Distinção Entre Preclusão, Perempção, Decadência e Prescrição.

Ana Paula Cantão

Distinção Entre Preclusão, Perempção, Decadência e Prescrição.
Autor: *Ana Paula Cantão
Data: 27/agosto/96
O tema nulidades está acobertado tanto pelo direito material quanto pelo direito processual.

A Teoria aplicada às nulidades está consagrada por alguns princípios estruturais aplicados no direito, sendo que RODRIGUES PINTO os relaciona como os princípios cardeais que amparam a estrutura desta teoria.

Relaciona-os:

celeridade;
interesse processual das partes;
causalidade;
instrumentalidade;
preclusão.

Podemos a estes, acrescentar o princípio da convalidação, expresso tanto na Consolidação das Leis do Trabalho quanto no Código de Processo Civil.

Vejamos:

Celeridade é um princípio geral de processo e, na vertente das nulidades, assume fisionomia e papéis próprios. Decorre este princípio de ser a nulidade um fator de comprometimento irrecusável da celeridade, que reage centrada na idéia de comprometimento irrecusável da celeridade, que reage centrada na idéia de reprimir, até o limite possível, o pronunciamento das nulidades e quando inevitável, restringir sua repercussão ao mais estreito círculo de atos processuais.

O Interesse Processual das Partes é um preceito que contribui para a teoria das nulidades dos atos processuais, conjugando-se com a celeridade e a argüição de nulidade pela parte que tiver provocado o vício do ato processual.

A Causalidade, estabelece uma relação de causa e efeito entre os atos processuais e a declaração da nulidade.

A Instrumentalidade contribui para a formação da teoria das nulidades dos atos processuais em apoio ao fator de simplificação direcionada para a celeridade.

A Preclusão tem relevante papel no apoio ao princípio central da celeridade. Aparece sob o aspecto temporal afastando o direito à argüição da nulidade pela perda da oportunidade para agitá-la.

A Convalidação aparece como seguimento da validade de uma nulidade quando não argüida oportunamente.

Ainda no campo das nulidades estas se apresentam como meios para se alcançar a finalidade do processo, devendo-se observar a nulidade, a anulabilidade, a existência ou mera irregularidade que possam ocorrer no curso do processo.

A nulidade vicia o ato de maneira insanável, de pleno direito, sem necessidade de alegação desta pela parte. A anulabilidade vicia o ato de maneira sanável, depende de alegação da parte interessada, não é decretada de ofício. Opera-se “ex tunc”, o ato anulável retroage à data do ato anulado. Neste caso a irregularidade pode ser corrigida de ofício a pedido da parte.

No Processo do Trabalho para se analisar a teoria das nulidades faz-se mister se compare o texto da CLT ao do CPC. Na CLT, a matéria está regulada pelos artigos 794 a 798 e no CPC, pelos artigos 243 a 250. Tal necessidade se impõe, pelo fato de que os princípios que informam a teoria das nulidades são os mesmos para os dois Diplomas Legais.

O artigo 794 da CLT diz que só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes. É o caso do princípio da transcendência – pas de nulité sans grief – do brocardo francês, corresponde ao artigo 249, § 1º do CPC.

O artigo 795 da CLT consagra o princípio da Convalidação, a que se refere COUTURE, toda nulidade, em princípio fica sanada pelo consentimento, correspondendo ao artigo 245 do CPC.

O artigo 796 da CLT consagra o princípio da Proteção, correspondendo no CPC aos artigos 244, 249, § 2º.

DO CPC a legislação trabalhista absorve os seguintes critérios supletivos, artigos 154, 113 § 2º, 560, 327, 246 e 247, inclusive sendo aplicado o princípio da fungibilidade dos recursos quando a parte interpuser um recurso por outro.

MOMENTO DE ARGÜIÇÃO DA NULIDADE: A nulidade deve ser argüida de imediato, de maneira formal. Não deve ser comparada ao simples protesto da parte, mas apresentada expressa e fundamentadamente ao Juiz competente. Tanto as partes quanto o Juiz poderão alegá-la. Será apreciada na sentença ou em grau de recurso próprio como preliminar.

O princípio da Convalidação adotado pela CLT ou seja, o ato anulável será convalidado se a parte por ele prejudicada não argüir a nulidade no momento oportuno, caracteriza a aceitação do ato realizado.

Segundo COQUEIJO COSTA, envolve o princípio da convalidação, a preclusão como corolário do dever de lealdade.

A parte deve alegar a nulidade no momento primeiro em que dela ciente, quando puder falar nos autos, não o fazendo, preclui-lhe a faculdade e o ato se convalida.

PRECLUSÃO: é efeito surtido no âmbito do processo, podendo ser temporal, lógica ou consumativa. Se o indivíduo não exercita seu direito no prazo ou termo legal, perde a faculdade processual de ação, ocorre preclusão temporal. O artigo 795 da CLT diz que as partes devem provocar a declaração de nulidade do ato imediatamente, na primeira oportunidade de falarem nos autos.

TOSTES MALTA é taxativo no sentido de que se não argüida a nulidade no momento oportuno, não poderá mais ser levantada, ficando sanada a preclusão.

Exceção à regra de preclusão é encontrada no artigo 796 da CLT – princípio da proteção. A correção do vício despe-se de qualquer utilidade processual, porquanto a parte não terá sido prejudicada. Repete-se o ato nulo, quando possível para não se anular o processo. Se o ato é anulável, supre-se sem repeti-lo. Suprida a falta, sana-se a anulabilidade.

Conceito: preclusão é a perda de uma faculdade processual, só produz efeito dentro do processo em que se forma (coisa julgada formal), e pode ser temporal, lógica ou consumativa, respectivamente, perda da faculdade processual pelo não exercício no prazo ou termo legal, pela inaplicabilidade da prática do ato com outro já praticado, ou quando a faculdade já exercida validamente.

COQUEIJO COSTA ensina que, sob o aspecto objetivo, a preclusão é fato impeditivo destinado a garantir o avanço progressivo da relação processual e a obstar o seu recuo para fases anteriores; do ponto de vista subjetivo é a perda de uma faculdade ou direito processual esgotado ou não exercido em tempo oportuno.

PEREMPÇÃO

Conceito: é a caducidade de uma faculdade processual.

O exemplo clássico é o caso do Autor que dá causa por três vezes à extinção do processo por arquivamento. Ocorre a contumácia do Reclamante na Justiça do Trabalho, sendo que a natureza da sentença que decreta o arquivamento dos autos é de extinção do processo sem julgamento do mérito. O seu direito de propor uma nova ação perime em seis meses.

A perempção ou caducidade em medida liminar poderá ser declarada de ofício ou a requerimento do Ministério Público em se tratando de Mandado de Segurança.

PRESCRIÇÃO

As relações jurídicas sofrem alterações em razão do tempo, que atua como fator gerador de direitos (prescrição aquisitiva) ou como força destrutiva extinguindo a ação em face da inércia do seu titular por certo lapso de tempo (prescrição extintiva). O tempo atua modificando as relações jurídicas condicionando a validade de alguns direitos ao seu exercício dentro de um prazo estipulado, sob pena de seu perecimento ou caducidade (decadência).

Conceito: é o modo pelo qual um direito se extingue em virtude da inércia durante certo lapso de tempo do seu titular, que, em conseqüência, fica sem ação para assegurá-lo. Perda do direito de ação pelo efeito do tempo aliado à inércia do sujeito, é o próprio direito que perece.

Pressupostos segundo ORLANDO GOMES:

De existência de um direito atual, suscetível de ser pleiteado em juízo;

Violação deste direito;

A “actio nata” em síntese.

Requisitos:

Inércia do titular;

Decurso de tempo.

Natureza jurídica: Instituto de Ordem Pública.

Conseqüências Fundamentais desta natureza imperativa:

Os particulares não podem declarar imprescritível qualquer direito.

Antes de consumada, a prescrição é irrenunciável;

Os prazos prescricionais não podem ser dilatados pela vontade dos particulares.

Somente a Lei pode declarar imprescritível um direito.

A renúncia à prescrição só pode ocorrer depois de consumado o lapso prescricional pois se trata de um benefício em favor do devedor. Pode ser expressa ou tácita, conforme resulte de ato declaratório do interessado ou de comportamento inconciliável com a extinção da dívida.

Espécies: a prescrição pode ser consumativa ou extintiva. É aquisitva a prescrição decorrente do tempo e de requisitos como a posse mansa e pacífica – usucapião. Existe uma força criadora do direito a favor do novo titular da coisa. Meio de se adquirir a propriedade em decorrência de uma posse prolongada. É extintiva a prescrição após o término da ação que o titular de direito a possui, e é eliminada ou desaparecida a tutela legal. É uma negação da ação em decorrência de um direito por lapso de tempo – perda da ação.

Quanto à aplicação no direito do trabalho, pode ocorrer apenas a prescrição extintiva, já que a prescrição aquisitiva está alheia a este ramo do direito.

A prescrição ainda pode ser interrompida ou suspensa. A interrupção, segundo ORLANDO GOMES é o ato pelo qual se inutiliza prescrição em curso. A prescrição se interrompe pela citação, pelo protesto judicial, pela interpelação ou qualquer ato que constitua em mora o devedor. A suspensão é a parada do curso da prescrição devido a circunstâncias valorizadas como obstáculo ao exercício do direito. Tem por efeito deter, temporariamente o curso da prescrição, mas ao contrário do que sucede com a interrupção, o tempo decorrido é integrado no prazo.

Prazos Prescricionais (exemplos): a prescrição na esfera trabalhista ficou delimitada pela Constituição Federal de 1988 em cinco anos para o empregado urbano (durante a relação de emprego) até dois anos após a extinção do Contrato do Trabalho; para o empregado rural, contando-se somente até dois anos após a extinção do seu Contrato de Trabalho – em ambos os casos conta-se o prazo da data da propositura da Reclamação Trabalhista.

O prazo é o espaço de tempo que decorre entre o seu termo inicial e final. O Código Civil em seu artigo 178 regula exemplos de prazos legais de prescrição.

Os prazos mais longos e únicos para as ações em geral são chamados ordinários ou comum. Os prazos menores são casos de prescrição especial.

O direito se pretensão não prescreve.

Cláusulas preclusivas da prescrição:

Impeditivas – são as que tolhem o início da prescrição, não permitindo que seu prazo comece a fluir. CLT art. 440 c/c art. 5º. São anteriores à prescrição.

Suspensivas: aquelas que paralisam o curso da prescrição já iniciada e cessada a causa que a determinou. É a suspensão da prescrição, uma parada que o direito estabelece por consideração diversa ao curso dela, impedindo que se opõe ao seu início – Código Civil, art. 168.

Interruptivas: são os fatos provocados e determinados diretamente pelas partes. A prescrição fica interrompida quando ocorre um fato hábil a destruir e efeito do tempo já decorrido e em conseqüência anula a prescrição iniciada – Código Civil art. 172. A interrupção determina a recontagem do prazo prescricional. A suspensão a soma dos períodos.

DECADÊNCIA

Conceito: é a extinção do direito pela inércia do seu titular quando sua eficácia foi, de origem, subordinada à condição de seu exercício dentro de um prazo prefixado e este se esgotou sem que o exercício se tivesse verificado. É a morte da relação jurídica pela falta de exercício em tempo pré-fixado. O sujeito titular do direito não utilizou seu poder de ação dentro do lapso de tempo estabelecido em seu favor.

A prescrição se distingue da decadência, da preclusão e da perempção, apesar de terem estes institutos em comum, o tempo atuando em cada um deles.

Quanto à distinção entre prescrição e decadência , a confusão reside quanto à inexistência de um critério de distinção doutrinário pacífico, a salvo de reservas. A prescrição ataca a ação e não o direito que só se extingue por via de conseqüência, a decadência atinge diretamente o direito mas, desde que o efeito se torne difícil, na prática, saber se o alvo foi o direito ou a ação.

SANTORO PASSARELLI, citado por ORLANDO GOMES, diz que o fundamento e a razão da decadência diferem-se dos da prescrição porque a decadência não depende, como a prescrição, do fato subjetivo da inércia do titular durante certo lapso de tempo, mas unicamente, do fato objetivo da falta de exercício do direito no tempo estabelecido, e é inspirada não na exigência de ajustar a situação de direito à situação de fato que durou um certo tempo suficiente.

Distingue-se a decadência da preclusão quanto à limitação temporal ao exercício da atividade necessária à aquisição de um direito. O prazo preclusivo tem finalidade análoga à prescrição, é legal, mas pode ser convencional, não se sujeitando às regras da suspensão e interrupção.

Outro critério distintivo é reconhecido quanto ao campo de aplicação da prescrição e da decadência. O da prescrição é mais amplo, refere-se aos direitos potestativos. Quanto à classificação das ação também se diferencia prescrição e decadência. Estas estão sujeitas à prescrição e as ações condenatórias e à decadência, as ações constitutivas.

A preclusão impede a prática do ato.

Na prescrição perece o direito de ação podendo o direito material ser postulado por via de outra ação.

Na decadência morre o direito material.

Na perempção morre o direito de ação mas o titular daquele direito cuja ação morreu pode alegá-lo como prática de defesa em ação contra ele proposta.

A preclusão máxima é uma coisa julgada, não ocorrendo em matéria que o Juiz possa conhecer de ofício.

Os direito providos de pretensão são prescritíveis e visam geralmente a sentenças condenatórias, os direitos potestativos demandam sentença constitutiva, são decadenciais.

A preclusão se verifica dentro da relação processual exclusivamente. É a perda de uma faculdade processual, enquanto a prescrição é de direito substancial.

CAIO MÁRIO define preclusão como a perda, extinção, consumação de uma faculdade processual.

A perempção, tal qual a preclusão se diferencia da prescrição e da decadência por ser um instituto que se opera no processo, tão somente.

*Ana Paula Cantão é advogada em Belo Horizonte e professora de Processo do Trabalho na Faculdade de Direito de Sete Lagoas – MG.