Batalha perdida – Fazenda briga por teses já consolidadas pelo Supremo

por Alessandro Cristo

Não bastassem as questões tributárias ainda disputadas palmo a palmo na Justiça entre contribuintes e o fisco federal, o fôlego dos advogados tributaristas é testado também em milhares de ações contra cobranças baseadas em teses fiscais já rejeitadas pelos tribunais superiores. Assuntos como o alargamento da base de cálculo do PIS e da Cofins feito pela Lei 9.718/98, ou a mudança do mês de competência para a quitação dos PIS, posta em prática pelos Decretos 2.445 e 2.449, em 1988, já foram resolvidos pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em favor dos contribuintes, mas o fisco ainda briga pelos valores.

É o caso ligado à base de cálculo do PIS e da Cofins, ampliada em 1998 pela Lei 9.718. A norma enquadrou como faturamento das empresas todo o tipo de receitas, e não só aquelas geradas pela atividade principal do negócio. Isso incluiu indenizações e ganhos financeiros na bolsa de valores, por exemplo. Em 2005, porém, o Pleno do Supremo pôs fim ao embate em relação ao PIS, ao considerar a mudança inconstitucional. Os ministros entenderam que, na época, a Constituição Federal já definia o conceito de receita bruta e faturamento de forma diferente. Em setembro deste ano, a Corte voltou a julgar o tema, repetindo o entendimento com relação à Cofins.

Mas o as decisões não foram suficiente para frear os processos em curso na Justiça, como afirma a advogada Alessandra Dalla Pria, do escritório Emerenciano, Baggio e Associados – Advogados. Ela atua em pelo menos 12 casos de cobranças de PIS que discutem valores não menores que R$ 300 mil. “As ações da Procuradoria da Fazenda Nacional movimentam desnecessariamente o Judiciário, já que não vão prosperar no final e têm motivo apenas protelatório”, diz. Segundo ela, o problema começa ainda no âmbito administrativo, já que a Receita Federal continua mandando aos contribuintes cobranças desse tipo.

O PIS é pivô da reclamação também em outra discussão já resolvida pelo Supremo. Até 1988, o imposto era pago com base no faturamento do sexto mês anterior. Com a inflação galopante, no entanto, o governo perdia dinheiro nesse intervalo, já que, quando o pagamento era feito, não tinha o mesmo valor monetário. A saída adotada pelo Executivo em 1988, foi a edição dos Decretos-Lei 2.445 e 2.449, que alteraram a competência do PIS para o mês anterior ao do pagamento. Em 1995, porém, o Supremo entendeu que a mudança foi inconstitucional, porque só poderia ser feita por lei complementar. No mesmo ano, a decisão foi seguida da Resolução 49 do Senado Federal, que tirou os decretos do ordenamento jurídico.

As autuações do fisco e as ações na Justiça, no entanto, continuaram, segundo Alessandra Dalla Pria. “Esse tipo de ação poderia ser comparada aos casos de litigância de má-fé na Justiça Cível. O fisco não entra para brigar, só para protelar”, afirma. Segundo ela, o maior número de casos acontece em Minas Gerais, onde o escritório atua em dez processos de cobrança. “O pior é quando se resolve rediscutir a questão na fase de execução do processo”, diz. Para ela, um dos motivos para os inúmeros recursos é o fato de as Procuradorias da Fazenda não pagarem custas para a interposição.

Valores maiores estão ligados à discussão sobre o prazo de prescrição de créditos a serem restituídos aos contribuintes. Tributos pagos a maior ou devoluções permitidas graças a benefícios fiscais são pagos pelo fisco em relação somente aos últimos cinco anos. Para as empresas, porém, esse prazo é de dez anos nos casos em que a quitação tenha sido feita antes de 2005, quando a Lei Complementar 118 definiu expressamente a prescrição em cinco anos. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já tinha adotado o prazo de dez anos ao julgar o Recurso Especial 644.736, em 2004, mas os recursos do fisco ainda se multiplicam. Dalla Pria conta ter mais de 200 casos em discussão, alguns na casa dos R$ 10 milhões, envolvendo indústrias. “O que se pede chega ao dobro desse valor”.

A advogada lembra que os desembargadores não precisam aceitar recursos interpostos sobre questões definidas em instâncias superiores, depois das mudanças no Código de Processo Civil. “O artigo 557, no parágrafo 1º, permite que o relator do processo rejeite recurso sobre matéria com jurisprudência pacificada”, explica.

O Tribunal Regional Federal da 3ª Região (São Paulo e Mato Grosso do Sul) vai em sentido contrário, pelo menos quanto à prescrição de créditos de contribuintes. Além de aceitar os recursos, a Corte tem posição definida em favor do prazo de cinco anos, contrária à jurisprudência do Supremo.

O ônus, nessas situações, é só do contribuinte. Para chegar à máxima instância, um processo leva, em média, dez anos, e consome cerca de R$ 10 mil, sem contar custas processuais e despesas advocatícias e contábeis, estima Dalla Pria. “Há ainda casos em que o contribuinte consegue liminar, mas ela é cassada em seguida, provocando multa e juros sobre o valor do débito cobrado”, explica.

Ato declaratório

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), no entanto, nega a prática de interposição de recursos em casos já resolvidos pela Justiça. Segundo Cláudio Xavier Seefelder Filho, coordenador-geral da representação judicial do órgão, sempre que uma norma é considerada inconstitucional pelo Supremo, o procurador-geral expede um ato declaratório que obriga toda a instituição a desistir dos processos. O ato vincula também a esfera administrativa, o que cancela automaticamente os autos de infração emitidos pela Receita Federal.

Foi o que aconteceu no caso da mudança do mês de competência para o pagamento do PIS, conforme os Decretos 2.445/98 e 2.449/98. O ato declaratório PGFN 8/2006, do procurador-geral, foi publicado em novembro de 2006, depois da edição do parecer 2.143/06 da PGFN, aprovado pelo Ministério da Fazenda. “Pode até ser que algum procurador tenha recorrido, mas deve se retratar”, afirma.

O mesmo destino deve ter a discussão sobre o alargamento da base de cálculo do PIS feito pela Lei 9.718/98. Segundo o coordenador-geral, já não há como a Fazenda ganhar a queda-de-braço e, em breve, um parecer da PGFN poderá ser submetido ao ministro da fazenda. “Mas uma súmula vinculante já está sendo estudada pelo Supremo, o que dispensaria o ato”, diz.

A questão quanto à prescrição dos créditos anteriores à Lei Complementar 118/05, porém, ainda não está definida, segundo Seefelder. “Embora haja decisão do STJ contra o fisco, o Supremo ainda irá julgar um recurso sobre o tema”, afirma. O Recurso Extraordinário 561.908, que trata do assunto, é de relatoria do ministro Marco Aurélio Mello e já teve repercussão geral reconhecida, mas não foi votado.

Em casos que não esbarram em matérias constitucionais, porém, a decisão do STJ pode ser definitiva, como explica Roberto Ribeiro, tributarista do Duarte Garcia, Caselli Guimarães e Terra Advogados. “É o que acontece com as correções monetárias de créditos tributários originados antes de 1991”, exemplifica. Segundo ele, os índices de correção usados na atualização de valores a restituir pelo fisco às empresas não se baseavam na inflação real do período, o que justificaria a aplicação de índices não-oficiais, como o IPC. “Foram usados índices oficiais, que mascaravam a inflação para a implantação de planos econômicos”, diz.

A Primeira Seção do STJ já tem diversas decisões em favor dos contribuintes. Ribeiro afirma ter mais de cem recursos pedindo a aplicação do IPC aos valores, o que triplicaria as restituições. Um dos processos, movido por uma indústria química, pede um aumento de R$ 6 milhões nos créditos. A Fazenda, no entanto, alega que o índice a ser usado para o pagamento dos créditos deve ser o mesmo das cobranças de débitos do período, como a UFIR e o BTN (Bônus do Tesouro Nacional), ambos oficiais, hoje extintos. Para o coordenador-geral da PGFN, Cláudio Xavier Seefelder Filho, o fisco não pára de brigar até que as matérias estejam bem sedimentadas e pelo tribunal correto. “O fim é no Supremo”, diz.

Revista Consultor Jurídico