Tipo de Modelo: Penal

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA …ª VARA ________ DA COMARCA DE ……………………

…., pessoa jurídica de direito privado, com sede na Comarca de …., na BR …., Km …., nº …., CGC/MF sob nº ….; …. pessoa jurídica de direito privado, com sede na Comarca de …., Estado do …., na Rua …. nº …., CGC/MF sob nº ….; …. pessoa jurídica de direito privado, com sede na Comarca de …., no Estado do …., na Rua …. nº …., CGC/MF sob nº ….; …., pessoa jurídica de direito privado, com sede na Comarca de …., Estado do …., na Av. …. nº …., CGC/MF sob nº …., através de seus advogados, infra-assinados, com escritório na Av. …. nº …., na Comarca de …., Estado do …., onde recebem intimações e notificações, com poderes de representação voluntária, consoante instrumentos procuratórios (docs. em anexo), vêm, respeitosamente, com fundamento na Constituição Federal, art. 5º, inciso LXIX, e na Lei nº 1.533, de 31.12.1953, art. 1º e seguintes, impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO, COM PEDIDO DE LIMINAR,

contra ato em vias de ser praticado pelo Sr. Delegado da Receita Federal em …., ou pelas pessoas que lhe façam as vezes, pelas razões de fato e de direito que passam a expender para, ao final, formalizarem o correspondente pedido.

1 – FATOS

As impetrantes, por força da legislação vigente, sujeitam-se ao recolhimento da contribuição social ao Plano de Integração Social – PIS, da contribuição social para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, e da contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas – CSL, instituídas respectivamente, a primeira pela Lei Complementar nº 7, de 07/09/1970, a segunda pela Lei Complementar nº 70, de 30/12/1991, e a terceira pela Lei nº 7.689, de 15/12/1989.

A base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza.
Não obstante, a Medida Provisória nº 1.724, de 29/10/1998, publicada no D.O.U. em 30/10/1998, alterando a legislação pertinente ao PIS/PASEP e à COFINS (Capítulo I, arts. 2º a 8º), alargou a base de cálculo da PIS e da COFINS, determinando que o faturamento corresponde à receita bruta da pessoa jurídica, como tal entendida a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas (arts. 2º e 3º).

Outrossim, no tocante à alíquota da COFINS, a referida MP assim dispôs:

“Art. 8º – Fica elevada para três por cento a alíquota da COFINS.
§ 1º – A pessoa jurídica poderá compensar, com o imposto de renda devido em cada período de apuração trimestral ou anual, inclusive o adicional, até um terço da COFINS efetivamente paga, calculada de conformidade com este artigo.
§ 2º – A compensação referida no parágrafo anterior:
I – somente será admitida em relação à COFINS correspondente a mês compreendido no período de apuração do imposto de renda a ser compensado, limitada ao valor deste;
II – não poderá ser efetuada com o imposto de renda determinado sobre base de cálculo estimada de que trata o art. 2º da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996.
§ 3º – Para fins deste artigo, entende-se por devido o imposto de renda após computado o valor dos incentivos fiscais de dedução, redução e isenção do imposto, quando couber.
§ 4º – A parcela da COFINS compensada na forma deste artigo não será dedutível para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido.
(…)
Art. 17 – Esta Medida Provisória entre em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos:
I – em relação aos arts. 2º e 8º, para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de fevereiro de 2012;
(…).”

Posteriormente, decretada pelo Congresso Nacional e sancionada e promulgada pelo Presidente da República, a Lei nº 9.718, de 27/11/1998, publicada no D.O.U. em 28/11/1998, repetiu, em seu Capítulo I, arts. 2º e 7º, as disposições do mesmo capítulo e artigos daquela MP. Entretanto, no tocante ao art. 8º, assim dispôs:

“Art. 8º – Fica elevada para três por cento a alíquota da COFINS.
§ 1º – A pessoa jurídica poderá compensar, com a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL devida em cada período de apuração trimestral ou anual, até um terço da COFINS efetivamente paga, calculada de conformidade com este artigo.
§ 2º – A compensação referida no § 1º:
Com efeito, como será largamente demonstrado, a Lei nº 9.718, sancionada e promulgada em 27/11/1998 e publicada em 28/11/1998, não pode exigir a cobrança do PIS e da COFINS calculada com base nos novos parâmetros ampliados a partir de 1º de fevereiro de 2012 (art. 17, I), eis que, de sua publicação até aquela data, não decorreram os noventa dias previstos pelo art. 195, § 6º da Constituição Federal.
É pois, visivelmente inconstitucional o inciso I do art. 17 da Lei nº 9.718/98, ao determinar que as modificações da base de cálculo e alíquota introduzidas pelos artigos 2º e 8º da mesma lei, sejam aplicáveis a partir de 01/02/2012.

2 – DIREITO
2.1 – SOBRE O FUMUS BONI IURIS

A medida provisória foi instituída em nossa ordem jurídica pela vigente Constituição Federal, que assim determina:

“Art. 62 – Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional, que, estando em recesso, será convocado extraordinariamente para se reunir no prazo de 15 dias.

§ único – As medidas provisórias perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de 30 dias, a partir de sua publicação, devendo o Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas delas decorrentes.”

O professor e jurista Clèmerson Merlin Clève, in Atividade Legislativa do Poder Executivo no Estado Contemporâneo e na Constituição de 1988, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, edição de 1993, assim se manifesta sobre o tema, págs. 30 e 31:

“No Brasil, logo após a promulgação da Constituição Federal de 1988, o então Consultor-Geral da República, em estudado Parecer sustentou a tese correta de que o procedimento de conversão tem, no projeto de lei, o instrumento de sua realização. Daí porque ‘é por ele que se concretiza a determinação constitucional de transformação da medida provisória em lei’. Não obstante, entendeu que, em razão da urgência, poderá o Congresso decidir pela ratificação direta da medida provisória. Aqui não haverá emenda à medida nem caberá ao Presidente exercer o direito de veto. Apenas será enviado ao Presidente da República o projeto de lei de conversão aprovado com emendas. Neste caso, aquela autoridade poderá sancioná-lo ou vetá-lo, inclusive parcialmente, na forma do art. 66 da CF.

O Congresso Nacional adotou essa sistemática. As medidas provisórias simplesmente aprovadas pelo Congresso Nacional vêm sendo promulgadas pelo Presidente do Senado Federal (no exercício da função de Presidente do Congresso Nacional) como lei. (…).”

Assim, aprovada a medida provisória pelo Congresso Nacional, sem alterações de seu texto original, a lei daí resultante será promulgada pelo Presidente do Senado Federal, com convalidação dos atos praticados com base na MP objeto da conversão ou das MPs que a antecederam, dispensando-se a sanção e promulgação pelo Presidente da República.

Tome-se, para exemplo, o preâmbulo e artigo convalidador da Lei nº 9.715, de 25/11/98, DOU de 26/11/98:

“Faço saber que o Presidente da República adotou a Medida Provisória nº 1.676-38, de 1998, que o Congresso Nacional aprovou, e eu, Antônio Carlos Magalhães, Presidente do Senado Federal, para os efeitos do parágrafo único do art. 62 da Constituição Federal, promulgo a seguinte Lei:
(…)

Art. 17. Ficam convalidados os atos praticados com base na Medida Provisória nº 1.676-37, de 25 de Setembro de 1998.”

Entretanto, quando aprovado projeto de lei de conversão de medida provisória, com supressões e alterações do texto original, ocorre norma autônoma que, aprovada pelo Congresso Nacional, é submetida à sanção e promulgação do Presidente da República. Veja-se, como exemplo, o preâmbulo da referida Lei nº 9.718:

“O Presidente da República.

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei:”

A Lei nº 9.718, pelo simples fato de que suas disposições são originárias e autônomas, não faz referências à MP 1.724 e, como claramente se verifica em seu texto, não a ratifica e nem convalida qualquer ato praticado por força da mesma.

Se a ratificasse, teria sido o Presidente do Congresso Nacional quem deveria ter promulgado a Lei, na forma do § único do artigo 62 da Constituição Federal, que não é o presente caso, uma vez que a Lei nº 9.718 foi sancionada pelo Presidente da República.

Tendo a Lei nº 9.718, por seu artigo 8º, conteúdo originário e independente de qualquer medida provisória, deve se submeter ao prazo nonagesimal para operar efeitos reais sobre a arrecadação, como dispõe o art. 195, § 6º, da Constituição Federal.

Quanto à Medida Provisória nº 1.724, de 29/10/1998, por transcurso do prazo de trinta dias definido no § único do art. 62 da Constituição Federal, perdeu sua eficácia, não operando nenhum efeito jurídico.
Esta é a sentença trazida na lei (CF, art. 62, § único), corroborada pela jurisprudência e sustentada pela doutrina.

A jurisprudência dominante pode ser representada no dizer do Ministro Celso Mello:

“Para prevenir eventuais abusos ou práticas arbitrárias, a Constituição do Brasil estabeleceu garantias formais de controle dessa atividade presidencial, que consistem em quatro pontos essenciais: a) convocação extraordinária do Congresso Nacional, quando em recesso; b) imediata apresentação ao Congresso Nacional, pelo Executivo, da medida provisória por este editada, visando à sua conversão em lei; c) perda de eficácia ‘ex tunc’ do ato não convertido em lei; e d) possibilidade de controle jurisdicional de constitucionalidade da medida provisória, mediante exercício da jurisdição difusa ou concentrada – esta já expressamente admitida pelo Supremo Tribunal Federal, em decisão unânime proferida no julgamento da ADIn 37 – e/DF (medida cautelar), de que foi relator o eminente Ministro Francisco Rezek (DJ, de 23.06.89).”
(ADIn nº 293-7/600-DF, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 16/04/93).

Doutrinariamente, é de se colher o ensinamento de Luciano da Silva Amaro (Direito Tributário Brasileiro, Saraiva, 2ª ed., 1998, pág. 165), quando assim se expressa:

“A atual Constituição introduziu a medida provisória (figura análoga ao decreto-lei), evitando aquele inconveniente, mas a um preço elevado, qual seja o sacrifício da segurança jurídica, pois simplesmente não se sabe, durante o período em que o Congresso discute a medida, qual lei está em vigor. Ademais, as medidas provisórias não tem um rol definido e restrito de matérias, podendo atuar nos campos mais variados. Vigem provisoriamente, pois, se não convertidas em lei no prazo de trinta dias, perdem a eficácia ‘ex tunc’, cabendo ao Congresso disciplinar os atos praticados na vigência provisória da medida. Isso cria um clima de incerteza e insegurança jurídica, pois não se sabe se a eficácia da norma será ou não mantida pelo Congresso, e, caso não mantida, fica-se no aguardo da manifestação do Legislativo sobre os atos praticados na vigência precária da medida.”

Paulo de Barros Carvalho (Curso de Direito Tributário, Saraiva, 7ª ed. 1995, pág. 49), igualmente se manifesta na mesma direção:

“(…) O Chefe do Executivo, ao editá-las, submetê-las-á à apreciação do Congresso Nacional, de tal arte que, se aquele órgão estiver em recesso, será convocado para se reunir, extraordinariamente, no prazo de cinco dias. Este, o ‘caput’ do art. 62 da Constituição Federal. Entretanto, é no parágrafo único do dispositivo que repousam aspectos de enorme importância para a compreensão do instituto: perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de trinta dias, a partir de sua publicação, devendo o Congresso Nacional disciplinar as relações delas decorrentes.”

Portanto, tanto por não ter sido convertida em lei no prazo de que trata o parágrafo único do art. 62 da Constituição Federal, como por não ter sido convalidada pela Lei nº 9.718/98, a Medida Provisória nº 1.724/98 perdeu eficácia desde sua publicação.

Dessa forma, a COFINS somente pode ser exigível com o respeito do prazo nonagesimal de que trata o art. 196, § 6º da CF, isso porque se trata de uma contribuição criada com base no art. 195, I da Constituição Federal.

Isso posto, é de se lembrar que a Lei nº 9.718/98 trouxe profunda modificação na estrutura da COFINS, principalmente o aumento da alíquota de 2% para 3% e a base de cálculo deixou de ser o faturamento considerado como receita bruta decorrente da venda de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza, e passou a ser o faturamento considerado como o decorrente de quaisquer receitas, admitidas apenas as exclusões citadas no art. 3º, § 2º da Lei nº 9.718/98.

Como a COFINS sofreu modificações substanciais na sua alíquota e base de cálculo, passando a ser muito mais onerosa para os contribuintes, o prazo nonagesimal deve ser necessariamente guardado, para que se inicie sua vigência, atendidos os preceitos constitucionais.

Apenas para argumentar, é de se prever que o Poder Público, pelas autoridades coatoras, alegará que a Lei nº 9.718/98 é resultado da conversão da Medida Provisória nº 1.724, de 29 de outubro de 1998, publicada no Diário Oficial da União de 30 de outubro de 1998, em cuja hipótese as modificações tributárias poderiam ser exigidas já a partir de 1º de fevereiro de 2012.

A Medida Provisória nº 1.724/98, de 29 de outubro de 1998, realmente majorou a alíquota da COFINS, de 2% para 3%.

A parcela correspondente à majoração anunciada seria dedutível (compensável) do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica, sendo que a Lei nº 9.718/98 definiu que tal majoração seria dedutível (compensável) da Contribuição Social sobre o Lucro.

A diferença entre a destinação da majoração da alíquota é visível, sendo que as possibilidades de dedução previstas na Medida Provisória e na Lei são claramente distintas e provocam efeitos diferenciados, tanto para os cofres públicos quanto para os contribuintes.

As divergências entre os dois textos legais demonstra, à evidência, que a Lei nº 9.718/98 não é fruto da conversão da Medida Provisória nº 1.724/98, principalmente no que se refere ao conteúdo e teor do seu artigo 8º.

Ademais, como a majoração da alíquota, prevista em ambos casos, trouxe consigo uma nova sistemática de dedução/compensação, uma com os valores apurados de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (a Medida Provisória) e outra com os valores apurados de Contribuição Social sobre o Lucro (a Lei), é de se reconhecer sua diferença, sem necessidade de grande esforço interpretativo, ainda mais que em ambos casos a forma e limites da compensação estão contidos em parágrafos, submissos portanto ao caput, ao qual se submetem e completam, dando-lhe contornos próprios e efeitos jurídicos diferenciados.
As diferenças assomam quando se verifica, ainda, a nova limitação trazida pela Lei, não contemplada na Medida Provisória, restritiva aos direitos de dedução/compensação do contribuinte, quando definiu o § 3º do artigo 8º, que:

“Da aplicação do disposto neste artigo, não decorrerá, em nenhuma hipótese, saldo de COFINS ou CSLL a restituir ou a compensar com o devido em períodos de apuração subsequente.”

Resta evidente que a dedução/compensação da parte majorada (um terço) da alíquota da COFINS com o Imposto de Renda de Pessoa Jurídica representa substancial diferença oposta à dedução/compensação com a Contribuição Social sobre o Lucro.

Tamanha é a diferença que, tendo ambos tributos base de cálculo diferenciada e sistemática de apuração e recolhimento próprios e consubstanciados em princípios particulares, é possível a ocorrência de base de cálculo negativa do imposto de renda e, simultaneamente, base de cálculo positiva da contribuição social. Neste caso, se adotada a sistemática contida na Medida Provisória nº 1.724/98, o contribuinte não poderia efetivar a dedução/compensação nela prevista mas, se adotada a mecânica contida na Lei nº 9.718/98, tal dedução/compensação seria perfeitamente possível, mesmo que limitada ao montante devido.

Por outro lado, também é possível a ocorrência de base de cálculo positiva para o imposto de renda e negativa para a contribuição social. Nesta hipótese, se adotado o critério da Medida Provisória nº 1.724/98, o contribuinte poderia se beneficiar da dedução/compensação, enquanto no enfoque da Lei nº 9.718/98 nada poderia usar como dedução/compensação.

Percebe-se, assim, que a majoração da alíquota da COFINS introduzida pela Medida Provisória nº 1.724/98 e a majoração da alíquota da COFINS trazida pela Lei nº 9.718/98, trouxeram consequências diversas para os contribuintes, o que permite assegurar com certeza que a Lei nº 9.718/98 não é resultado da conversão da Medida Provisória nº 1.724/98.

Portanto, a Lei nº 9.718/98 foi editada com conteúdo originário, independentemente do que dispunha a Medida Provisória nº 1.724/98, que, assim, não foi convalidada.

A independência marcada pelo conteúdo originário pode se caracterizar, ainda, na analogia negativa da Lei nº 9.718/98 quando, in fine deixou de indicar expressamente estar procedendo a conversão da Medida Provisória, sendo que é reiterado e exemplar o procedimento expresso nos casos em que se opera a conversão, mediante manifestação expressa de tal efeito legal.

Fica assim demonstrado o fumus boni iuris, uma vez que a Lei nº 9.718/98, por possuir conteúdo originário e tendo aumentado a incidência da COFINS, somente pode ser aplicada após decorridos noventa dias de sua publicação, sob pena de violação ao disposto no art. 195, § 6º da Constituição Federal. Publicada em 28/11/1998, com termo final do prazo nonagesimal em 25/02/2012, poderia o acréscimo, nos estritos termos legais, ser exigido, a princípio, somente a partir de 26/02/2012.

Porém, em se tratando de incidência sobre o faturamento e estando a quase totalidade dos fatos geradores ocorridos em …./…. abrangidos pelo período da vocatio legis, há que se levar em conta, pois, por questão lógica e procedimental e, sobretudo, por justiça fiscal, que o termo inicial da exigência seja considerado somente a partir de …./…./…., primeiro dia do mês seguinte ao do término do prazo nonagesimal.

Aliás, mutatis mutandis, foi este o procedimento adotado pela MP 1.724, que, publicada em 30/10/98, com termo final do prazo nonagesimal em …./…/…, determinou a exigência do acréscimo não em …./…/…., mas sim, em …./…./…., primeiro dia do mês seguinte (art. 17). Assim, por fidelidade à isonomia, igual critério há de ser adotado no tocante à Lei nº 9.718.

2.2 – SOBRE O PERICULUM IN MORA

Quanto ao periculum in mora, é de se afirmar que, não deferida a liminar às impetrantes, serão elas compelidas a recolher a COFINS adotando as modificações contidas na Lei nº 9.718/98, com quebra da guarda do prazo constitucional de noventa dias.

Disso duas possibilidades abrem-se às impetrantes.

A primeira, pelo recolhimento, agora, da majoração exigida, para somente vê-la reconhecida como inconstitucional em tempo futuro, incorrendo na já banida cláusula solve et repete, repudiada pelo Código Tributário Nacional, com os problemas financeiros daí advindos, pelo desvio de recursos de seu giro normal para pagamento daquele acréscimo tributário visivelmente inconstitucional.

A segunda, pelo não recolhimento daquele acréscimo, sujeitando-se, porém, a autuações cumuladas com multa e juros pelo Fisco Federal e, consequentemente, impedindo-lhes a obtenção de certidões negativas de tributos federais ou de certidões negativas de débitos – CNDs.

Pelas razões alinhadas, demonstrado o direito líquido e certo das impetrantes, bem com o fumus boni iuris e o periculum in mora, pede-se desde já a concessão de liminar nos termos adiante expendidos.

3 – PEDIDO

Ante o exposto, as impetrantes requerem a concessão de liminar para:

a) O especial fim de, em relação aos fatos geradores ocorridos no mês de …./…, garantir seu direito de recolher a COFINS nos termos da LC 70/91 e Legislação Complementar, sem a majoração pretendida pela Lei nº 9.718/98;

b) Consequente suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo às diferenças decorrentes da aplicação da Lei nº 9.718/98 no período questionado, como previsto pelo inciso IV do art. 151 do Código Tributário Nacional.

Concedida a liminar, em decorrência também requerem:

a) Seja notificada a autoridade impetrada para que, no prazo legal, preste as informações concernentes e se abstenha de qualquer ato tendente à exigência das diferenças atacadas;

b) Por fim, ouvido o Ministério Público, que seja concedida segurança para, confirmando a liminar deferida nos termos atrás formulados, declarar a inconstitucionalidade do preceito constante do inciso I do art. 17 da Lei nº 9.718/98, condenando-se a União, a cujos quadros pertence a autoridade impetrada, nas custas judiciais.

Dá-se à causa, para efeito de custas, o valor de R$ …. (….).
…., …. de …. de ….
……………..
Advogado

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA …ª VARA ________ DA COMARCA DE ……………………

 

Mandado de Segurança

…………………………, por sua advogada, nos autos do Mandado de Segurança em epígrafe, que impetrou contra ato do MM Juiz da …..ª Vara do ___________ de ____________ vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, pedir RECONSIDERAÇÃO ao r. despacho de fls. ….. e ….. que não concedeu a liminar pleiteada pelos motivos a seguir aduzidos.

Dentre outros motivos para o indeferimento da liminar, Vossa Excelência entendeu que não haveria o menor laivo de prova do periculum in mora, não demonstrando o impetrante sequer se a execução já foi, de fato, instaurada.

Ocorre que a impetrante já foi citada para pagar o quatum debeatur R$ …….. (…….) até …./…./…. no último dia …./…./…., como prova o incluso Mandado de Citação e Penhora, cuja Vara deprecante é a …..ª Vara do _____________ de …………

Posto isso, demonstrado o periculum in mora, bem como o todo já exposto nas razões de Mandado de Segurança, a impetrante requer se digne Vossa Excelência reconsiderar o r. despacho de fls. ….. para conceder a liminar nos moldes por ela pleiteados, tornando nulos todos os atos processuais a partir das fls. ….., inclusive, tendo em vista que preenchidos os requisitos da Lei nº 1.533/51, por medida da
mais lídima JUSTIÇA.

Requer, outrossim, que as publicações e notificações sejam expedidas em nome de ………………………., OAB ………./….., com escritório situado na rua ………………….., ….. – B, apto. ….. – Condomínio …………………………- Centro – CEP. ……………–……….

Nestes Termos
Pede deferimento.

Local, ….. de ……………….. de ……….

Assinatura do Advogado

OAB nº ………./…..

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) DESEMBARGADOR(A) DO ___________ PRESIDENTE DO EGRÉRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE ……………

 

…………………………………………… (nome completo), …………..(nacionalidade), advogado(a) regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, secção de São Paulo sob o nº ………… , com o escritório profissional localizado na ………… (endereço completo: rua [av], nº, complemento, bairro, cidade, CEP e UF), vem respeitosamente à honrosa presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 5º, inciso LXVIII da CF c.c. artigo 647 e seguintes do Código de Processo Penal impetrar

ORDEM DE HABEAS CORPUS COM PEDIDO LIMINAR

para sobrestar o indiciamento de ………….(nome completo), ………(nacionalidade), ………..(estado civil), ……….(profissão), portador da cédula de identidade RG nº ………. e inscrito no CPF/MF, residente e domiciliado na …………..(endereço completo: rua [av], nº, complemento, bairro, cidade, CEP, UF), nos autos do Inquérito Policial presidido pelo Doutor …………….(nome completo), Delegado de Polícia da delegacia de Polícia de ……….., que determinou de forma abusiva, seu formal indiciamento por ser suposto autor dos fatos ocorridos em …. (dia, mês, ano), fatos esses tipificados no art. …. do CP, pelos motivos de fato e direito que abaixo aduna.

DOUTO JULGADOR

O paciente, no dia …………., por volta das ……….. horas, ……….. (relatar minuciosamente todos os fatos ocorridos).

Consta do Boletim de Ocorrência nº …….., da …. Delegacia de ……. que o paciente “…………“ (copiar a conduta descrita no BO), conforme fls. …. dos autos do IP, que segue em anexo (doc….).

Diante dos fatos, a Autoridade Policial determinou a abertura de inquérito Policial para apurar a eventual responsabilidade do paciente, tendo determinado a realização de perícia técnica no sítio dos fatos.

O laudo …………… (descrever a conclusão da perícia).
O procedimento investigatório encontra-se no estágio inicial, necessitando da oitiva do paciente, dos policiais que atenderam a ocorrência e de eventuais testemunhas que possam ter presenciado a ocorrência dos fatos, além da realização de outras diligências para ……..

Desta forma, Preclaro Julgador, o indiciamento do paciente nesta fase inicial torna-se abusivo, além de causar-lhe enorme prejuízo, posto que terá seu nome do paciente inserido no rol policial como indiciado, fato que causará enorme constrangimento, frise-se, de modo totalmente desnecessário.

É de se realçar que, como as investigações estão na fase inicial, pode ser que o inquérito policial seja …….. (mencionar os motivos que poderão ser apurados e não provar a culpa do paciente).

Diante destas circunstancias, querer imputar a responsabilidade de…………. (informar a infração) ao paciente, ainda nesta fase, sem outras provas, é no mínimo temerário. Há necessidade da realização de diligências, de oitiva de testemunhas, ou seja, há necessidade de se obter, em desfavor do paciente, outra prova que indique sua responsabilidade.

Desta forma, o indiciamento se mostra abusivo e prematuro e somente deve ser levado a efeito quando as provas coligidas aos autos realmente confirmarem que o paciente concorreu de alguma forma para a ocorrência delitiva.

No caso dos autos, …… (discorrer fundamentação favorável ao paciente).

Não se esta, nos estritos termos do habeas corpus, querendo fazer uma análise do mérito da questão e nem discutir a prova, o que sabemos ser vedado em sede do writ, entretanto, Nobre Julgador, estes fatos não podem passar despercebidos, mesmo porque o pedido de indiciamento se fez com total ignorância deles.

Desta forma, Douto Julgador, não se pode ignorar as provas que são favoráveis ao paciente e levar em consideração apenas aquelas que eventualmente lhe imputam responsabilidade. A decisão deve ser sopesada.

Ademais, no presente caso, …… (não) estamos requerendo o trancamento do Inquérito Policial, ……. (pois) embora entendamos que há prova neste sentido, a defesa (apenas) requer o (trancamento) sobrestamento do indiciamento do paciente até que sejam produzidas provas que autorizem a formalização da denúncia ou o arquivamento dos autos.

Caso o Inquérito Policial venha a ser arquivado, o que sinceramente esperamos que ocorra, não restará nenhum prejuízo, ou em nada influenciará a falta de indiciamento.

Caso o paciente venha a ser denunciado, o ato poderá ser feito a qualquer instante, o que também não acarretará prejuízo, pois o depoente e exerce profissão lícita, possui endereço fixo e conhecido onde pode ser facilmente encontrado, não se furtou ao chamamento da Autoridade Policial pois compareceu, no dia dos fatos, ao Distrito Policial para formalizar a ocorrência.

A jurisprudência segue este diapasão:

“a despeito da concessão de ordem de habeas corpus para evitar o indiciamento do agente em inquérito policial, as investigações podem prosseguir, e não haverá qualquer prejuízo de tal providência ser ordenada em eventual ação penal a ser instaurada, se ficar apurada a responsabilidade criminal do paciente.” (RJDTACRIM 23/465).

Por outro lado, Douto Julgador, a inserção do nome do paciente junto ao rol dos indiciados lhe causa extremo gravame e enorme prejuízo moral, ainda mais quando este fato é prematuro e desnecessário.

É de se ressaltar que esta medida é para evitar mácula ao nome do cidadão idôneo e íntegro que é paciente.

Ademais, o não indiciamento do Paciente não prejudicará em nada o andamento do feito, ao passo que o inverso trará prejuízos irreparáveis para sua honra.

Neste sentido podemos citar a decisão oriunda do Tribunal de ……. “………….” (copiar a ementa).

Visando a preservação do paciente e a prática de medidas arbitrárias e injustas, que poderão causar gravame e prejuízo de ordem pessoal e moral ao paciente, em virtude de medida abusiva por parte da Autoridade Policial, é que se propõe o presente writ.

Desta forma, Culto Julgador, não havendo nenhum prejuízo para prosseguimento das investigações, requer-se a Vossa Excelência que determine o …………. do indiciamento de………. , acima qualificado, até que haja conclusão do presente caderno investigativo, pois se cumprida tal determinação haverá prejuízo incomensurável para o paciente.

O fumus boni iuris depreende-se das provas já produzidas nos autos do Inquérito Policial, especialmente pelo laudo ………. que ……… (como arremate mencionar o tipo de perícia feita e conclusão)

O periculum in mora decorre do fato de …………….., levando a efeito o indiciamento precoce do paciente, daí porque a urgência na concessão da medida.

Ante ao exposto, requer a Vossa Excelência, que se digne em conceder, a medida liminar para ……… (sobrestar, anular o indicamento do paciente ou trancar a ação penal) do inquérito policial nº ……

No mérito, requer a manutenção da medida liminar pleiteada até que ……… (mencionar até quando se espera tenha eficácia a liminar pleiteada)

Outrossim, concedida a presente Ordem de Habeas Corpus, requer a Vossa Excelência que se digne em determinar a expedição dos ofícios de praxe comunicando a decisão a Autoridade Coatora, expedindo-se, em caráter excepcional, uma via para que este defensor apresente à referida Autoridade quando da apresentação do paciente naquela Delegacia.

Termos em que,
Pede Deferimento.

……………….., ….. de …………….. de ………….
(local e data)

……………………..
Advogado(nome)
OAB/…… nº …………….

 

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) DESEMBARGADOR(A) DO ___________ PRESIDENTE DO EGRÉRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE ……………

 

……………..………….. (nome completo), ………… (nacionalidade), …………… (estado civil), Advogado devidamente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil – seção ………., com escritório na cidade e Comarca de ……….., na…………….. (endereço completo: rua [av.], nº, complemento, bairro, cidade, CEP, UF), ao final assinado, vem, por esta e na melhor forma de direito, respeitosamente à honrosa presença de Vossa Excelência, para impetrar a presente:

ORDEM DE HABEAS CORPUS COM PEDIDO DE LIMINAR

em favor do Paciente ………………….. (nome completo), …………. (nacionalidade), ………….. (estado civil), …………. (profissão), portador do RG nº ………….. e inscrito no CPF/MF sob nº ………….., residente e domiciliado na cidade e Comarca de ………., na …………….. (endereço completo: rua [av.], nº, complemento, bairro, cidade, CEP, UF), com supedâneo no inciso LXVIII do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988, e nos arts. 647, 648, I, do Código de Processo Penal e demais dispositivos legais aplicáveis à espécie, contra ato do MM. JUIZ DE DIREITO DA ….ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ……. – ….(UF), ora apontado como Autoridade Coatora, pelos seguintes motivos de direito e de fato, a saber:

1 – FATOS

1. O Paciente foi denunciado perante a D. Autoridade Coatora, em ……… (dia, mês e ano), em tese, por infração ao disposto no art. ……. do Código Penal e que teria sido cometida em ………. (dia, mês e ano), nos autos do Processo Crime nº …………, da ….. ª Vara Criminal de ………… .

2. A denúncia foi ofertada nos seguintes termos:

…………………………………………… (copiar os termos da denúncia).

3. Ao oferecer a denúncia, o Ilustre. Representante do Ministério Público houve por bem representar perante a D. Autoridade Coatora, pela decretação da prisão preventiva do Paciente, nos seguintes termos abaixo transcrito:

……………………………………… (copiar os termos da representação de decretação da prisão preventiva).

4. Conclusos os autos, em …………… (dia, mês e ano) a D. Autoridade Coatora, recebeu a denúncia e decidiu decretando a prisão preventiva do Paciente.

5. O mandado de prisão preventiva foi expedido, e cumprido na mesma data, com a maior facilidade, porquanto o Paciente se encontrava trabalhando.

6. Preso, foi citado e teve designado o seu interrogatório para o dia …….. (dia, mês e ano). Após o seu interrogatório foi designada a audiência de início de instrução para o ………. (dia, mês e ano).

7. Na data aprazada, foram ouvidas as testemunhas de acusação. Em ..……… (dia, mês e ano), por meio deste Impetrante o Paciente pleiteou a revogação de sua prisão preventiva, cujo pedido foi autuado em apenso. Com vistas, o Representante do Ministério Público, se manifestou pelo indeferimento do pedido nos seguintes termos:

………………………………….. (copiar os termos da cota ministerial).

8. Novamente conclusos os autos, a D. Autoridade Coatora houve por bem indeferir o pedido de revogação da prisão preventiva, por respeitável despacho prolatado em ……… (dia, mês e no) e assim despachou:

……………………….. (copiar os termos do indeferimento do pedido)

9. Passemos ao direito.

2 – DIREITO

1. DA LEGISLAÇÃO PERTINENTE:

A Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988, diz:

(transcrever os dispositivos que se adéquem ao caso concreto)

2. Diz o Código de Processo Penal:

Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.

Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal:
I – quando não houver justa causa;
[…]
VI – quando o processo for manifestamente nulo;

3 – FUNDAMENTOS:

1. Por respeitável despacho acima transcrito, a D. Autoridade Coatora houve por bem decretar a prisão preventiva do Paciente, atendendo requerimento do Nobre Representante do Ministério Público para garantia da ordem pública, para assegurar a aplicação da lei penal e por conveniência da instrução criminal.

2. Apesar do enorme esforço demonstrado pelo eminente Magistrado, na fundamentação da decretação da medida extrema, cremos que a medida deva ser revista.

A materialidade do delito, ao contrário do lançado no respeitável decreto custodial, está coberta pelo manto da dúvida e da incerteza, e só após a instrução é que se poderá descortinar, eventualmente, a verdade real buscada nos autos.

Com efeito, nobres Magistrados, não se verifica nos autos, máxime após a oitiva das testemunhas de acusação, e a vítima da imputada infração, a necessidade da manutenção da custódia preventiva do Paciente por conveniência da instrução criminal.

Assim, venia concessa, em sede de conveniência da instrução criminal, não se revela mais necessária a manutenção da custódia preventiva do Paciente.

3. Por outro lado, no que concerne à garantia da ordem pública, cremos que também não merece subsistir a prisão preventiva do Paciente, porquanto o simples fato de ter sido denunciado, e recebida a denúncia, por ……………., (descrever a conduta do paciente tida como criminosa) não basta para classificar de hediondo o crime praticado, porquanto só o veredicto soberano do Tribunal de Pares, pode, eventualmente, reconhecer eventuais qualificadoras.

4. Por outro lado, os recortes de jornais acostados aos autos da ação penal, não bastam para demonstrar eventual perplexidade da comunidade, máxime considerando-se que as poucas notícias veiculadas na imprensa, datam da época dos fatos, ocorridos há mais de 8 meses da data da decretação da prisão preventiva.

5. De qualquer forma, como já referido, o Paciente tem residência fixa, exerce profissão lícita, não se vislumbra que a sua liberdade representa risco para a ordem pública, não se justificando pois, em termos de necessidade, a sua segregação para garantia da ordem pública.

6. Resta a análise da necessidade de sua prisão preventiva para garantia da futura aplicação da lei penal.

7. Resumindo, venia concessa, dúbio o fumus boni iuris, e ausente o periculum in mora, não se justifica, na hipótese dos autos, sob nenhum aspecto a manutenção da prisão preventiva do Paciente cuja revogação é medida da mais pura cristalina Justiça.

8. Assim, se impõe a concessão da presente Ordem de Habeas Corpus, para a revogação da prisão preventiva do Paciente, porquanto não estão presentes nenhum dos requisitos e nenhuma das condições a que se refere o artigo 312 do Código de Processo Penal.

9. Há de convir esta Colenda Câmara, que é uma pena alta demais por um eventual delito, a ser paga por quem é primário, não tem antecedentes criminais, é pessoa radicada na cidade e Comarca de ………………. .

10. Por isso o presente pedido, justificando-se a concessão de medida liminar, determinando a expedição de imediato alvará de soltura em favor do Paciente, já que presentes os requisitos legais do fumus boni iuris e do periculum in mora, e também determinado na Carta Magna de 1988, em seu art. 5º inciso LXV, que a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária, fundamento maior da possibilidade da concessão de medidas liminares em sede de habeas corpus.

4 – PEDIDO

EX POSITIS, impetra-se a presente Ordem de Habeas Corpus para, LIMINARMENTE, determinar-se a expedição de alvará de soltura, em favor do Paciente, e, ao final, depois de prestadas as devidas informações e colhido o parecer da Procuradoria Geral da Justiça, conceder a ordem, para o fim de revogar-se o decreto de prisão preventiva do Paciente, tornando, em qualquer caso, definitiva a liminar concedida, atendendo-se, destarte, aos reclamos da mais pura e cristalina Justiça.

Nestes termos,
Pede deferimento.

…………….., …. de ………………… de…………….
(local e data)

……………………………….
Advogado (nome)
OAB/…… nº …………….

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA …ª VARA ________ DA COMARCA DE ……………………

 

XXXX, empresa estabelecida na cidade de XXXX, XXX, na Rodovia ______ , KM 000, inscrita no CNPJ sob no XXXXXXX, por seu procurador firmatário, “ut” instrumentos de mandato inclusos (Docs. 01 e 02), vem, respeitosamente, à presença de V. Exa. impetrar o presente

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR

contra ato praticado pelo DIRETOR DO DEPARTAMENTO DE RECEITA PÚBLICA ESTADUAL, Dr. XXXX, ou quem o substitua, com endereço na Av. XXXXXX, XXX – Centro, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

1 – FATOS

A Impetrante não possui qualquer débito com a Receita Pública do Estado do XXXX, consoante atestam os documentos inclusos.

Entretanto, viu negado o seu pedido de autorização para impressão de Documentos Fiscais (AIDOF) para o exercício do comércio.

O Impetrado consubstancia tal negativa no fato de que os sócios da Impetrante estariam em débito em face de outra empresa, Pregos Transportes e Representações Ltda, a qual teria sido dissolvida irregularmente, em face do suposto não recolhimento de ICMS, no valor d R$ 187.343,48.

Destarte, o Impetrado subordinou a Autorização postulada à regularização de tal situação juntamente à Fazenda Estadual, o que não pode prosperar, porquanto caso a Fazenda entenda que os sócios são devedores, deverá tomar as medidas judiciais de cobrança pertinentes, não devendo inviabilizar a continuidade da Impetrante por tal fato, senão vejamos.

2 – DIREITO

A atitude do Impetrado configura-se de todo abusiva e ileqal, na medida em que. mediante sanção de natureza política, impede à Impetrante o livre exercício de atividade econômica, colocando-lhe obstáculos que inexistem na lei e usando-a como instrumento para a cobrança de tributo de responsabilidade de outra pessoa jurídica, que sequer é exigível, conforme ficará abaixo demonstrado.

Tem-se que, diante da ficção jurídica criada pelo legislador gaúcho, que individualiza e distingue cada Contribuinte de acordo com o seu estabelecimento, a Impetrante, por razões óbvias, não pode ser compelida ao pagamento de supostos débitos de lCMS de outro Contribuinte,muito menos poderá ser, por este motivo, impedida de concretizar a sua atividade devido a não autorização para a emissão de notas fiscais,

Segundo o artigo 24 do RICMS:

Art. 24 – A AIDF somente será concedida ao contribuinte que fizer prova;
I – de estar em dia com o pagamento do imposto:
(-)
Parágrafo único – A Fiscalização de Tributos Estaduais, quando da automação para impressão de documentos fiscais, poderá limitar a quantidade a ser impressa ou exigir garantia, nos termos do art, 3°:
a) na hipótese de contribuinte autuado por falta de pagamento do imposto, que não tenha apresentado impugnação no prazo legal ou que a impugnação tenha sido julgada improcedente;
b) na hipótese de responsabilidade por substituição tributária, em operações com carne c oulros produtos relacionados no Apêndice 11, Seção II. Item T, prevista no Livro 111, arts. 83 e 84;
c) quando a utilização dos documentos a serem impressos puder prejudicar o pagamento do imposto vincando.

Ora Excelência, diante dos dispositivos legais supra invocados, não se vislumbra no caso presente, nenhum motivo legítimo que legitime o ato do Impetrado de indeferimento da autorização para impressão de notas fiscais, como fez, porquanto comprovou a impetrante estar em dia com o pagamento do imposto, sendo certo que se algum débito há é referente a pessoa jurídica diversa da Impetrante,

Verifica-se, portanto, que a negativa d:o Impetrado em autorizar à Impetrante a impressão dos referidos documentos fiscais, além de inviabilizar de modo injustificável as suas atividades mercantis usuais, importa em verdadeiro abuso no exercício da atividade fiscalízatória, infringindo expressamente as normas insculpidas no art. 5g, inciso XIII, e no art. 170, parágrafo único, ambos ia Constituição Federal, que assim verberam:

Art 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se ao brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
Xlll – é livre o exercício de qualquer trabalho, oficio ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
Art 170, A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
(omissis)
Parágrafo Único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer ativida.de económica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos.

Evidente, pois, o descumprimento pelo Impetrado das garantias constitucionais ao DIREITO À LIBERDADE DE TRABALHO e ao LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÓMICA.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul caminha em sentido uníssono sedimentando entendimento de que é ilegal e abusiva a negativa do Fisco de autorização para impressão de documentos fiscais, condicionando-a ao pagamento de débitos do Contribuinte para com o Fisco, na medida que fere aos preceitos insculpidos no art. 5°, XIII e art. 170, parágrafo único, da Constituição Federal, Senão veja-se:

“Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ÏCMS, OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. AUTORIZAÇÃO PARA IMPRESSÃO DE NOTAS FISCAIS, EXIGÊNCIA DE QUITAÇÃO FISCAL. O CONDICIONAR A AUTORIZAÇÃO PARA IMPRESSÃO DE NOTAS FISCAIS AO FREVIO PAGAMENTO DOS TRIBUTOS EM ATRASO E/OU APRESENTAÇÃO DE FIANÇA E ATO QUE CRTA EMBARAÇOS A ATTVTDAÜE DO COMERCIO E ATINGI: o DIREITO LIQUIDO E CERTO DO CIDADÃO DE EXERCER ATIVIDADE REMUNERADA, É DESCABIDA A ALEGAÇÃO DE QUE A EXIGÊNCIA NÃO FERE O LIVRE EXERCÍCIO DO COMÉRCIO PORQUE LHE É FACULTADO O USO DAS NOTAS FISCAIS AVULSAS. RECURSO PROVIDO” (Apelação cível nc 70003237880, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Túlio de Oliveira Martins, julgado em 27/1 í/2002;

“Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIZAÇÃO PARA IMPRESSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS. ILEGAL E ABUSIVA A NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO PARA A IMPRESSÃO……DE DOCUMENTOS FISCAiS, CONDICIONANDO-A AO PAGAMENTO DO DEBITO DO CONTRIBUINTE PARA COM O FISCO, PORQUANTO FFRF A REGRA DO ART. 5. XII. DA CONSTITUIÇÃO FF.DFRAT… FENDENTE DEBITO, DFVE O FISCO LANÇAR MÃO DA COBRANÇA JUDICIAL. POSSIBLIDADE DE EXIGÊNCIA DE GARANTIA, POREM NUNCA CONDÏC1ONDADA AO MONTANTE DO DEBITO, MAS SIM NOS TERMOS DO QUE DISPÕE A LEI 8820/89. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE, PREJUDICADO O REEXAME NECESSÁRIO.”
(Apelação c Rcexame Necessário n° 70002023257, Primeira Câmara Cível, Tribuna! de Justiça do RS, Relator: Henrique Osvaldo Poeta Roenick, jugado em 14/03/2012)

-” A exigência do RTCMS, do contribuinte, para obter a autorização para imprimir documentos fiscais (AIDOF), precisa provar que está em dia com pagamento dos imposto, é retrógrada e está na contramão de toda a doutrina e jurisprudência Mais ainda, vai de encontra aquilo que, ciente da importância da empresa, o próprio Poder Público faz concedendo incentivos fiscais paia atrair novas empresas, e até, por vezes, concedendo anistias fiscais, para desafogar as existentes. A exigência fere, também, os arts. 5°, II c XII f. e 170, parágrafo único, da CF. pois, na prática, interdita o estabelecimento, ao o exercício da profissão da mercada. De igual modo, coage ilegalmente ao pagamento, pois, para exigi-lo, o Poder Público do processo de execução,” (Apelação Cível n° 597133578, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dês, Jrirteu Mariáiti, julgado em outubro/1998)

“Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIZAÇÃO PARA IMPRESSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS – AIDF, SEM A AUTUAÇÃO DA EMPRESA POR FALTA DE PAGAMENTO DE IMPOSTO ESTADUAL, NÃO SE LHE PODE NEGAR AUTORIZAÇÃO PARA A IMPRESSÃO DE TALANARIOS FISCAIS, NEM MESMO LIMITAR-LHES A QUANTIDADE (ART-39 DA LEI ESTADUAL 8820/89). NÃO SE HA DE ADMITIR QUE, A PRETEXTO DE CASTIGAR INFRACOES, O LEGISLADOR CONFISQUE A PROPRIEDADE INDIVIDUAL OU RESTRINJA O EXERCÍCIO LEGITIMO DE QUALQUER ATI VIDA DE LICITA, APELO NÃO PROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.” (Apelação Cível n° 599442779, Primeira Câmara Especial Cívek Tribuna! de Justiça do RS, Relator: Gcnaro José Baroní Borges, Julgado em 23/1 í/2000)”

“Ementa: TRIBUTÁRIO, NOTAS FISCAIS, AIDF. NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO PARA IMPRESSÃO. CONTRIBUINTE ÏNADIMPLENTE. ABUSIVIDADE NO APLICAR AS NORMAS ESTADUAIS PERTINENTES: LEÍ 8820/89, ARTS. 39 E 42 DEC, 37.699/97, ARTS. 23. 24 E 42. NOTA FISCAL AVULSA: PROCEDIMENTO INÍQUO E INIBITÓRIO DO EXERCÍCIO REGULAR DA ATIVIDADE MERCANTIL. RECURSO PROVIDO, SEGURANÇA CONCEDIDA. VOTO VENCIDO” (Apelação Cível nü 70001235514, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Élvio Schuch Pinto, julgado em 18/10/2000)

“Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIZAÇÃO PARA IMPRESSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS – AIDF. A FACULDADE DE IMPOR PENALIDADES PELA INFRINGENCIA AS LEIS FISCAIS, Ë ATRIBUTO INERENTE AO PODER TRIBUTÁRIO E CONDIÇÃO MESMA DE SEU EFETJVO EXERCÍCIO, MAS NÃO SE ADMITE QUE A PRETEXTO DE CASTIGAR INFRACOES. O LEGISLADOR CONFISQUE A PROPRIEDADE INDIVIDUAL OU RESTRINJA O EXERCÍCIO LEGITIMO DE QUALQUER ATIVIDADE LICITA, O QUE SE CONFIGURA COM A EXIGÊNCIA DE GARANTIA FIDEJUSSÓRIA OU REAL PARA AUTORIZAR IMPRESSÃO DE TALONARIOS FISCAIS, IMPLICANDO MANIFESTO CERCEAMENTO DE ATIVIDADE EMPRESARIAL. POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO.” (Apelação e Reexame Necessário ir 70001919612, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: üenaro José Baroni Borges, julgado em 07/03/2012)

“Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA, AUTORIZAÇÃO PARA IMPRESSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS – AÏDF. A EXIGÊNCIA DE GARANTIA FIDEJUSSÓRIA OU REAL PARA AUTORIZAR IMPRESSÃO DE TALONARIOS FISCAIS, IMPLICA MANIFESTO CERCEAMENTO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL. NÃO SE JUSTIFICA NEM PELO TEMOR DE CONDUTA DE SONEGAÇÃO OU POR ALEGADA PROPORCIONALIDADE ENTRE A GARANTIA EXIGIDA E O DEBITO EXISTENTE, POR MAIORIA, NÃO CONHECERAM DO APELO E CONFIRMARAM A SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO.” (Apelação e Reexame Necessário N” 70002174993, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS. Relator; Genaro José , Baro«i Borges, julgado em 04/04/2012)

Veja-se, ainda, a jurisprudência de outros tribunais, inclusive do Supremo Tribunal Federal, em casos semelhantes:

“Ementa: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. 1CMS: REGIME ESPECIAL. RESTRIÇÕES DE CÂRÁTER PUNITIVO. LIBERDADE DE TRABALHO, CF/67, art. 153, § 23; CF/88, art. 5°, XIÏL
I-Regime especial de ÍCM, autorizado em lei estadual: restrições e limitações, nele constantes, à atividade comercial do contribuinte, ofensivas à garantia constitucional da liberdade do trabalho (‘CF/67, art. 153, § 23; CF/88, art. 5”, XIII). constituindo forma oblíqua de cobrança de tributo, assim execução política, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federa! .sempre repeliu (Súmulas n°s 70, 323 c 547).
II – Precedente do STF: ERE 115.452-SP. Velloso, Plenário, “IX!” de 16.13,90.
III – RE não admitido. Agravo não provido.”(STF, 21’ Turma, Agravo Regimental em Recurso Extraordinário r\° 21.6.932-2/SP, Rei. Ministro Carlos Velloso, julgamento em 06.10.1998)
“MANDADO DE SEGURANÇA – NEGATIVA DA FAZENDA PUBLICA EM AUTORIZAR IMPRESSÃO DE NOTA FISCAL – ALEGAÇÃO DE DEBITO FISCAL – CONCESSÃO DA SEGURANÇA – DECISÃO CORRETA – ATO COATOR – LESÃO AO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL -VIA INADEQUADA A COBRANÇA DE DEBITO – SENTENÇA MANTIDA, A IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS RESTRITIVAS AO CONTRIBUINTE, POR PARTE DO FISCO ESTADUAL, SOB PRETEXTO DE DÉBITOS FISCAIS JUNTO A FAZENDA PUBLICA, VIOLA O ARTIGO 170 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, CONFIGURANDO CERCEAMENTO AO DIREITO DE LIVRE EXERCÍCIO DA AÏÏV1DAÜE EMPRESAR1AL.”(TRJBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ, PROCESSO: 150Í4I300, ACÓRDÃO N”: 24598, DECISÃO: UNÂNIME. ÓRGÃO JULGADOR: 3a CÂMARA CÍVEL, RELATOR: DÊS. REGINA AFONSO PORTES, JULG: i 1/05/2004)

“Ementa: MANDADO DH SEGURANÇA – AUTORIZAÇÃO PARA A IMPRESSÃO DE TALONARIOS DE NOTA FISCAL – NEGATIVA DO AGENTE DE RENDAS ESTADUAL, SOB O PRETEXTO DE QUE OUTRA EMPRESA, DA QUAL E SÓCIO UM DOS EX-SOC1OS DA EMPRESA REQUERENTE, TEVE CANCELADA A SUA INSCRIÇÃO NO CAD-1CMS – ATO ABUSIVO ORDEM CANCELADA. E ILEGAL E ABUSIVO O ATO DO AGENTE DE RENDAS ESTADUAL QUE NEGA AUTORIZAÇÃO PARA A IMPRESSÃO DE TALONARIOS DENOTAS FISCAIS A PRETEXTO DE QUE EMPRESA DISTINTA DA IMPETRANTE – DA QUAL UM DE SEUS SÓCIOS E, TBMHËM, SÓCIO – TEVE SUA INSCRIÇÃO NO CAD-ICMS CANCELADA RX ORCIO.”(TRÏBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ, PROCKSSO: 108704700, ACÓRDÃO N°: 8255, DECISÃO: UNÂNIME, ÓRGÃO JULGADOR: 6a CÂMARA CÍVEL, RELATOR: DÊS, LEONARDO LUSTÜSAJULG: 05/12/2012)

“Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA – RECUSA PELA AUTORIDADE FISCAL ESTADUAL DE AUTORIZAÇÃO PARA A IMPRESSÃO DE BLOCOS DE NOTAS FISCAIS, SOB A ALEGAÇÃO DE SER A IMPETRANTE DEVEDORA DO ÏCMS – ATO ABUSIVO – DECISUM MONOCRATICO CONCEDENDO A SEGURANÇA, ANTE A INQUESTIONÁVEL CERTEZA E LIQUIDEZ DO DIREITO PERSEGUIDO PELA IMPETRANTE – SENTENÇA CONFIRMADA EM GRAU DE REEXAME NECESSÁRIO.” (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ, PROCESSO: 108603500. ACÓRDÃO N°; 20259, DECISÃO: UNÂNIME, ÓRGÃO JULGADOR: 2a CÂMARA CÍVEL, RELATOR: DÊS, RONALDO SCHULMAN, JULG; 06/02/2002)

“Ementa: Mandado de Segurança. Negativa de emissão de autorização para impressão de documentos fiscais – A1DF. Existência de débitos fiscais. Vinculacão da liberação dos talonários fiscais à regularização de tais débitos. Inadmissibilidade, Sentença que concedeu a segurança confirmada. Não é lícito à Administração Fazendária condicionar a entrega…de..talonários fiscais à regularização de tributos, puís fere principio constitucional do livre exercício de atividadc económica (art,…….170. parágrafo único), a qual_ sumenie pode ser restringida por lei. Existência de meios legais próprios para a cobrança de dívidas fiscais, Sumulai do Eg, STF que repudiam medidas coercitivas para obrigar o contribuinte ao recolhimento de tributos em atraso. (Súmulas n6s 70,323 e 547). Segurança concedida. Sentença mantida.” (TJ/MG, 2a Turma, Processo n° 1.0024.03.086743-6/0001(1), Rei. Emane Fidélis, julgamento em 08.06.2004, publicado em 13/08/2004)

Precedentes jurisprudenciais supra colecionados decorrem de interpretação levada a efeito com base em súmulas do Egrégio Supremo Tribunal Federal, as quais reconhecem o direito líquido e certo da ora Impetrante ao exercício de seu objetivo social independentemente da análise da situação tributária. As súmulas a. seguir transcritas, embora contemplem situações diferentes, fundam-se todas no mesmo princípio, qual seja, o da liberdade do desempenho de atividade profissional e econômica, que repele as denominadas sanções políticas:

“Súmula 70. É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.”
“Súmula 323, E inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.”
“Súmula 547, Não é licito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais,”

Note-se, ainda, a conclusão de Roque Joaquim, que ao discorrer acerca da matéria, manifesta-se no seguinte sentido:

“Temos ementado acórdão no seguinte teor: ‘Não pode o Estado, sob pretexto algum, condicionar a concessão de ”autorização para a Impressão de Documentos Fiscais’ (AIDOF ou AIDF), necessária ao exercício de atividade comerciai, ao pagamento do crédito tributário vencido ou vincendo, ou mesmo à concessão de garantias ou à emissão de notas fiscais avulsas, que, no fundo, não passam de meios indiretos de coação para o pagamento daquele, sob pena de se inverter a ordem dos fatos e deixar a cargo do Estado o comando da atividades econômicas dos seus contribuintes, quando na verdade, detém ele mera expectativa de via a participar, via tributária, da arrecadação empresarial, para cuja cobrança dispõe de meios próprios e até privilegiados. Interpretação e aplicação mediata dos arts. 5e; (l! e XIII) e 170, da CF/88, e, imediata, do sistema tributário nela consagrado (arts, 145 e 362), e das Súmulas nas 70, 323 e 547 do STF, que, de um lado, apenas permitem ao Estado tributar situações de natureza privada, e não comandar ou dirigir o seu exercício, e, de outro, impedem que se utilize e!e de meios coercitivos para o pagamento dos seus créditos’. (.„} ,„ não há como admitir-se a repetida, desgastada e vazia insinuação do Fisco, de que o devedor dispõe, até que pague o seu débito, de notas fiscais avulsas, porque exigem, não só carimbo e o visto da repartição fiscal, mas, também, o pagamento antecipado do tributo, obrigando o interessado, para a sua obtenção, a abandonar o recinto da sua empresa, como se o cliente ali ficasse aguardando o seu retorno. É submeter a uma *via cruéis’ interminável, constrangendo-o a buscar uma nota para cada venda, num total retrocesso e tortura desumana. Imagine-se, por exemplo, m supermercado, ou uma empresa com um único vendedor, Quem irá a procura da distante repartição, para, a cada venda, obter nota avulsa? Permitir-se que o Fisco assim proceda è, além de tudo, deixar a porta aberta ao conhecido chá de banco, que não passa de alo arbitrário e velada coaçao, autorizando a autoridade administrativa a fazer justiça pelas próprias mãos, o que é terminantemente vedado,” ( VOLKEÏSS, Roque Joaquim. Direito Tributário Nacional. 3a edição. Porto Alegre: Do Advogado, 2002, p. 100 e 1002)

Por outro lado. mesmo que se considerasse a hipótese de haver em nome da impetrante débitos definitivamente constituídos e exigíveis – o que não se vislumbra no presente caso – as atividades do contribuinte não poderiam ser condicionadas ao pagamento de débitos tributários, eis que à disposição das pessoas políticas de direito público interno são colocados meios legais para o exercício de seus direitos enquanto portadoras de capacidade tributária ativa. Neste diapasão, evidente que os créditos da Fazenda Estadual devem ser cobrados em conformidade com os ditames da Lei de Execuções Fiscais (6.830/80) e não mediante atos coercitivos corno vem ocorrendo no caso presente. O Mestre Ruy Barbosa manifestando seu entendimento acerca da matéria, discorreu o seguinte:

“Parece que dispondo o fisco do privilégio cia execução fiscal, que desde logo se inicia pela penhora dos bens do devedor, as chamadas sanções políticas não passam de resquícios ditadoriais, que deveriam desaparecer de nossa legislação, pois no Estado Democrático de Direito não nos parece que seja justo a administração fazer uma verdadeira execução de dívida por suas próprias mãos e, nesse caso, ela efetivamente a faz, pois não convoca o Poder Judiciário e muitas vezes corresponde mutatis mutandi a verdadeira pena de morte, ou seja, ruína econômica de empresas, ‘antes do julgamento pelo Poder Judiciário,” (Nogueira, Ruy Barbosa, Curso de Direito Tributário, 14a edição, Ed, Saraiva, 1995, p. 206)

Isto posto, tem-se por evidente a ilegalidade e arbitrariedade do ato praticado pela Autoridade Coatora, restando patente o direito líquido e certo da ora Impetrante à autorização para impressão de documentos fiscais, mesmo porque inexistem débitos de sua responsabilidade perante o Estado do XXXXXX.

3 – DA CONCESSÃO DA LIMINAR

O inciso II, do artigo 7°, da Lei n° 1.533, de 31.12.51, estabelece os pressupostos para a concessão da liminar, quais sejam: a. relevância do direito invocado e a ineficácia da medida se defenda somente ao final.
O primeiro requisito, à evidência, está totalmente caracterizado, face às razões até então expendidas, que demonstram a existência do direito líquido e certo da Impetrante.

O segundo requisito, por seu turno, também está configurado, pois a Impetrante encontra-se na iminência de ter suas atividades paralisadas pela falta de notas fiscais, cuja autorização para sua impressão foi negada pela Autoridade Impetrada, a qual pretende, por esta inconstitucional e ilegal via, obter o ingresso nos cofres da Fazenda Estadual de pretensos créditos tributários cuja responsabilidade, como visto, pertence a outro Contribuinte.

Não se alegue que a possibilidade de uso de notas fiscais avulsas não causaria a paralisação das atividades da Impetrante, Veja-se, no caso de comércio varejista – situação que se encontra a Impetrante – que exerçam suas atividades em dias e horas em que não possam praticar todos os atos da cadeia da nota avulsa, tal alternativa, certamente, acarretaria em restrições insuportáveis ao livre exercício de atividade econômica, justificador da concessão de segurança.

Assim, como visto, o ato coator vem causando prejuízos à Impetrante, na medida em que estar a impossibilitar a concretização regular de suas atividades comerciais.

Havendo a coexistência dos pressupostos ensejadores da liminar, impõe-se, como verdadeiro instrumento de justiça, sua concessão. A respeito do tema em foco, é oportuna a lição de HELY LOPES MEIRELLES:

“Para a concessão da liminar devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante, se vier a ser reconhecido na decisão de mérito. A medida liminar não c concedida como antecipação dos efeitos da sentença final; é procedimento acautelador do possível direito do impetrante, justificado pela iminência de dano irreversível de ordem patrimonial funcional ou moral., se mantido o ato coator até a apreciação definitiva da causa. Por isso mesmo, não importa em prejulgamento; não afirma direitos; nem nega poderes à Administração. Preserva, apenas, o impetrante de lesão irreparável, sustando provisoriamente os efeitos do ato impugnado. A liminar não é uma liberalidade da Justiça: c medida acauteladora do direito do impetrante, que não pode ser negada quando ocorrem os seus pressupostos, como também não deve ser concedida quando ausentes os requisitos de sua admissibilidade.” (in “Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e Habeas-Data”, l T Edição, Editora RT, pág. 50)

4 – PEDIDO

Diante do exposto, é o presente mandamus para requerer digne-se Vossa Excelência de conceder medida liminar, determinando à Autoridade Coatora que se abstenha de negar à Impetrante a Autorização para Impressão de Notas Fiscais sob o fundamento de existência de supostos débitos em nome dos seus sócios, por ser o ato praticado manifestamente ilegal e inconstitucional, ante os argumentos supra despendidos,
Requer, ainda, seja notificada a Autoridade Impetrada, a fim de que preste informações e para que se abstenha de praticar o ato apontado como coator.

Requer, finalmente, digne-se Vossa Excelência de confirmar após a manifestação do Ministério Público Estadual, por sentença, a liminar concedida, reconhecendo o direito líquido e certo da impetrante à Autorização para Impressão de Notas Fiscais, independentemente de análise da situação fiscal.

Valor da Causa: R$ ___________

Termos em que,
Pede Deferimento.

Cidade, DATA de MÊS de ANO

Advogado OAB

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA …ª VARA ________ DA COMARCA DE …………………..

 

SINDICADO …, registrado no MT, sob o nº … e CNPJ nº …, com sede na Av. …, nº … – bairro … – CEP. …, na pessoa de seu atual presidente, …, por seu advogado infra-assinado, conforme mandato anexo, vem respeitosamente perante Vossa Excelência com fundamentos nos arts. 5º XXXVI, IXIX, LXX “b” 6º, VI, X, 8º, III, DA CF, e ainda com base na Lei nº 1.533/51 e suas posteriores alterações, o presente

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVA PREVENTIVO

Contra ato, do atual prefeito, …, o qual poderá se notificado, na Rua: … nº … – Bairro … – CEP …, nesta cidade, pelos relevantes motivos, fundamento fáticos e jurídicos seguintes:

1 – FATOS

É FATO NOTÓRIO QUE OS SERVIDORES PÚBLICOS DO Município de …, estão com seus vencimentos defasados, sem aumento ou nenhum reajuste, há mais de dois anos, e, a cada dia que passa, seu poder aquisitivo vem reduzindo-se mais e mais, pois o preço em geral dos produtos tem aumentado, principalmente os alimentos, remédios, vestuário taxas e tarifas públicas, comprometendo-se com isso, inclusive, a adequada prestação de seus serviços, prejudicando, assim a tão almejada eficiência do serviço público.

Em consequência, principalmente da falta de reajuste, assim como notório descumprimento de outras promessas de campanha do Chefe do Executivo, não obstante, o esforço do impetrante como legítimo representante da categoria dos servidores na tentativa de negociar administrativamente o reajuste, assim como o cumprimento de outras promessas da campanha e constante do anexo compromisso rompeu o diálogo e negociação com os representantes da categoria, e outra alternativa não restou, senão a opção, pelo constitucional, justo e legítimo movimento paradista, deferido e deliberado em Assembléia Geral da categoria, como se infere da anexa cópia da ata, movimento este, amplamente veiculada, o qual, com a devida vênia, faz-nos relembrar o movimento, feito nesse sentido, no âmbito do PODER JUDICIÁRIO no ano de 2000,quando a magistratura e os serventuários reivindicaram, com inegável justiça melhores condições de trabalho e vencimento àquela época, também por demais defasados.

Com efeito, a categoria, através da Assembleia Geral deliberou pelo constitucional legítimo e justo movimento paradista, tudo, porém sem causar prejuízo às atividades consideradas essenciais, assim como dos serviços de caráter administrativo, com funcionamento normal de todas as repartições e órgãos da administração direta e indireta.

Ocorre, porém que, não obstante à constitucionalidade, legitimidade, justiça e oportunidade do ordeiro movimento paradista, principalmente, nas áreas da Educação, Saúde, Administração, Obras e Serviços, e SAAE, o Chefe do Executivo ora impetrado, ordenou registro das faltas dos dias parados, a fim de proceder-se aos respectivos descontos, ou supressão nas folhas de pagamentos.

A propósito do movimento paradista, convém enfatizar-se além de estarem na iminência de sofrerem os descontos dos dias parados, inegáveis são as pressões da atual Administração e sofridos, principalmente por aquele que participaram e/ ou têm aderido ao justo, legítimo, democrático e ordeiro movimento

1.1 –  DO CABIMENTO DA IMPETRAÇÃO COLETIVA PREVENTIVA

No caso sub examine, tem-se como cabível o presente “Writ”, em face dos iminentes atos administrativos da apontada autoridade coatora, no sentido de proceder-se aos descontos nos irredutíveis vencimentos dos servidores públicos, nomeadamente dos profissionais das áreas que aderiram ao movimento paradista e em suas respectivas folhas de pagamentos configurando justo receio de que a manifesta ameaça a direito líquido e certo se concretize ao deixarem de perceber in integrum os seus vencimentos, já defasados, e indispensáveis aos seus próprios sustentos e aos da família.

E, nesse particular, reportando-se à lição de CAIO Tácito, segundo o qual, o MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO tem como pressuposto necessário, a existência de ameaça a direito líquido e certo, que importe justo receio de que venha a Ter intensidade bastante para que o elemento subjetivo (justo receio), um e outro sintomático da ilegalidade ou abuso de poder virtual ou petencial. In Comentários à Mandado de Segurança, José Cretella Jr. – 8 Edição-Atualizada pela Constituição de 1.988, p. 97.

De forma que, na espécie o justo receio está à evidência configurado.

A autoridade apontada como coatora no presente mandamus, já se manifestaram objetivamente, por meio de ato preparatório, com a manifesta intenção de concretizar-se aos descontos dos pretensos dias parados daqueles servidores que participaram do aludido e simples MOVIMENTO PARADISTA, conforme atos internos da Administração e de acordo com farta e ampla divulgação da imprensa da CIDADE.

A respeitos dos atos preparatórios e da iminente lesão a direito líquido e certo, o renomado jurista Othon Sidou, manifestou-se, assim: “Para a caracterização da ameaça, deve haver um ato que constitua, ato injusto, e um risco possível de dano dele decorrente. “(In Mandado de Segurança-3º Ed. 1989, p.250/1).

Com efeito, a presente impetração é admissível ou cabível, de forma preventiva, podendo ser os atos preparativos aos pretensos descontos em folha de pagamento atacados via Ação de Segurança Preventiva, diante, pois da iminência de lesão aos direitos dos servidores e reconhecidos por farta jurisprudência, inclusive da SUPREMA CORTE ora trazida á colação.

2 – DIREITO – MÉRITO DA IMPETRAÇÃO

No caso sub examine, em assim agindo, não resta outra alternativa ao autor na condição de legitimo representante da categoria e consoante o disposto no art. 8º. III, da CF, e demais dispositivos invocados, senão o aXXXXXXXXXXXXamento o presente tutela jurisdicional preventiva, visando resguardar os direito da categoria de não sofrer os descontos, em razão do simples movimento paradista, pois, se por motivo da boa convivência, na qual a parte economicamente mais forte abandona o campo da racionalidade, do interesse comum e ignora o mandamento constitucional relativo à preservação do trabalhador “Agravo Regimental na Suspensão da Segurança nº 2061/DF- despacho da Presidência, em 31-10-2012, DJ, 08-11-2012,P.008)

“SERVIDOR PÚBLICO “GREVE” FALTAS INJUSTIFICADAS –ANULAÇÃO-CABIMENTO.”

Embora a constituição de 1988, tenha reconhecido ao servidor público o direito em greve, condicionou seu exercício aos limites a serem fixados em Lei complementar (art.37,VII,) que sabiamente não foi editada, como não o foi também a lei “especifica” que pela Emenda Constitucional nº 19/98, hoje seria bastante.

A mora do legislativo não pode impedir o exercício do direito de greve e não autoriza a administração a imputar faltas injustificadas aos servidores grevistas à mingua de autorização legal ou deliberação negociada.

Apelo provido. “(Ac. Nº 96.080517-6 RS- Rel. Dês. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira-decisão: 15-05-2000, unânime – DJU, 25-08-2012).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DEFERIMENTO DE LIMINAR EM AÇÃO CAUTELAR LEGITIMIDADE ATIVA SINDICATO SERVIDORES, AFASTAMNTOS DE DESCONTOS GREVE”
Os requisitos à concessão de liminar pleiteia em ação cautelar são expresso em lei, com o que, estando presente, a decisão guerreada é de ser mantida, inclusive como forma de prestigiar as relações processuais, No tocante a legitimidade ativa do sindicato, estaria fundada no art.8º III, da CF /88; sendo que o direito de greve estaria assegurando no art.37, VII, da mesma Carta Mãe, afastando a incidência do Dec. 1.880/95, pela inexistência de espaço para regulamentos autônomos, logo ante a inexistência de precisão legal para os apontados descontos (arts. 88 e 85, da Lei nº 8.112/90). ( AI nº 2000.08.01.079611-3-RS. Dês. Federal Edgard Lippmann Júnior – decisão 05-12-2000, unânime. DJU 21-03-2012).

De greve, a jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, tem decidido que os cortes ou descontos, não podem ser efetuadas, porque a falta ou a ausência ao local de trabalho é, justamente, a forma pela qual os movimento grevistas atuam, cujos grevistas nada mais exercem do que um direito constitucional, que não pode ser moldado, anulado ou combatido pela agressividade do Estado, portanto, não se pode descontar falta justificável, e alei permite, é o desconto de falta não justificável. Nos vencimentos dos servidores, não o sendo, in casu, sobretudo, por óbvia razão, não se trata de greve, o entendimento daquela Corte, é no sentido de que não cabe desconto de dias paralisados.

Nessa conformidade, em recentes decisões relativas ás GREVES dos funcionários públicos federais, inclusive a dos professores universitários federais, o Ministro Marco Aurélio na Presidência da Suprema Corte, assim se manifestou:

“Assentado o caráter de direito natural de greve, há de se impedir práticas que acabem por negá-lo, É de se concluir que, na supressão, embora temporária, da fonte de sustento do trabalhador e daqueles que dele dependem, tem-se feroz radicalização, com resultados previsíveis, porquanto a partir da força inviabiliza-se qualquer movimento, surgindo o paradoxo de um lado, a Constituição republicana e democrática de 1.988 assegura o direito á paralisação dos servidores como derradeiro recuso contra o arbítrio, a exploração do homem pelo homem, a exploração do homem pelo Estado; de outro, o detentor do poder exacerba, desequilibrando em nefasto procedimento, a frágil equação apanhada pela greve(…)

A gravidades dos acontecimentos afigura-se ainda maior quando o ato que obsta a satisfação de prestação alimentícia tem como protagonista o Estado, ente organizacional que deve fugir a radicalismo. Cabe-lhe, isto sim, zelar pela preservação da ordem natural das coisa, que não se compatibiliza com deliberação que tem por finalidade colocar de joelhos os servidores, ante o fato de a vida econômica ser impiedosa, nem coaduna com rompimento do vìnculo mantido (…)

A greve tem como consequência a supressão dos serviços, mostrando-se ilógico jungi-la, como se fosse fenômeno de mão dupla, como se pudesse ser submetida a uma verdadeira lei de Talião, ao não-pagamento dos salários, ao afastamento da obrigação de dar, de natureza alimentícia, que a satisfação dos salários e vencimentos, inconfundível com obrigação de fazer. Assim não se pode entender, estar-se – á negando, repita-se, a partir de um ato de força descomunal, desproporcional, estranho por completo, ao princípio da razoabilidade, o próprio direito de greve, a eficácia do instituto, no que voltado a alijar situação discrepante.

Ainda a propósito da matéria, manifestou-se o Desembargador Federal Valdemar Capeletti do TRF-8º Região de Relator no Agravo de Instrumento nº 2000.08.01.137882-6/SC, publicado no DJ de 30-05-2012, que mutatis mutandis, aplica-se, também ao caso, in verbis:

“Embora a questão de fato, aparentemente, apresente-se incontroversa e resida na participação dos agravados no movimento grevista, que determinou o desconto da remuneração correspondente aos dias não trabalhados, a greve comporta ampla de ser propriamente um fato jurídico.

Deste último ponto de vista, e segundo a CF/88, na redação original do arts.37, inc.VII, o direito de greve, no âmbito da Administração Pública, deveria ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei complementar (…)

A superveniente Emenda Constitucional nº 19/98, dando nova redação ao precitado inc. VII, do art. 37, da CF/88, substituiu a previsão de lei complementar por lei específica.

E como se vê o presente momento, nenhuma lei complementar ou ordinária estabeleceu os termos e os limites do direito de greve na Administração Pública, provavelmente porque o Congresso Nacional por razões políticas, não entendeu conveniente em oportuna a movimentação nesse sentido. Tal atitude, no entanto, não refoge à apreciação judicial.

Não é justo penalizar-se o conjunto dos servidores públicos pela inércia de alguns passados 12 anos da nova ordem constitucional”

Da mesma forma, o Ministro Adhemar Maciel do TSJ, relator no RMS nº 2678/SC, publicado em 02-08-03, reportando-se à doutrina de Robert Carlos Fernandes Monteiro, em artigo na Revista de Jurisprudência Brasileira Trabalhista nº, 33, p.65, da Editora Juruá, sustenta:

“Tendo a Constituição assegurada o direito-garantia de greve ao servidor público civil, este está capacitado para exercitar-lo em toda sua plenitude, pois quem tem aptidão para adquirir direitos deve ser hábil a goza-los e exercer-los, por si ou por via de representação, não importando a inércia do sujeito em negação do seu direito, pois deixar de utiliza-lo já é, muitas vezes, uma forma de fruição.

Negar o direito de greve do servidor público civil, ou reconhece-lo sob condição, é ignorar que antes mesmo de ser direito constitucionalmente reconhecido, a greve tem caráter de liberdade(…)

Ainda, nesse mesmo sentido, decidiu a Desembargadora Federal Maria de Fátima Freitas Labarrêre do TRF, 8º Região, no Ag. 2002.08,01,008302-8/PR, publicado no DJ de 05-03-2002:

“No processo de ponderação entre direitos em conflito, o principio da dignidade da pessoa humana e o direito à vida têm prevalecido por sua impar relevância. O direito de greve, mesmo de eficácia relativa por depender de complementação através de lei, é um corolário do principio da dignidade da pessoa humana, pois é um movimento social de legítima defesa da manutenção de poder aquisitivo do salário, que possui natureza alimentar e, em consequência, condiz com a própria preservação da vida.”

Também nesse mesmo diapasão, o XXXXXXXXXXXX Antônio Corrêa da 9º, Vara da Justiça Federal de Brasília, considerou abusivo o ato do Ministério do Planejamento e Orçamento do não – pagamento dos dias parados, em razão da greve dos funcionários públicos federais, cuja liminar fora concedida, no âmbito de Mandado de Segurança nº 20001.70.00.031892-0, impetrado pelo Sindicato Nacional dos Docentes das Instituições de Ensino Superior, segundo o culto XXXXXXXXXXXX “porque sonega os servidores públicos os alimentos imprescindíveis para a manutenção própria e a de sua família.” Em síntese, segundo o TRF, o desconto dos dias parados durante realização de greve não encontra amparo legal, reveste-se de meio coercitivo para obrigar os servidores a retornarem ao trabalho, pois sem os vencimentos não terão como preservar a sua manutenção e de sua família e que referida coerção mostra-se inconstitucional, pois tende aniquilar o direito de greve garantindo pela Constituição e esta forma de pressão desvirtua o referido direito, não sendo justo penalizar-se os servidores pela inércia de alguns passados 12 anos da nova ordem constitucional.

Nessa conformidade, tem-se como, inconstitucional, ilegal e abusivo ato administrativo que permite os descontos dos dias parados nos vencimentos dos servidores públicos, em virtude da participação no movimento paradista, cujo ato está na iminência de se concretizar, conforme já exaustivamente afirmado e consoante farta jurisprudência trazida á colação sobre matéria, inclusive em LIMINAR concedida em sede de mandado de segurança similar ao presente caso. A previsão legal restringe-se, pois apenas á eventual falta não justificada, o que não ocorre, in casu, concreto em que a participação ou a adesão ao movimento constitui falta justificável…

2.2 – DA CONCESSÃO DA LIMINAR “INAUDITA ALTERA PARTE” DO “PERICULUM IN MORA” e o “FUMUS BONI IURIS”

Efetivamente, os descontos estão na iminência de efetivar-se nas respectivas folhas de pagamentos dos servidores que aderiram ao movimento para dista, configurando justo receio de que a manifesta ameaça a direito líquido e certo se concretize de fato, deixando, assim de receber integralmente os seus vencimentos, já defasados e indispensáveis aos seus próprios sustentos e da família.

Assim, de qualquer forma, o perigo da demora mostra-se ipso facto evidente, situação em que se impõe a concessão da liminar inaudita altera parte.
DO “FUMUS BONI JURIS”

Se não bastasse o evidenciado perigo da demora está também demonstrado o “fumus boni júris”, ou seja a fumaça do bom direito e respaldado em farta jurisprudência abre a matéria. Presentes, pois, os requisitos legais exigidos, para conceder-lhe, em caráter urgente urgentíssima a liminar protestada tarde ou vista a data destinadas ao pagamentos dos vencimentos.

3 – PEDIDO

Ex positis, requer-se a V. Exa se dignede:

a) Deferir a liminar inaudita altera parte, a fim de determinar e compelir a autoridade apontada como coatora que se obtenha de proceder-se aos descontos em folhas de pagamentos dos servidores que aderiram ao movimento paradista, sob pena de, o fazendo pagar multa diária equivalente a R$ 1.000,00, obviamente sem prejuízo de crime de desobediência à ordem judicial.

b) Determinar a notificação da autoridade apertada como coatora, para que, se desejar preste as informações que reputar necessárias, no prazo legal.

c) Seja dada vista ao DD. Representante do Ministério Público, para o que lhe compete.

d) Requer-se finalmente seja examinado o mérito, para conceder-lhe definitivamente a pretendida e postulada impetração, cujo ato impugnato revela-se contrário ao ordenamento jurídico e, portanto, inconstitucional, ilegal e abusivo na hipótese da prática de tal ato, isto é, caso o desconto já tenha se efetivado, seja a autoridade compelida a restituir ou devolver aos servidores o respectivo valor sob pena de pagamento da multa postulada na alínea “a” do Pedido.

e) Seja a autoridade coatora condenada a ressarcir o erário nos eventuais prejuízos aderidos de seu ato inconstitucional, ilegal e abusivo, assim como no pagamento das custas processuais.

DO VALOR DA CAUSA

Dá-se à causa o valor de R$ 0.000,00.

Termos em que D.A. e R. esta com anexa documentação e requerida urgência.

Pede e espera deferimento.

Local e data.

_____________________________________
Advogado
OAB/… nº …

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA …ª VARA ________ DA COMARCA DE ……………………

“As palavras ordem, paz, civilização, direito, liberdade, são as bênçãos da sociedade cristã, o patrimônio dos povos grandes, a própria honra da natureza humana. Ordem, paz, civilização, direito, liberdade, porque tudo isso são dádivas dessa figura suprema e aurelada: a Justiça”. (RUI BARBOSA, Obras Completas, vol. XXIX, tomo V, p. 120).

_____________, NACIONALIDADE, advogado (a), inscrito (a) na OAB/UF sob o nº 000000, com escritório na Rua _____________, NA CIDADE/UF, vem, mui respeitosamente, à ilustre presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 647 e 648 do Código de Processo Penal, e artigo 5.º inciso LXVIII da Constituição Federal, impetrar a presente ordem de HABEAS CORPUS, em favor de _____________, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do CPF/MF nº 0000000, com Documento de Identidade de n° 000000, residente e domiciliado na Rua _____________, nº 00000, bairro _____________, CEP: 000000, CIDADE/UF, tendo-se em vista as seguintes razões de fato e de direito a seguir expostas articuladamente à Vossa Excelência.

O paciente se encontra preso e recolhido ao xadrez da Cadeia Pública local, desde o DIA/MÊS/ANO, tendo-se em vista o decreto de prisão preventiva expedido pelo MM. Juiz de Direito desta Comarca, contra sua pessoa, por acusação de infração ao artigo 121 do Código Penal, figurando como vítima a pessoa _____________, tudo conforme se verifica pelos documentos inclusos. (xerox autenticada de tais peças processuais).

Em tal decreto, o MM. Juiz fundou sua decisão nas três hipóteses previstas no artigo 312 do Código de Processo Civil, ou seja: a) a garantia da ordem pública; por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

O paciente não possui maus antecedentes inexistindo nos autos comprovação de que teria ele tais maus antecedentes como alegado na respeitável decisão condenatória, sujeita à apreciação da Egrégia Superior Instância, em virtude do recurso interposto pelo paciente.

Estabelecidos os motivos que levaram o MM. Juiz desta Comarca a decretar a custódia preventiva do paciente, resta-nos saber se tal decreto é justo, se é legal ou se fere os direitos do paciente, que merece responder ao processo em liberdade, nos moldes que a própria lei lhe faculta, por ser primário e possuir bons antecedentes.

A prisão preventiva é medida absolutamente excepcional, considerando-se a prisão antecipada de quem ainda não fora julgado. Nossa Constituição Federal, em seu artigo 5.º, inciso LVII, garante que:

“Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

O artigo XI da Declaração Universal dos Direitos do Homem, promulgada em Paris no ano de 100048, estabelece que:

“Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada, de acordo com a lei, em julgamento público, no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa”.

A doutrina consagra tal entendimento. Autores de renome como FRANCESCO CARRARA, Opuscoli di Diritto Criminale, ed. 188000, vol. IV; GALDINO SIQUEIRA, Curso de Processo Penal, ed. 100030, p. 12000; HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, Jurisprudência Criminal, 100073, p. 377; HÉLIO TORNAGHI, Curso de Processo Penal, Ed. Saraiva, 100080, p. 64; E. MAGALHÃES NORONHA, Curso de Direito Processual Penal, Ed. Saraiva, 100087, p. 172 e FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, Processo Penal, Ed. Saraiva, 10008000, p. 412, entre outros, consideram a prisão preventiva como grave ruína moral ao indivíduo, além de ato de tirania e injustiça, consignando-se também que a custódia preventiva deve fundar-se em inexorável e imperiosa necessidade”.

O sempre lembrado FRANCESCO CARRARA assevera que:

“Prisão antes da condenação é sempre uma injustiça, e não raramente uma crueldade, porque por suspeitas falazes, ela se decreta, levando assim a perturbação ao seio de uma família e privando de sua liberdade cidadãos honestíssimos”.

Trata-se de faculdade do juiz, que, entretanto, não pode ser desmotivada ou editada arbitrariamente, em prejuízo do direito à liberdade consagrado constitucionalmente.

O Excelso Supremo Tribunal Federal, em 01 de abril de 100086, ao julgar o RHC 63.684-5-MG, já proclamou que:

“É regra geral, informada pela consciência jurídica dos povos civilizados, que a culpa do réu não se presume antes da condenação definitiva. A custódia, antes da sentença final, só se justifica em hipóteses extremas, previstas em lei, cujo texto não comporta interpretação extensiva em desfavor da liberdade da pessoa” . (RT 608/41000).

O decreto visou a garantia da ordem pública, a conveniência da instrução criminal, além de pretender assegurar a aplicação da lei penal. Estes motivos, entretanto, devem ser analisados caso a caso, para justificar tal excepcional medida. Há absoluta necessidade de se verificar tais motivos para analisarmos se são aplicáveis ao paciente, ou se tais hipóteses postas ao alcance do juiz, na preservação da própria sociedade, não são aplicáveis ao paciente. Configurando-se a desnecessidade da custódia, a prisão do paciente é absolutamente inconstitucional, além de ser injusta, encarcerando-se aquele que ainda não fora julgado e que poderá ser absolvido da imputação contra sua pessoa. Verdade que não pode ser desprezada é a de que a prisão preventiva trará ao paciente grave prejuízo de ordem moral, física e financeira. O interesse da lei, entretanto, não é de prejudicar aquele que não prejudica a lei.

Já decidiu a 3.ª Câm. Crim. do TARS, em 25.11.86, ao julgar o HC 286.072.665, que:

“A prisão preventiva é medida odiosa e excepcional, não bastando para legitimá-la os pressupostos da existência objetiva do crime e de indícios suficientes da autoria, sendo também indispensável que o Juiz demonstre em seu decreto, com base na prova dos autos e não em sua convicção pessoal, que ela visa à garantia da ordem pública, à conveniência da instrução criminal ou à assegurarão da aplicação da: lei penal – art. 312 do Código de Processo Penal. A estes requisitos, devem ser acrescidos os do art. 313 do Código de Processo Penal, que permite a prisão cautelar apenas nos crimes dolosos e não nas contravenções, e no caso dos crimes dolosos punidos com detenção, exclusivamente quando o agente for vadio, quando não for reconhecida sua identidade, ou quando for reincidente em crime doloso. Inocorrência, no caso concreto, de todos os requisitos legais. Deferimento do pedido”. (COAD 32.235).

1 – A HIPÓTESE DA ORDEM PÚBLICA

Um dos motivos que levaram o MM. Juiz a decretar a custódia preventiva do paciente fora a ordem pública, isto é, sua pretensa garantia. No caso presente, a liberdade do paciente em momento algum afetará tal ordem pública, que segundo LAUDELINO FREIRE é o “conjunto das leis, preceitos e regras que constituem a segurança da sociedade”.

PEDRO NUNES, em seu conceituado Dicionário de Tecnologia Jurídica, Ed. Freitas Bastos, p. 641, a define como: “Conjunto de princípios jurídicos, éticos, políticos e econômicos, pelos quais se rege a convivência social, no interesse público. Situação de segurança e tranqüilidade do corpo comunitário, conseqüente à sinergia normal de seus órgãos, fiscalizados pelo poder de polícia”.

A ordem pública constitui-se da segurança da coletividade, para impedir que o acusado viesse a praticar novos delitos, ou viesse a consumar um crime tentado. Não é evidentemente o caso dos autos. O paciente é primário, possuí ótimos antecedentes, e inocorre in casu qualquer perigo de ofensa. à ordem pública capaz de fundamentar sua custódia.

Não sendo o paciente um infrator contumaz da lei, nem um elemento perigoso, sua prisão constitui-se de absoluto constrangimento ilegal, sanável por habeas corpus (RF 252/355, RT 474/35000). Verifica-se ademais que o MM. Juiz somente disse em seu decreto que a custódia era para garantia da ordem pública, sem especificar qual conduta do paciente que colocaria em risco a coletividade. Neste aspecto, a Câm. Crim. do TJPR, em 24-07-74 no HC 227, já proclamou que:

“A garantia da ordem pública, fundamento da custódia, tem que residir, de maneira indispensável, nas razões pelas quais o juiz invoca tal fundamento, indicando os fatos que serviriam de arrimo para decretar a prisão preventiva”. (RF 252/355).

Neste aspecto, data venia, falece motivo para a custódia preventiva do paciente.

2 – A HIPÓTESE DA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL

A custódia preventiva é decretada, neste aspecto, para impedir que o acusado possa prejudicar o andamento da ação penal, corrompendo testemunhas, dificultando a apuração dos fatos, ou mesmo tentando procrastinar o curso do processo (RT 50000/458).

Vale a pena aqui citar os brilhantes ensinamentos de HÉLIO TORNAGHI, Curso de Processo Penal, Ed. Saraiva, 100080, p. 71, quando este nos elucida quanto ao significado da expressão “conveniência da instrução criminal”:

“Melhor seria que se houvesse dito: necessidade para instrução criminal. De qualquer modo, tratando-se de providência restritiva da liberdade, deve entender-se conveniente a prisão para a instrução criminal somente quando estritamente necessária, isto é, quando sem ela a instrução não se faria ou se deturparia. Assim, por exemplo, se o acusado livre está destruindo provas, corrompendo testemunhas, influenciando peritos etc., a prisão é conveniente à instrução criminal”

O paciente em momento algum influenciou na apuração da verdade. Tal motivo, por si só, demonstra que o mesmo jamais irá atrapalhar a instrução do processo contra sua pessoa. Verdade que não pode ser desprezada é a de que o paciente se apresentou espontaneamente à autoridade policial para prestar esclarecimentos sobre a imputação contra si endereçado. Já se decidiu neste aspecto que:

“Ao paciente que espontaneamente comparece a todos os chamamentos da Justiça não pode ser atribuída a intenção de dificultar a conclusão da instrução criminal”. (Ac. Câm. Esp. do TJMS no HC 428/7000 – RT 532/30002). Neste mesmo sentido: RTJ 73/41.

Não há, data venia, motivos para se afirmar que o acusado, ora paciente, poderá atrapalhar a instrução criminal com embaraços ao seu regular andamento.

Inadmite-se também dizer que o paciente poderá vir a atrapalhar a instrução, porque daí estaríamos determinando sua custódia preventiva por meras suposições ou suspeitas de que tal fato poderia vir a acontecer. Ora, se o paciente vier a prejudicar a instrução criminal, ofendendo as disposições legais, ressalvada sua indiscutível garantia de defesa com todos os meios a ela inerentes, o juiz poderá novamente decretar tal custódia, nos termos do artigo 316 do Código de Processo Penal.

Neste aspecto, improcede o decreto.

3 – A HIPÓTESE DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL

A prisão preventiva, quando decretada para garantir a aplicação da lei penal, é editada em nome do dever do estado consistente do ius puniendi. O Estado que detém tal direito-dever precisa, para punir aquele que infringir a lei, que este não fuja para evitar a aplicação da lei penal. Tem a finalidade de impedir a impunidade, em prejuízo da sociedade e de seu próprio direito-dever. A fuga impediria a execução de uma eventual pena.

O MM. Juiz, afirmou, em seu decreto, que a prisão preventiva do paciente garantiria a aplicação da lei penal, considerando-se que o paciente teria fugido após o ato tido por delituoso. Tal atitude, segundo tem decidido nossos Tribunais, constitui-se de fato absolutamente normal, pois que o acusado pretende com isso evitar a prisão em flagrante, fator que por si só impede a prisão preventiva (RT 520/345).

O paciente, embora tenha ausentando-se do distrito da culpa, apresentou-se espontaneamente à autoridade policial, demonstrando seu interesse em não se furtar à aplicação da lei penal.

O renomado DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS, Código de Processo Penal Anotado, Ed. Saraiva, 10000000, p. 10005, escreve que:

“A fuga do réu, desacompanhada de outras circunstâncias desabonadoras, especialmente nos delitos inafiançáveis, realizada para evitar a prisão em flagrante, deve ser considerada comportamento natural, não justificando, por si só, a prisão preventiva”.

A Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul decidiu em 25.11.81, ao julgar o HC 465/81, que:

“Se o acusado se apresenta espontaneamente à autoridade policial, sem criar qualquer embaraço à ultimação do inquérito, é fato que, por si só, não havendo outros motivos que recomendem a segregação, afasta desde logo a possibilidade da prisão preventiva”. (RT 562/ 37000).

Inexiste razão para se afirmar que o paciente pretenda furtar-se à aplicação da lei penal. O paciente é primário, possui bons antecedentes, reside nesta cidade e comarca, nesta cidade trabalha, aqui possui bens, demonstrando-se assim estar radicado nesta Comarca, não tendo motivos para daqui se ausentar com intuito de atrapalhar a execução de eventual pena. Nota-se que ainda não se pode falar em pena, pois que o paciente não fora condenado com decisão transitada em julgado. Como se falar em garantia da aplicação da lei penal, se o paciente possui família e desde _____________ reside nesta comarca, levando uma vida honesta e dedicada ao trabalho, conforme se vislumbram os documentos anexos.

Tal prisão, se mantida, demonstra descumprimento à norma constitucional, pois que traz o encarceramento de quem ainda não foi julgado (RT 407/245).

Hoje, é tranquilo o entendimento de que, em favor do réu primário e de bons antecedentes, ocorre o direito subjetivo de permanecer em liberdade enquanto espera o seu julgamento (COAD 33.033; RT 414/ 245-6, RT 565/343, 528/315; Ac. do TAMG em 06.01.88 por sua Câm. Esp. no HC 10.581, COAD 38.656; RT 560/404,422), máxime em se tratando de pessoa radicada no distrito da culpa e que exerce profissão definida, possuindo família (RT 44000/414-416 e RT 488/ 337).

Necessário é transcrever aqui a brilhante lição de EDUARDO SPINOLA FILHO, Código de Processo Penal Anotado, Ed. Rio, 100080, p. 401, quando esse assevera que:

“Quando o indivíduo tem o seu lar, exerce um emprego, tem um centro de negócios, ou possui bens, está tão fortemente preso ao lugar onde vive, a ponto de se apresentar como muito provável que, respondendo a crime compatível com a soltura provisória mediante fiança, não abandonará família, haveres, ocupações, para lançar-se, por terras estranhas, numa aventura, as mais das vezes improfícua, sem compensar os grandes riscos”.

O paciente necessita da liberdade para continuar sua luta diária, tanto que trabalha como _____________ e necessita de tal trabalho para cuidar de sua família. É ele primário e possui bons antecedentes, podendo defender-se solto da acusação, nos termos da Lei 5.00041 de 22 de novembro de 100073, como medida de Direito e de indiscutível Justiça.

Neste aspecto, impõe-se a liberdade provisória do paciente, para que esse responda em liberdade ao processo contra si instaurado.

4 – DA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO

De acordo com o disposto no artigo 315 do Código de Processo Penal, o despacho que decretar a prisão preventiva deve ser fundamentado. Tal princípio está também consagrado no artigo 0003, inciso IX da Constituição Federal.

A medida extrema é uma faculdade do juiz, presentes os pressupostos que autorizam a medida (CPP, art. 312). Daí, entender-se que tal despacho há de ser devidamente fundamentado acerca das razões de fato e de direito que levaram o juiz a decretá-la. O paciente necessita, pois, saber acerca dos motivo s que levaram o juiz a decretar sua custódia preventiva, para combater tal decisum, de acordo com os moldes legais.

BASILEU GARCIA, Comentários ao Código de Processo Penal, Ed. Forense, 100045, Volume III, p. 176, ensina que: “A fundamentação do despacho porá em realce a necessidade ou desnecessidade da medida excepcional, os elementos que aconselhem adotá-la ou repudiá-la”.

O Excelso Supremo Tribunal Federal, por sua l.ª Turma, ao julgar o RHC 60.567-2-PB, DJU de 04.03.88, p. 100036, decidiu que: “A legitimidade da prisão preventiva exige fundamentação que indique, com apoio nos autos, a existência do crime é indícios suficientes de sua autoria, bem como a necessidade de sua decretação pela verificação, em concreto, de um ou mais motivos legalmente autorizativos da medida, ou a ordem pública, ou a garantia da aplicação da lei penal, ou a conveniência da instrução criminal”.

Tratando-se, pois, de faculdade do juiz, tal decreto tem de ser fundamentado (RT 547/30005, 506/233, Ac. STF por sua 1.ª Turma em 05-12-80, no RHC 58.434-000, DJU 05-12-80, p. 10.356, RF 210/35000 e 243/314).

Já se decidiu que:

“Tratando-se de prisão facultativa, não basta que o juiz que a decreta como garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, o declare, cumprindo-lhe fundamentar a decisão, indicando atos, fatos e circunstâncias que comprovem a existência de requisitos que a justifiquem”. (RF 203/325).

(…)

“Prisão Preventiva. Revogação. Despacho não fundamentado quanto à sua necessidade. Acusação gravíssima feita contra o paciente. Circunstância que, por si só, não basta, entretanto, para a decretação da medida. Concessão de Habeas Corpus. Inteligência do art. 312 do CPP. Não basta para dar supedâneo ao decreto de prisão preventiva que o seu prolator entenda estar provado o fato imputado ao réu. É preciso mais. É preciso que ele indique os elementos formadores de seu convencimento, sob pena da parte não ter como atacar a decisão por meios facultados por lei”. (RT 506/233).

(…)

“Com relação à fundamentação, tem de ser acompanhada das razões de fato e de direito em quê se baseia, porque, tratando-se de ato discricionário, o magistrado deve mencionar de maneira clara e precisa os fatos que o levam a considerar necessária a prisão para garantia da ordem pública ou para assegurar a instrução criminal ou a aplicação da lei penal substantiva”. (RJTJSP 36/234).

O respeitável despacho que decretou a prisão preventiva do paciente, data vênia, não se encontra nos moldes do direito, pois, que nada demonstra acerca da necessidade da medida, falando seu prolator somente em suposições, que não encontram respaldo no conteúdo probatório e na realidade dos fatos.

DO PEDIDO

Por todo o exposto e pelo que consta dos documentos constantes do processo e dos ora enviados a este Egrégio Tribunal (anexos), é a presente para respeitosamente requerer, após o pedido de informações, a concessão da presente ordem de HABEAS CORPUS, para o fim de colocar em liberdade o paciente, expedindo-se para tanto o competente alvará de soltura, o que se pede como medida de singela homenagem ao Direito e especialmente à JUSTIÇA.

Termos em que,
Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO
OAB Nº

ROL DE TESTEMUNHAS

1 – _______________ nacionalidade, estado civil, profissão, portador do CPF/MF nº 0000000, com Documento de Identidade de n° 000000, residente e domiciliado na Rua _______________ , nº 00000, bairro _______________ , CEP: 000000, CIDADE/UF.

2 – _______________ , nacionalidade, estado civil, profissão, portador do CPF/MF nº 0000000, com Documento de Identidade de n° 000000, residente e domiciliado na Rua _______________ , nº 00000, bairro _______________ , CEP: 000000, CIDADE/UF.

---

MUDANÇAS DO PACOTE ANTI CRIME

– LEGÍTIMA DEFESA
Foi estendida a agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém.

– TEMPO MÁXIMO DE CUMPRIMENTO DE PENA
A nova lei amplia o tempo máximo de cumprimento da pena para 40 anos. Penas cujo somatório superasse isso seriam unificadas em 40 anos.

– NÃO PERSECUÇÃO PENAL
O grupo de trabalho aprovou texto proposto por Alexandre Moraes que define o acordo de não persecução penal, aplicado a infrações penais sem violência e com pena mínima de quatro anos. Bolsonaro vetou que a não persecução possa ocorrer nos casos de crimes de improbidade administrativa.

– JUIZ DE GARANTIAS
Deputados incluíram o juiz de garantias, que atua durante a fase de investigação do processo até o oferecimento da denúncia. Ele não julga. A ideia é evitar acusações de parcialidade.

– PENA PARA LÍDERES CRIMINOSOS
Líderes de facções começassem a cumprir pena em prisões de segurança máxima e proibiu progressão ao preso que ainda tivesse vínculo com a organização;

 

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA …ª VARA ________ DA COMARCA DE ……………………

 

____________, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do CPF/MF nº 0000000, com Documento de Identidade de n° 000000, residente e domiciliado na Rua ____________, nº 00000, bairro ____________, CEP: 000000, CIDADE/UF vem, com fundamento nos arts. 5º, LXVIII da Constituição Federal e 647 do Código de Processo Penal, expor, para a final requerer a Vossa Excelência o que segue:

O requerente foi preso em DIA/MÊS/ANO, pelos agentes policiais da 00ª Delegacia de Polícia, mediante ordem de prisão expedida pelo Juiz da 00ª Vara Criminal, condenação judicial à revelia, pelo delito ____________, previsto no art. 00 do Código Penal. A sentença transitou em julgado por ausência de apelação.

Tratando-se, como se trata, de crime apenado com pena privativa de liberdade inferior a um ano, faz jus o requerente ao benefício da extinção da punibilidade, declarando-se a prescrição da pretensão punitiva.

Para comprovar o alegado se exibe certidão negativa dos distribuidores criminais da comarca, além da cópia autenticada da sentença transitada em julgado.

Diante do exposto e da prova irrefutável da ilegalidade, requer a concessão da ordem de “habeas corpus”, expedindo-se o competente alvará de soltura.

Termos em que,
Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO
OAB Nº

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MUDANÇAS DO PACOTE ANTI CRIME

– LEGÍTIMA DEFESA
Foi estendida a agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém.

– TEMPO MÁXIMO DE CUMPRIMENTO DE PENA
A nova lei amplia o tempo máximo de cumprimento da pena para 40 anos. Penas cujo somatório superasse isso seriam unificadas em 40 anos.

– NÃO PERSECUÇÃO PENAL
O grupo de trabalho aprovou texto proposto por Alexandre Moraes que define o acordo de não persecução penal, aplicado a infrações penais sem violência e com pena mínima de quatro anos. Bolsonaro vetou que a não persecução possa ocorrer nos casos de crimes de improbidade administrativa.

– JUIZ DE GARANTIAS
Deputados incluíram o juiz de garantias, que atua durante a fase de investigação do processo até o oferecimento da denúncia. Ele não julga. A ideia é evitar acusações de parcialidade.

– PENA PARA LÍDERES CRIMINOSOS
Líderes de facções começassem a cumprir pena em prisões de segurança máxima e proibiu progressão ao preso que ainda tivesse vínculo com a organização;

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA …ª VARA ________ DA COMARCA DE ……………………

 

Dr. ____________, nacionalidade, estado civil, advogado, inscrito na OAB nº 00000, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência para, nos termos dos artigos 647 e 648, II, requerer “HABEAS CORPUS” em favor do Paciente ____________, NACIONALIDADE, ESTADO CIVIL, PROFISSÃO, filho de ____________ e ____________, nascido aos DIA/MÊS/ANO, na CIDADE/UF, portador da RG nº 00000 residente na Rua ____________, nº 0000, Bairro ____________, CEP 000000, CIDADE/UF, pelos seguintes fundamentos jurídicos:

O Paciente, por ordem do Dr. Delegado de Polícia local, se encontra preso desde o DIA/MÊS/ANO do corrente mês, sofrendo injusta coação na sua liberdade;

Que, da data da Prisão do Indiciado, que ocorreu a DIA/MÊS/ANO, até a presente data transcorreram 00 (NÚMERO) dias, tendo a autoridade coatora, por essa razão, transgredido o artigo 10 do Código de Processo Penal, que determina o prazo de 10 (dez) dias para a conclusão do Inquérito em se tratando de réu preso;

Além da não conclusão do referido Inquérito, até a presente data nem mesmo se concretizou a formação de culpa do Indiciado.

Assim, requer que se faça cessar imediatamente o constrangimento ilegal, com a restituição da LIBERDADE do Indiciado, através da expedição urgente do competente ALVARÁ DE SOLTURA, com as advertências dos arts. 655 a 657 do Código Processual Penal.

Termos em que,
Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO
OAB Nº

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MUDANÇAS DO PACOTE ANTI CRIME

– LEGÍTIMA DEFESA
Foi estendida a agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém.

– TEMPO MÁXIMO DE CUMPRIMENTO DE PENA
A nova lei amplia o tempo máximo de cumprimento da pena para 40 anos. Penas cujo somatório superasse isso seriam unificadas em 40 anos.

– NÃO PERSECUÇÃO PENAL
O grupo de trabalho aprovou texto proposto por Alexandre Moraes que define o acordo de não persecução penal, aplicado a infrações penais sem violência e com pena mínima de quatro anos. Bolsonaro vetou que a não persecução possa ocorrer nos casos de crimes de improbidade administrativa.

– JUIZ DE GARANTIAS
Deputados incluíram o juiz de garantias, que atua durante a fase de investigação do processo até o oferecimento da denúncia. Ele não julga. A ideia é evitar acusações de parcialidade.

– PENA PARA LÍDERES CRIMINOSOS
Líderes de facções começassem a cumprir pena em prisões de segurança máxima e proibiu progressão ao preso que ainda tivesse vínculo com a organização;

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA …ª VARA ________ DA COMARCA DE ……………………

 

O advogado que esta subscreve, ______________, devidamente inscrito na OAB-Secção de UF, sob n.º 000, portador do CPF/MF de n.º 00000, com escritório nesta comarca de CIDADE/UF, neste Estado, na Rua ______________, nº 00, Bairro ______________, CEP. 00, vem, respeitosamente, impetrar perante esse Egrégio Tribunal, a presente ordem de HABEAS CORPUS, em favor do paciente, ______________, brasileiro, solteiro, com 18 anos de idade, que se acha preso e recolhido à Cadeia Pública de CIDADE/UF, diante, “DATA VÊNIA”, do patente e manifesto CONSTRANGIMENTO ILEGAL que está sofrendo por parte do honrado e digno Juiz de Direito DA COMARCA DE CIDADE/UF, deste Estado, cujo titular é o Dr. ______________, conforme, respeitosamente passa a demonstrar:

De acordo do que se vê do incluso AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, o paciente recolhido à Cadeia Pública ______________, desde DIA/MÊS/ANO, sob a acusação de ter furtado um automóvel marca ______________, crime capitulado pelo art. 155, § 4º, incisos I e IV do Código Penal Brasileiro, cuja pena é de dois à oito anos de reclusão.

Conforme apura-se dos autos, trata-se, na verdade de TENTATIVA DE FURTO, cuja pena é reduzida em, pelo menos, um terço.

Provam os documentos idôneos, ora inclusos, tratar-se o paciente de réu PRIMÁRIO, DE BONS ANTECEDENTES, nada havendo que o desabone, sendo MENOR DE 21 ANOS.

Ora, em caso como o presente, se ficar provada a culpabilidade do réu, dadas as suas circunstâncias, mesmo em se tratando de delito com agravantes, por ser ele primário, de bons antecedentes, deverá ser condenado a pena mínima, ou seja, dois anos, diminuídos em, pelo menos, um terço e SER BENEFICIADO COM O SURSIS.

Portanto, mesmo se condenado, poderá o paciente ficar em liberdade. “DATA VÊNIA”, NÃO SE PODE ADMITIR SUA PERMANÊNCIA NO CÁRCERE, DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO, que só o prejudicará, já que se verá, fatalmente, em convívio com outros marginais.

Inclusive, por razões de política criminal, não é aconselhável que um menor de 21 anos, permaneça em contato com delinquentes.

Entretanto, assim não entendeu o digno e honrado Juiz de Direito DA COMARCA DE CIDADE/UF, indeferindo o pedido de Relaxamento de Flagrante, acolhendo o parecer do Dr. Promotor Público, que, ao enfrentar esta mesma argumentação, não contestou a validade do pedido, entendendo ser inadmissível se cogitar de eventual primariedade do réu e de possível concessão de Sursis.

O réu provou que é primário e de bons antecedentes.

Quanto à pena, deverá o Juiz determiná-la de conformidade com o disposto no artigo 42 do Código Penal Brasileiro e sendo, assim, no caso em tela, caso o paciente venha a ser condenado, ser ela fixada em seu mínimo, com a redução de, pelo menos, um terço e acabará ele sendo beneficiado com o Sursis.

Portanto, “DATA VÊNIA”, é  incoerente a permanência do paciente no cárcere, estando sofrendo patente e manifesto CONSTRANGIMENTO ILEGAL por parte da autoridade judicial ora impetrada, o que deverá ser sanado com a presente impetração.

Posto isso, espera o impetrante haja por bem esse Egrégio Tribunal decretar o RELAXAMENTO DO FLAGRANTE do paciente, sem prejuízo da Ação Penal, determinando, incontinenti, a expedição do competente ALVARÁ DE SOLTURA, em seu favor, como é de Direito e de Justiça.

Assim fazendo, estará esse Egrégio Tribunal prestando ao Direito e à Justiça o seu mais lídimo tributo.

Termos em que,
Pede Deferimento.

CIDADE, 00, MÊS, ANO

ADVOGADO
OAB Nº

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MUDANÇAS DO PACOTE ANTI CRIME

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Foi estendida a agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém.

– TEMPO MÁXIMO DE CUMPRIMENTO DE PENA
A nova lei amplia o tempo máximo de cumprimento da pena para 40 anos. Penas cujo somatório superasse isso seriam unificadas em 40 anos.

– NÃO PERSECUÇÃO PENAL
O grupo de trabalho aprovou texto proposto por Alexandre Moraes que define o acordo de não persecução penal, aplicado a infrações penais sem violência e com pena mínima de quatro anos. Bolsonaro vetou que a não persecução possa ocorrer nos casos de crimes de improbidade administrativa.

– JUIZ DE GARANTIAS
Deputados incluíram o juiz de garantias, que atua durante a fase de investigação do processo até o oferecimento da denúncia. Ele não julga. A ideia é evitar acusações de parcialidade.

– PENA PARA LÍDERES CRIMINOSOS
Líderes de facções começassem a cumprir pena em prisões de segurança máxima e proibiu progressão ao preso que ainda tivesse vínculo com a organização;