço público de livre ingresso ou como espaço público privado do Estado, pois é direito do advogado dirigir-se diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de trabalho. Portanto, sendo direito do advogado, é lícito.

Sob o aspecto da legalidade, verifica-se a ilicitude de qualquer ato do magistrado que se paute em desacordo com o que determina a lei. Isto porque, conforme preconiza o Direito Administrativo pátrio, as ações do magistrado são reguladas pela legalidade, princípio que reza que o agente público só pode fazer aquilo que a lei permite, encontrando-se, também os magistrados, sob submissão aos comandos legislativos. Assim, se a lei define como prerrogativa do advogado se dirigir diretamente aos magistrados, é obrigação que tal servidor público respeite o imperativo legal.

No que diz respeito à perspectiva histórica trazida pelo texto, esta também não tem melhor sorte. Isto porque, ainda que no passado não existissem gabinetes, como afirma o juiz, os magistrados tinham a obrigação de atender os advogados.

O processualista Eduardo Espínola5, citando Oliveira Machado, ao nos contar sobre a origem do recurso denominado carta testemunhável, relata que, as cartas “representam o complemento mais acabado das conquistas dos direito do povo em luta com as restrições das apelações e com o arbítrio decisório do príncipe e dos seus delegados”6 informando que o instituto era utilizado para neutralizar o arbítrio praticado por juízes que se ocultavam até se esgotar o prazo para o recurso, impedindo que agravos fossem interpostos.

De tal forma, para enfrentar “a má vontade do juiz”,sup>7 comparecia o advogado na presença do escrivão, acompanhado de duas testemunhas e manifestava,ainda de que oralmente mas de forma explicita, o interesse em recorrer. Assim, ou o escrivão conferia ao advogado sua fé no interesse do recurso entregando-lhe uma carta que era levada ao tribunal, ou ele comparecia à Corte com as duas testemunhas do ato, bastando tais medidas para que o juízo ad quem admitisse o recurso.

Portanto, mesmo que o magistrado despachasse os processos em sua residência, isto não lhe dava o direito de se ocultar do advogado e, em situações esdrúxulas que tais, desde 1841 já havia forma legal de combater tais ilegalidades.

Além do exposto, acrescente-se razão outra que lança tarja de superada sobre o tema em debate. Não bastasse a clareza da norma que disciplina a questão, o Conselho Nacional de Justiça, nos autos do pedido de providência 1.465, sob a relatoria do Conselheiro Marcus Faver, determinou que:

1) NÃO PODE o magistrado reservar período durante o expediente forense para dedicar-se com exclusividade, em seu gabinete de trabalho, à prolação de despachos, decisões e sentenças, omitindo-se de receber profissional advogado quando procurado para tratar de assunto relacionado a interesse de cliente. A condicionante de só atender ao advogado quando se tratar de medida que reclame providencia urgente apenas pode ser invocada pelo juiz em situação excepcionais, fora do horário normal de funcionamento do foro, e jamais pode estar limitada pelo juízo de conveniência do Escrivão ou Diretor de Secretaria, máxime em uma Vara Criminal, onde o bem jurídico maior da liberdade está em discussão.

2) O magistrado é SEMPRE OBRIGADO a receber advogados em seu gabinete de trabalho, a qualquer momento durante o expediente forense, independentemente da urgência do assunto, e independetemente de estar em meio à elaboração de qualquer despacho, decisão ou sentença, ou mesmo em meio a uma reunião de trabalho. Essa obrigação se constitui em um dever funcional previsto na Loman e a sua não observância poderá implicar em responsabilização administrativa.

Ao passo em que se reitera a crença em um Judiciário pautado pela independência e valorização dos princípios democráticos — dentre os quais se encontra o reconhecimento da advocacia como atividade essencial à justiça — é importante registrar que entendimentos como o veiculado através do artigo no site, ainda que parte integrante da dialética democrática, “nesses tempos difíceis de arapongas, lobistas e de sensacionalismos da imprensa” e depreciação da advocacia sob a pressão de um Estado-Policialesco, mesmo embrulhados com um fecho de devoção e respeito ao exercício do múnus público que é advogar, não conseguem ocultar seu traço autoritário, ao estimular a afronta e a desconsideração às prerrogativas profissionais.

Enfim, respeito não se diz que tem, se mostra ter, respeitando.

Notas de rodapé

1. Saramago, José. O conto da ilha desconhecida. Companhia das Letras: São Paulo. 1988.

2. Após a Lei 10.792/2003, o art. 185 do Código de Processo Penal passou a ter a seguinte redação:

Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado.

3. Ferraz de Arruda, Augusto Francisco Mota. Portas fechadas: desembargador não tem de atender advogados. Revista Consultor Jurídico: 24 de julho de 2008. http://www.conjur.com.br/static/text/68398,1

4. Lei 8.906/1994, art. 7°, inciso I.

5. ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de Processo Penal Brasileiro Anotado. Vol. VI. Ed. Borsoi; Rio de Janeiro. 1965. Pág 536/540.

6. Oliveira Machado. Prática dos agravos no juízo cível e criminal, 1876, págs. 380-381. Apud in ESPÍNOLA FILHO, Eduardo, Op. Cit. pág. 537/538.

7. ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Op. Cit. pág. 537.

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