Tipo de Modelo: Penal

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA …ª VARA ________ DA COMARCA DE ……………………

 

Ordem dos Advogados do Brasil, Secção de XXXXXXXXX, com sede XXXXXXXXXX número XXX, a tanto legitimada estatutariamente, neste ato representada pelo advogado XXXXXXXXXXXX, brasileiro, casado, inscrito na Secção de XXXXXXXXXXX da Corporação sob número…. , com escritório na rua…. , nesta Capital (Doc.I), mais o mesmo advogado, já agora em nome pessoal, impetram Habeas Corpus em favor do advogado XXXXXXXXXXXXX, brasileiro, casado, com escritório nesta cidade.

O paciente está sendo processado sem justa causa, perante a 2.ª Vara Criminal Regional de Pinheiros, por calúnia e difamação praticadas, segundo a denúncia, contra um eminente delegado de polícia de XXXXXXXXXXXX (Doc. II). A denúncia foi recebida (Doc.III). Aguarda-se o formal indiciamento do réu (?), segundo cota do Ministério Público (Doc.III).

Pleiteia-se, liminarmente, a suspensão do curso da procedimento até o julgamento do Writ, sustando-se, entrementes, o indiciamento do paciente. As razões do inconformismo, muito simples, vão a seguir:

1 – FATOS E ASPECTOS JURÍDICOS 

O paciente XXXXXXX, seguramente um dos melhores criminalistas de XXXXXXXXXXXX, exercia e exerce o procuratório em ação penal sob o número….. , instaurada na 5ª Vara do Júri do Foro Regional XI de Pinheiros, nesta Capital. Ouviu-se, no curso daquele procedimento, o delegado de polícia XXX. Houve contradita, Disse um dos defensores: “Não se diz aqui que o delegado esteja recebendo vantagens mas, as atitudes por ele tomadas, até então, tem sido úteis apenas às seguradoras que pretendem exonerar-se do pagamento das indenizações havidas. Nunca visou a isenta apuração dos fatos ou a busca da verdade real como tem sido costume se alegar nestes autos, mas, sim, realizar uma devassa ainda que seja investigando fatos que nada tem a ver com o presente processo, como uma suposta ameaça que teria sido cometida pelo acusado ou ainda fatos que, além de não guardar qualquer correlação com o presente processo, já se encontram judicialmente definidos a mais de dez anos. A conduta da testemunha só reforça a convicção da defesa, por tudo alegado, de que se trata por pessoa motivada por outros interesses e, portanto, parcial, e indigna de fé, tanto que já faltou na verdade, na última manifestação dirigida a esse Juízo” (Preservada a grafia original -Doc. IV). Afirmou ainda: “- Por outro lado, a conduta do delegado de polícia no curso de todo o inquérito até os dias de hoje demonstra que tudo o que pretende é incriminar, de qualquer forma e por qualquer meio, a acusada Ângela, tanto assim que formulou representação no sentido de obter sua prisão temporária sem que houvesse qualquer fundamento legal ou fático de sustentação da medida e a prova disso é que teve sua pretensão rechaçada por ilustre magistrado que à época atuava neste juízo e imediatamente relatou o feito, o que só veio demonstrar a desnecessidade da prisão para investigação, pois nada mais havia a investigar” ( Doc. IV).

Ao descrever, na denúncia, os trechos constitutivos das infrações abstratamente adequadas aos tipos de injúria e calúnia, o eminente representante do Ministério Público agiu como o alfaiate que costura a roupa incompletamente, escondendo os rasgões na errônea convicção de não serem percebidos pelos convidados ao baile. Na verdade, o promotor público oficiante picotou o texto ditado por um dos advogados enquanto exercitava a contradita. A defesa disse mais: asseverou que o delegado de polícia, pelas atitudes anteriores, demonstrara falta de equilíbrio nas investigações, pois pretendera a prisão temporária da acusada, sem o mínimo supedâneo probatório. E assim deveria pronunciar-se o advogado, pois não há forma outra de se suscitar a contradita. Esta última, sabe-se bem desde os bancos escolares, é expediente usado legalmente para o desnaturamento da confiabilidade da testemunha. De outra parte, não se pretenderá que o exercício da contradita se faça com o enaltecimento das qualidades morais do contraditado, sabendo-se que o testemunho se valoriza em razão dos atributos éticos de quem o presta. Enfim, não se manda um ramo de flores a quem se pretende contraditar. Pode-se, obviamente, ser elegante na contrariedade, usando-se a ironia ou o cinismo, mas a contradita exige formulação direta e perfeitamente decifrável. Afirmou um dos defensores, na peça originadora do “Writ”, defeitos objetivamente mensuráveis da eminente autoridade policial. Fê-lo no exercício pleno da atividade defensiva e sem tergiversar. Acentuou que o delegado de polícia se conduzia com parcialidade, sendo indigno de fé, tanto que já faltou na verdade na última manifestação dirigida a este juízo (doc. IV).

Se digna de fé fosse a testemunha, inexistiria razão para se colocar dúvida no depoimento que iria prestar. Paralelamente, a proibição à defesa de utilizar na plenitude o contraditório levaria o processo penal à inanidade absoluta. Aliás, toda contradita, se rejeitada, conduziria o vencido à possibilidade de tipificação de crimes contra a honra, o que é uma estultice. Indo-se adiante no raciocínio, toda vez que o Ministério Público visse rejeitada denúncia sua, ou visse absolvido seu perseguido, teria armado contra si processo criminal visando puni-lo por denunciação caluniosa. Em raciocínio extensivo à jurisdição, pagaria o juiz toda vez que o segundo grau lhe reformasse a sentença. Não é assim. E não pode ser assim, pois a Constituição Federal assegura a todos o direito de petição, creditando ao funcionário público, inclusive, a prerrogativa do exercício do direito de crítica (ou de censura). Protege-se o defensor, concomitantemente, com o “libertas conviciandi” Assim, um dos advogados do acusado referiu-se à autoridade policial atribuindo-lhe defeitos de conduta. Certo ou errado, o defensor utilizou permissivo legitimamente instituído no Código de Processo Penal. Irritou-se a digna autoridade policial, representando contra o hipotético ofensor, não sem antes receber o estímulo do sagaz promotor público. Disse o ilustre percutor oficial. “A alegação da defesa que, no entender dessa promotoria, não representa arguição e sim verdadeira acusação, de que o delegado de polícia, conhecido do Poder Judiciário por seu trabalho, tenha cometido crime como se imputa da presente arguição, a defesa traz apenas aleivosias, sem demonstrar qualquer prova das suas alegações… Diante do teor da presente arguição da defesa, requeiro a extração de cópia do procedimento para as providências cabíveis “( Doc.V).

É às vezes diabólica a lida com o processo penal. Há armadilhas rebuscadas postas à frente dos desavisados. Vale aqui, a título de exemplo, problema sofisticado gerado pela desatenção do ilustre percutor oficial, acompanhado este último pelo açodamento do culto representante ad processum do ofendido ou, quiçá, por dedo angustiado posto pela autoridade ofendida no trabalho intelectual do advogado contratado para ferir o companheiro. Realmente, se valesse a tese embandeirada sob os auspícios do Ministério Público, o trio agressor (advogado, promotor público e delegado de polícia) estaria sob a mira do paciente, pois teria praticado, também em tese, crimes contra a honra deste. Perceba-se: o promotor público, ao manifestar-se, assentou: ” A alegação da defesa que, no entender dessa promotoria, não representa arguição e sim verdadeira acusação, de que o delegado de polícia, conhecido do Poder Judiciário por seu trabalho, tenha cometido crime como se imputa da presente arguição, a defesa apenas traz aleivosias, sem demonstrar qualquer prova das suas alegações… Diante do teor da presente arguição da defesa, requeiro a extração de cópia do procedimento para as providências cabíveis”. Indubitavelmente, chamar alguém de mentiroso constitui injúria. Não se perca o promotor público pela preguiça em enfrentar o dicionário à noite, antes de entregar a alma, provisoriamente, à escuridão. Não fica sozinho, não. Encare-se, como solidária, a conduta do hipotético ofendido e do respectivo patrono. Dizem: “- O representado agiu, assim, premeditadamente, de maneira sórdida e leviana, com o propósito de denegrir a imagem do cidadão e de prejudicar o representante no exercício de sua profissão ao colocar em dúvida o desempenho de seu trabalho” (Doc. V). Outra vez aparece em tese, valorizada a tese do ofendido, a possibilidade de adequação típica de crimes contra a honra. Obviamente, afirmar que alguém agiu de maneira sórdida e leviana põe o agressor em situação penal dificílima. Bem explica o pouco utilizado “Michaelis:”- Sórdido-Asqueroso, imundo, nojento, nojoso, repugnante. Que não tem asseio nem no corpo nem na roupa. Baixo, torpe. Indigno. Indecente. Obsceno. Vergonhoso. Que usa de meios degradantes para para conseguir alguma coisa. Sabujo. Avaro, mesquinho, vilão. Nem se fale de outra expressão usada: leviano. Encontram-se, no mesmo dicionário, alguns sinônimos insultuosos: insensato. Repreensível. Precipitado. Inconsciente. Não ficariam bem, o ofendido e o restante do trio, se cognominados de levianos, sabujos, avaros, mesquinhos, vilões. Isso dói, fere, machuca, ofende os brios do ser humano. Perceba-se então, Egrégia Câmara, o feitiço a atingir o feiticeiro. O rescaldo fervente poderia, igualmente, atingir a trindade, vendo-se o ilustre percutor e seus aficionados processados, assemelhadamente, por crimes contra a honra do paciente. Discutir-se-ia, na hipótese, se os perseguidores oficiais têm ou não imunidade; ver-se-ia, no curso da queixa-crime, se a responsabilidade deveria ser atribuída ao representante ad processum, ao ofendido ou a ambos, pois há na representação, indubitavelmente, o concurso do irritado policial. Uma salada russa, com certeza, levando-se a esse augusto Tribunal, atarefado com questões criminais relevantíssimas, o retrato de desavenças que são, na verdade, o resultado do próprio desatar do conflito judiciário. Delegados de Polícia cumprem tarefas desagradáveis. São investigadores. Desequilibram-se no próprio exercício da função. Indiciam. Têm, no exercício do ministério, atividades que agridem, no mínimo, o direito de resistência dos investigados. Delegados de polícia não são anjos. E não concorrem à fita azul de concregado mariano na paróquia da esquina, bem próxima à delegacia. Foram transformados em chefes de carceragem, comungando diariamente com a podridão dos cadeiões, co-participando, queiram ou não, da exalação dos esgotos a céu aberto, um cheiro acre de gases e creolina que os iniciados deixam de sentir, por se incorporarem à roupa de cama, ao pijama e quem sabe à própria pele. Quanto ao Ministério Público, sofre, igualmente, a sensação de impotência enquanto a consciência lhe aponta a necessidade de abrir os olhos à ignomínia da realidade posta à frente de seus representantes a cada acusado (não réu, mas acusado) requisitado à audiência, algemado, sujo, maltratado, umas chinelas rascantes pouco encobrindo unhas deixadas pretas por falta de banho. Frente a isso tudo, o delegado de polícia ofendido há de entender – e o promotor também – que existem tarefas maiores a cumprir, encargos superiores a atender e ofensas supinas a enfrentar, não aquelas contumélias resultantes da refrega do dia-a-dia, mas as injúrias cometidas contra uns e outros, homens de bem todos, obrigados ao enfrentamento de uma realidade que – esta sim – pode levá-los à prevaricação nunca investigada, se ficam impávidos, imóveis, perscrutando apenas os horrores concretizados nos cárceres sob a jurisdição de cada qual.

Não há de ser o paciente J R L C, eminentes Juízes, o ponto central do início de uma guerrilha entre o trio percutor (promotor público, ofendido e representante ad processum deste) e um advogado que apenas usou, na contradita, terminologia adequada ao momento processual. Afirmou que o delegado de polícia se desequilibrara na pesquisa. Disse que o policial atendia às pretensões de seguradoras. Atribuiu ao delegado o intento desastrado de buscar a prisão temporária da mulher. O Juiz não deferiu a contradita, mas é prova a ser feita e provavelmente desenvolvida no contraditório. Não pode o policial buscar, nisso, a responsabilização da defesa por crime contra a honra. A pesquisa sobre o comportamento do policial era e é direito do acusado. Diga-se, por fim, que o expediente de se processar advogado por crimes diversos enquanto exerce o contraditório está a transformar-se em rotineiro comportamento da acusação. Procura-se gerar, com isso, redução do impulso defensivo, obrigando o advogado a cuidar da própria pele, havendo alguns, intimidados, que se afastam da lide para cuidar das próprias feridas.

A ação penal donde os fatos foram extraídos é complexa. Cuida-se, ali, de denúncia de homicídio atribuído a uma advogada. Há seguradoras envolvidas. Detetives particulares voejam sobre o fato, trabalhando lado a lado com a polícia. O Ministério Público, vivamente interessado no fato, deslocou para o epicentro algumas de suas mais solertes representantes, destacando-se a forma extravagante com que atuam, todas agindo em primorosa sinfonia. É elogio talvez, censura quem sabe, mas a promotora Mariângela de tal, citada na representação feita à Ordem pelo paciente, parece ter dificultado supinamente a atividade defensiva, subtraindo, no mínimo, os autos do inquérito ao exame dos advogados ( Doc. VI). Mas isso é incidental. Trata-se de saber, no fim das contas, se a ação penal contra o paciente deve prosseguir, se o Ministério Público, interessado sim na persecução, pode submetê-lo ao vexame de uma audiência preliminar de transação penal (proposta, sim, pela própria acusação pública), trata-se de saber, repita-se, se o paciente pode ser processado criminalmente por não ver bem sucedida uma contradita oposta especificamente dentro do padrão processual prefixado. Esclareça-se, aliás, que a rejeição da contradita se deveu ao fato de inexistir qualquer das hipóteses previstas nos artigos 207 e 208 do Código de Processo penal. Só. Nenhuma delas tem relação com os argumentos usados pela defesa. Estes permanecem intocados no processo.

Buscar o socorro da jurisprudência desse e de outros tribunais pareceria desnecessário, pois a Ordem dos Advogados repete, quase semanalmente, as razões do presente Habeas Corpus. Inobstante isso, em homenagem a essa Egrégia Câmara, colhem-se alguns acórdãos reforçando a impetração. Imunidade Penal é realidade a ser ressaltada repetidamente, porque constitui a pedra de toque do exercício da advocacia. Há, obviamente, exceções – raríssimas por sinal – tornando inadmissível a excludente. Aqui, entretanto, a aplicação do preceito estatutário é infestável.. Com efeito, esse e outros tribunais já decidiram:”- Nos crimes contra a honra o lado subjetivo do ilícito merece exame profundo. No que se refere à calúnia, exige-se que a intenção de lesar ou ofender a honra alheia fique cabalmente demonstrada. Assim há de ser porque o fato tomará caráter de licitude ou ilicitude, segundo intenção com que o agente o praticou” TACRIM-S.P., R..Tribs.vol. 603/305). Ainda: “- Não há calúnia sem dolo e o animus defendendi não se concilia com o dolo. Logo, onde não há o fim de ofender não há calúnia”- STJ, Rel. Edson Vidigal, RSTJ, 41/30000). Em seguida: “- Para configuração dos delitos contra a honra, não basta que as palavras sejam aptas a ofender, é imprescindível que sejam proferidas para tal fim, sendo certo que não age dolosamente quem é impelido pela vontade de relatar as irregularidades que supõe existentes”- TACRIM-SP, Rel.Vico Mãnas, RJD 25/406. Por fim: “- Sem dolo especifico, ou seja, a intenção de ofender a honra do atingido, não se tipificam as infrações dos artigos 138, 13000 e 140 do Código Penal”- TACRIM-SP, Rel.Albano Nogueira, JUTACRIM, 57/ 20005). Quanto à exceção de suspeição, análoga à contradita, alinhave-se: “- A natureza da exceção de suspeição reclama ampla liberdade da parte excipiente para expressar as razões da recusatio judicis. Assumindo o juiz, em tal relação processual, a posição de parte, está sujeito à imunidade judiciária do excipiente, inexistindo, portanto, ataque à sua honra nas expressões eventualmente difamatórias ou injuriosas por este empregadas contra aquele quando de de tal defesa prévia dilatória, no cumprimento da imposição jurisprudencial da exata menção do fato”- TACRIM-SP, R.T.,vol. 618/3321. Encerre-se o contexto com recentíssimo Acórdão, prolatado em situação idêntica, pelo Superior Tribunal de Justiça. Acentuou o S.T.J: “- Caracteriza-se a inviolabilidade do advogado se as expressões utilizadas efetivamente eram pertinentes à causa, tendo sido proferidas na sua discussão e relacionando-se com a defesa procedida pelo paciente. Mesmo que as expressões caluniosas não sejam abrigadas pela imunidade judiciária, deve ser considerada a ausência de intenção para tanto, sendo impróprio afirmar-se, de pronto, que houve falsa imputação de crime, com o intuito de ofender a honra de alguém. Recurso provido para trancar a ação penal.”-Recurso Ordinário em Habeas Corpus número 10.531, Rel. Min. Arnaldo da Fonseca, Pacientes Ruth Maria Canto Cury e outro- Cópia anexa-Doc.VI.

Encerramento

Aguarda-se o trancamento da ação. Além de ter agido no exercício regular da profissão, o paciente teria sido escolhido ao acaso. Dois eram os procuradores presentes à fatídica audiência. Não se sabe nem mesmo qual deles teria usado da palavra para registro da contradita (V. doc. IV). Isso não impediu o M. Juiz de receber a denúncia, fazendo-o sem maior exame dos autos. É perigoso, até mesmo para a Jurisdição. Cometem-se enganos que, no fim das contas, hão de refletir-se sobre a dignidade de um bom advogado, combativo sim, a exercitar a defesa em processo criminal engalanado pelo voejamento de todo o Ministério Publico atuante no Tribunal do Juri. Realmente, breve exame dos autos permite a certeza de que vários promotores públicos atuaram, a partir da persecutora que funcionou na audiência aziaga (a eminente promotora XXXXXXXXXXXXXXXX), seguindo pela Secretaria do Ministério Público e terminando com o subscritor da denúncia. Curiosamente, embola-se de tal forma no fato a culta instituição que a própria promotora XXXXXXXXXXX foi arrolada como testemunha na denúncia, orquestrando-se tudo em dó maior. Não é assim. A infração penal em desbaste, realmente, é grave, mas o litígio deveria seguir em compasso estritamente profissional, desligando-se os partícipes das paixões rotineiras. Tais emoções não se encaixam bem nos processos criminais. A ânsia de vitória tolda, muita vez, o são sentimento de perquirição de justiça, surgindo sequelas tristes que lançam advogados sérios à condição de acusados de infrações penais que não cometeram, tudo no sentido de indireto enfraquecimento da atividade defensiva. Perceba-se que o próprio Juiz se deixou levar pela menosvalia eventual da ação penal movida contra o paciente, recebendo a denúncia sem preocupação maior. Esqueceu-se o Juiz de que a denúncia não poderia provocar despacho prelibatório positivo antes da audiência de suspensão. Está na lei e na jurisprudência: “A antecipação do recebimento da denúncia, além de representar forte coação a que o acusado aceite a suspensão, é ato de interferência anômala do juiz no procedimento, permitindo a manipulação do lapso temporal entre o fato e o recebimento da denúncia.” (Doc. VIII). A incorreção, entretanto, segue apenas a título acidental – ou incidental-, para lembrar ao Primeiro Grau de Jurisdição que o processo criminal indevidamente instaurado contra o paciente merece suprema atenção, não só pela dignidade de que usa diariamente a antiga beca, mas também por pertencer a um ministério que ainda merece o mesmo apreço outorgado à Jurisdição e ao Ministério Público. Se assim não é, esse Egrégio Tribunal e outras Cortes de Justiça farão que seja, vigiando o desapreço de alguns.

 

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA …ª VARA ________ DA COMARCA DE ……………………

 

(…), brasileiro, casado, advogado, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil-Seccional HABEAS CORPUS, com pedido de Liminar  p/ Trancamento de Ação Penal Privada em favor de (…), brasileira, divorciada, estudante de psicologia, filha de XXXXXXX e XXXXXXXXXX, natural de XXXXXXXX-XX, Inscrita no R.G. XXXXXXXXX, residente e domiciliada na Rua, assim o fazendo pelas razões de direito a seguir expostas:

1 – FATOS

Em desfavor da Paciente tramita perante o Juízo da Comarca de XXXXXXXX-XX, uma ação Privada, tendo como querelante o magistrado da Comarca de XXXXXXXX-XXX:, alegando, via de seus advogados, ser vítima de suposto crime de Calúnia, Difamação e Injúria, Inquérito instaurado, através de Portaria do Delegado de Polícia, no dia 00/00/0000 (anexo) a pedido do Judiciário local ofício 00/00/00de 0000/03/2012 (anexo) QUEIXA-CRIME protocolada, em 00 de MÊS de 0000.

Ocorre que, em ação dessa natureza, o artigo 44, do Código de Processo Penal – exige que o instrumento procuratório contenha PODERES ESPECIAIS. DEVENDO CONSTAR DO INSTRUMENTO DO MANDATO O NOME DO QUERELANTE E A MENÇÃO DO FATO CRIMINOSO, o que não é o caso da presente Procuração.

Conforme se lê do instrumento, fotocópia anexa:

“PROCURAÇÃO
OUTORGANTE:, brasileiro, casado, magistrado, residente e domiciliado na.
OUTORGADO: brasileiros, advogados, inscritos na respectivamente.
PODERES: amplos, gerais, das cláusulas “ad-juditia” e “extra”, para ditos procuradores representarem, conjunta ou separadamente, o(s) outorgante(s) perante pessoas jurídicas, de direito público ou privado, particulares, pessoas físicas, de qualquer espécie ou natureza, investidos ainda de tais poderes para o foro em geral, em qualquer Juízo, Instância ou Tribunal e mais os de acordar, transigir, confessar, desistir, receber e dar quitação, renunciar, firmar compromisso, reconhecer a procedência do pedido, bem como, opor embargos, excepcionar feitos, substabelecer, e, especialmente, sem prejuízo dos poderes retromencionados para propor REPRESENTAÇÃO e/ou QUEXA-CRIME em desfavor de XXXXXXXXXXXXX, por crimes de CALÚNIA, INJÚRIA e/ou DIFAMAÇÃO, na forma prevista no Código Penal e Código de Processo Penal.”

Tal exigência não foi seguida pelo Mandato Procuratório (cópia anexa) sendo imprescindível para a convalidação da ação penal privada.

Como bem leciona Fernando da Costa Tourinho Filho, em sua obra Código de Processo Penal Anotado. Artigos 1° a 13000, Vol. 1. Editora Saraiva, 2012, p. 122/123, mencionado pelo Professor João Carvalho de Matos, em seu brilhante livro: Prática e Teoria do Direito Penal e Processual Penal, pgs.1067:

“Deve o querelante, na procuração, fazer menção ao fato criminoso. Embora haja decisões que se contentem com a simples referência ao artigo do Código Penal, o certo que não há jurisprudência segura a respeito. E, ante essa ausência, deve o instrumento procuratório fazer menção ao fato criminoso, de maneira a não deixar nenhuma dúvida quanto ao fato que deva ser imputado ao querelado.”

Cita:

“Em 10000005, apreciando o Inquérito n° 880-0-DF, Sessão Plenária do STF, Relator o Min. Moreira Alves, decidiu que “a procuração outorgada ao advogado do querelante, ao se limitar a dar o nomen juris aos crimes que a queixa atribui ao querelado não atende à finalidade a que visa o art. 44 do CPP, e que é a fixação da responsabilidade por denunciação caluniosa no exercício personalíssimo de queixa.”

Segue comentando,

MENÇÃO DO FATO CRIMINOSO:

“STJ: Processual Penal. Ação Penal de Iniciativa privada. Procuração. Art. 44, do fato criminoso. Fato é acontecimento histórico, algo acontecido no plano da experiência. Não se confunde com o simples rótulo normativo. O mandatário não pode extrapolar, nem afastar-se da extensão expedida pelo mandante, titular da ação penal de iniciativa privada (RHC 7.70004/SP, DJU de 22-2-000000, p. 136).
TACRSP – Impõem-se a rejeição da Queixa-Crime na hipótese em que a procuração não contém a menção do fato criminoso, uma vez que há preterição de formalidade essencial à constituição e validade do Processo Penal, prevista no art. 44 do CPP”.
Em Habeas Corpus, concedido pelo Tribunal de Justiça de Goiás, através da 2ª Câmara Criminal, tendo como relator o Eminente Desembargador Floriano Gomes, em seu voto assim aduziu:
“É necessário para a validade da ação penal nos crimes de ação penal privada que o instrumento de mandato venha com poderes especiais expressos, ou seja, com instrumento de mandato em que conste cláusula específica a respeito da propositura da ação privada por determinado fato criminoso, além de fazer menção ao fato crimino.”(Habeas Corpus n°23018-4/217- TJ-GO- Livro João Carvalho de Matos. 7ª edição pgs.1070)

2 – DA DECADÊNCIA DO DIREITO DE QUEIXA OU DE REPRESENTAÇÃO

Vem previsto no artigo 103 do Código Penal, assim redigido:

“Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3° do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia.”

Como se vê, o próprio querelante (magistrado), através do oficio n° 01/1108 de 0000 de MÊS de 0000, requereu a instauração de Inquérito Policial, para a investigação da carta denominada: manifesto em nome da moralidade da justiça de XXXXXXXXXX-XX(cópia anexo). A autoridade policial de imediato baixou portaria e determinou as providências de praxe.

Veja Eminente Relator,

Que o Delegado direcionou a investigação desde o início a pessoa da Paciente (ex-mulher do querelante-magistrado), tanto, que na portaria determina a emissão de carta precatória a XXXXXXXXX-XXXX, para a oitiva da Paciente.

Mesmo com a instauração do inquérito a vítima deveria impetrar a queixa-crime no prazo decadencial de seis (06) meses, o que só foi feito somente após 01 ano, seis meses e 06 dias.

3 – EVIDÊNCIA DO FUMUS BONI JÚRIS E PERICULUM IN MORA

A Paciente está sofrendo constrangimento desde a instauração do Inquérito Policial, ou seja, desde de 12 de março de 2012, de um crime que não cometera, com a investigação policial, não ficou comprovado se quer a participação da Paciente no crime, o fumus boni júris é evidente.

O periculum in mora é aberrante. Cada dia, minuto, segundo, significa um constrangimento causado por um processo plenamente NULO. Dessa forma, patente o constrangimento ilegal ao qual é submetido a Paciente e evidentes o fumus boni júris e periculum in mora, motivo pelo qual pugna os impetrantes pela concessão da LIMINAR DE ORDEM.

Diante do Exposto,

Eminentes Julgadores,

A Paciente aguarda seja o presente WRIT conhecido e provido com o trancamento da ação, assim o fazendo com esteio no artigo 44 c/c 564, IV, 648, VI, todos do Código de Processo Penal e artigo 103 do Código Penal.

 

Termos que,
Pede deferimento
LOCAL E DATA
Advogado
OAB/UF

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA …ª VARA ________ DA COMARCA DE ……………………

 

(nome, qualificação, n.º de inscrição na OAB e endereço do escritório do advogado), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 408, § 2.º, e 647 do Código de Processo Penal, e artigo 5.º, inciso LXVIII da Constituição Federal, impetrar como impetrado tem a presente ordem de HABEAS CORPUS em favor de (nome, qualificação, endereço), tendo-se em vista as seguintes razões de fato e de direito:

1 – FATOS E DIREITO

O paciente se encontra preso desde a data de…, em virtude de ter sido decretada sua prisão preventiva, nos autos criminais a que responde perante o MM. Juízo da Comarca de… por infração do artigo do Código Penal.

O paciente é primário e possui bons antecedentes, conforme comprovam os documentos inclusos (certidão do cartório criminal ou distribuidor, se for o caso, acerca da primariedade, declarações que comprovem seus bons antecedentes, prova de emprego lícito, comprovação de idoneidade etc.).

Considerando-se, pois, tal primariedade e a existência de bons antecedentes do paciente, este induvidosamente faria jus à liberdade provisória de que trata o artigo 408 § 2.º do Código de Processo Penal, com a redação que lhe deu a Lei n.º 5.00041 de 22 de novembro de 100073, para aguardar, em liberdade, seu julgamento, nos moldes da lei. Tal direito, entretanto, não fora respeitado, tendo o MM. Juiz a quo negado tal direito sem fundamentação convincente de tal negativa, que fere os direitos do paciente.

Tal disposição, contida no Código de Processo Penal, evidentemente não constitui uma faculdade do juiz, mas sim um dever do juiz, desde que o réu satisfaça os requisitos que a própria lei exige. Vale dizer, pois, que se o réu perfaz tais requisitos, tem direito à liberdade, que não pode ser postergado, sob pena de caracterizar-se absoluto constrangimento ilegal, sanável pelo remédio heróico. Nossos Tribunais têm decidido desta forma, como, de fato, dado o espírito da lei, não poderia decidir de forma contrária. (ver anotações de jurisprudência na matéria correspondente para citar aqui as de interesse ao paciente).

A lei é clara, não cabendo, data venia, a quem quer que seja, interpretá-la em prejuízo do direito à liberdade, ampliando ou diminuindo sua abrangência.

De fato, e também de acordo com o que preceitua o artigo 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, in verbis: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, a liberdade do paciente é um imperativo dos fatos e do Direito e não poderá ser negada, sob pena de se descumprir a Constituição, desrespeitar a Doutrina e desconhecer-se a jurisprudência de nossos Tribunais, que diuturnamente vêm decidindo que tal faculdade do juiz, ao pronunciar o réu, constitui-se de um direito do réu, desde que este satisfaça os pressupostos legais. Satisfazendo, pois, o paciente tais requisitos, a denegação do direito de aguardar em liberdade seu julgamento é ilegal, não podendo persistir.

ANTE O EXPOSTO , considerando-se os fatos ora narrados a Vossa Excelência, e acostando os documentos necessários à análise do presente pedido, é a presente para mui respeitosamente requerer a concessão da presente ordem de HABEAS CORPUS, para cessar a prisão do paciente, ilegal, aliás, permitindo-se ao mesmo que se aguarde o julgamento em liberdade, o que se fará singela homenagem ao DIREITO e especialmente à JUSTIÇA.

 

Termos que,
Pede deferimento
LOCAL E DATA
Advogado
OAB/UF

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA …ª VARA ________ DA COMARCA DE ……………………

 

O advogado XXXXXXXXXXX, brasileiro, solteiro, OAB XXXXXXXXXX, no pleno uso e gozo da cidadania, com fundamento na lei (C.R., arts. 5º, inciso LXVI e LXVIII c/c cpp, arts. 648, III e 321 até 350), vem, mui respeitosamente (proc, doc. 1), impetrar esta ordem de “habeas corpus” em favor do paciente XXXXXXXXXX brasileiro, casado, rg XXXXXXXXX residente e domiciliado nesta Cidade na rua XXXXXXXXX n. X, figurando como autoridade coatora o Delegado Titular do 27º Distrito Policial desta Cidade, onde se encontra o paciente, preso, sem justa causa, desde o dia …… do corrente mês e ano, porque lhe foi negado o direito de prestar fiança.
Para melhor entendimento da matéria, vejamos, o

1 – OBJETO DESTE “WRIT”

É obter ordem judiciária arbitrando o valor da fiança que deverá ser prestada no Juízo (cpp, art. 660 § 3º), colocado o paciente em liberdade, incontinente.
Vejamos, então, a

2 –  LEGISLAÇÃO

Constituição da República:

Art. 5.º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXV – a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;
LXVIII – conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

Código de Processo Penal:

Art. 648 – A coação considerar-se-á ilegal:
V – quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza;

Art. 322 – A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração punida com detenção ou prisão simples.
Parágrafo único – Nos demais casos do art. 323, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.

Art. 323 – Não será concedida fiança:
I – nos crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada for superior a 2 (dois) anos;
II – nas contravenções tipificadas nos arts. 5000 e 60 da Lei das Contravenções Penais;
III – nos crimes dolosos punidos com pena privativa da liberdade, se o réu já tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado;
IV – em qualquer caso, se houver no processo prova de ser o réu vadio;
V – nos crimes punidos com reclusão, que provoquem clamor público ou que tenham sido cometidos com violência contra a pessoa ou grave ameaça.

Art. 324 – Não será, igualmente, concedida fiança:
I – aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se refere o art. 350;
II – em caso de prisão por mandado do juiz do cível, de prisão disciplinar, administrativa ou militar;
III – ao que estiver no gozo de suspensão condicional da pena ou de livramento condicional, salvo se processado por crime culposo ou contravenção que admita fiança;
IV – quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).

Assim exposta a legislação, vejamos a

3 – CAUSA DE PEDIR

Ao delito atribuído ao paciente é cominada a pena de detenção ou prisão simples (especificar); apesar dos claros e precisos termos da lei (cpp, art. 322,), não foi permitida ao paciente a prestação da fiança.

No entanto o paciente:

1 – não praticou contravenção tipificada nos artigos 5000 e 60 da LCP (cpp, art. 323, II) ;
2 – não foi condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado (cpp, art. 323, III);
3 – não é vadio, porque tem trabalho (cpp, arts. 323, IV):
4 -não é crime que provoque clamor público (cpp, art 323, V);
5 – não quebrou fiança anteriormente concedida (cpp, art.324, I);
6 – não é hipótese de prisão ordenada por Juízo cível (cpp, art.324, II);
7 – o paciente não está em gozo de livramento condicional (cpp,art. 324, III);
8 – não é caso de prisão preventiva (cpp, art. 324, IV).

Isso exposto deduz-se o

4 – PEDIDO
Pede-se e espera-se que o Juízo arbitre a fiança que o paciente deverá prestar (cpp, art. 325), expedindo-se alvará de soltura, com a cláusula se por al não estiver preso, comunicando-se à autoridade coatora, que deverá colocar o paciente em liberdade, cumpridas as necessárias formalidades legais, como medida de inteira justiça.

5 – REQUERIMENTO

Requer-se a expedição de ofício dirigido à autoridade aqui apontada como coactora para que preste, querendo, incontinente, as informações que entender cabentes.

Termos que,
Pede deferimento
LOCAL E DATA
Advogado
OAB/UF

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA …ª VARA ________ DA COMARCA DE ……………………

 

(nome, qualificação e endereço), por seu advogado infra-assinado, com escritório situado em ……., à rua……., onde recebe intimações e avisos, vêm, à presença de V. Exa., com fulcro no art. 5.º, LXVIII da Constituição Federal e art. 648, I, do Código de Processo Penal, impetrar, como impetrado tem, a presente ordem de HABEAS CORPUS PARA TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL, em seu favor, em vista das seguintes razões de fato e de direito:

1 –  FATOS E DIREITO

O paciente fora denunciado perante o MM. Juízo da Comarca de……., como incurso nas sanções do art……, tendo a respectiva denúncia sido recebida pelo MM. Juiz de Direito da mencionada comarca, ora autoridade coatora.

Tal denúncia fora ofertada porque o paciente teria praticado o crime de……. Essas são as condutas que o paciente teria praticado e que ensejaram o oferecimento da mencionada denúncia.

2 – DA FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL

(Expor os motivos que demonstrem a falta de justa causa para a ação penal ajuizada contra o paciente, demonstrando-se a inexistência do crime imputado ou a falta de condições para o mesmo).

Como bem decidiu a 1.ª Câm. Crim. do TJSC, no HC 6.00002: “Antes de cogitar-se da viabilidade da ação penal, é preciso verificar se há um mínimo fundamento para se criar, pelo recebimento da denúncia, a coação processual com todas as suas consequências. Assim, concede-se a ordem para trancar o processo”. (COAD 000.147)

No caso dos autos a própria denúncia haveria de ter sido rejeitada (CPP, art. 43, III), flagrante a ilegitimidade do paciente para figurar na mencionada ação penal. Está, pois, o paciente sofrendo coação ilegal, mercê do recebimento da mencionada denúncia, motivo bastante para o presente pedido de habeas corpus, na forma do art. 648, I, do CPP, flagrante a falta de justa causa para a ação penal.

FRANCISCO CAVALCANTI PONTES DE MIRANDA, “História e Prática do Habeas Corpus”, tomo II, Ed. Borsoi, p. 137, anotou que: “Se não se perfaz o suporte fático – O Tatbestand – para a incidência de regra jurídica de direito penal, ou privado, ou administrativo, não há justa causa”.

É de se observar que para que seja recebida a denúncia, com a instauração da ação penal, torna-se necessário a existência de indícios que demonstrem ser o acusado o autor dos delitos, o que não ocorre no caso dos autos.

Os tribunais vem reiteradamente decidindo que:

“A denúncia deve necessariamente apresentar-se lastreada em elementos que evidenciem a viabilidade da acusação, sem o que se configura abuso de poder de denunciar, coarctável por meio de habeas corpus”. (RSTJ 2000/113).

“A fundamentação da inexistência de justa causa não se presta à concessão do remédio heróico a não ser quando nem mesmo em tese o fato constitui crime, ou então, quando se verificar prima facie, que não se configura o envolvimento do acusado no fato tido como delituoso, independentemente de apreciação de provas capazes de se produzirem somente no decorrer da instrução criminal”. (STJ-RT 668/334)

“Trancamento da Ação Penal – Falta de justa causa – Evidenciada a atipicidade de conduta, impende reconhecer a falta de justa causa para a persecução criminal”. (RSTJ 27/118)

“Cabe verificar em habeas corpus a inexistência de circunstância essencial à tipicidade da imputação, afirmada na denúncia, quando a desminta, no ponto, prova documental inequívoca”. (STF-RT 708/414)

“Em sede de habeas corpus só se reconhece a falta de justa causa para a ação penal, sob fundamento de divórcio entre a imputação fática contida na denúncia e os elementos de convicção em que ela se apóia, quando a desconformidade entre a imputação feita ao acusado e os elementos que lhe servem de supedâneo for incontroversa, translúcida e evidente, revelando que a acusação resulta de pura criação mental de seu autor”. (Ac. 5.ª Turma do STJ, no RHC 681, RT 665/342 e 343)

A 2.ª Turma do TAMG, no julgamento do HC 10001.00041-000, j. 07-03-0005, relatoria do juiz Herculano Rodrigues, decidiu que:

“Admite-se a concessão da ordem de habeas corpus para trancamento da ação penal por falta de justa causa, s e a denúncia não contém elementos de convicção da existência de infração penal ou de culpabilidade do acusado, não implicando tal reconhecimento julgamento antecipado do mérito da causa”.(RJTAMG 58-5000/555)

Para a 1.ª Câm. Crim. do TAMG, no HC 150.71000-1, relatoria do juiz Roney Oliveira:

“Inexistindo justa causa para a oferta da denúncia, fundada em meras alegações de agiotagem feitas pelo devedor por ocasião dos embargos, configura-se o constrangimento ilegal a autorizar a concessão de habeas corpus para trancamento da ação penal”. (RJTAMG 50/336)

É evidente que qualquer ação penal deve fundar-se em elementos suficientes à demonstração de sua viabilidade. Não há, pois, no caso dos autos, o mínimo fundamento para que a denúncia tivesse sido recebida.

A 2.ª Câm. Crim. do TAMG, no HC 000854-0/00, relatoria do juiz José Loyola, elucidou que:

“HABEAS CORPUS – TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL –DENÚNCIA INEPTA – É manifesto o constrangimento ilegal decorrente de ação penal iniciada com base em denúncia que não se apóia em elementos que autorizem elo menos uma razoável suspeita da participação do acusado, e que este tenha praticado fato típico e antijurídico, agindo dolosa ou culposamente”. (RJTAMG 30/31000)

No caso dos autos, ainda que a denúncia possa ter descrito em tese, um ilícito penal, tem-se que esse não fora praticado pelo paciente.

A 5.ª Turma do STJ, no RHC 637-PR, rel. Min. Jesus Costa Lima, j. 30-05-0000, decidiu a respeito que:

“PROCESSUAL PENAL – TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL –O habeas corpus presta-se para o trancamento da ação penal quando
das investigações conclui-se, às claras, que o recorrente não praticou
qualquer infração penal”.

Não fora outro o posicionamento da 2.ª Câm. Crim. do TAMG, no HC 143.80008-6, rel. juiz Mercedo Moreira:

“Habeas Corpus – Ação Penal – Interesse de agir – Denúncia – Impõe-se o trancamento da ação penal por ausência de legítimo interesse de agir, se inexistem no inquérito policial, em que se baseia a denúncia, elementos idôneos que indiquem a participação do agente no crime que lhe é imputado”.

A 5.ª Turma do STJ, no HC 1.623-SP, rel. Min. José Dantas, j. 24-02-0002, decidiu também que:

“PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS – FALTA DE JUSTA CAUSA – Trancamento da ação penal. Inequívoca a demonstração facial do não-envolvimento do acusado no fato denunciado, admite-se o trancamento da ação penal por via do habeas corpus”.

000. Tem-se no caso dos autos, a falta das condições para a ação penal, observando-se que o fumus boni iuris é requisito para o manejo do processo penal, flagrante a falta de justa causa, mercê da inexistência de qualquer crime a punir em relação ao paciente.

É evidente que o processo criminal é, por si, causa de constrangimento, exigindo para sua instauração que a denúncia venha mínima mente lastreada em elementos probatórios legítimos e idôneos em torno da conduta típica.

Como bem anotou FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, Processo Penal, Ed. Jalovi, vol. I, p. 434: “Para a propositura da ação penal é preciso haja elementos de convicção quanto ao fato criminoso e sua autoria. O juiz jamais receberá uma queixa ou uma denúncia que esteja desacompanhada daqueles elementos de convicção”.

No caso dos autos, para a constatação do alegado nesse pedido não há necessidade de aprofundado exame de provas, posto que a prova documental constante do próprio inquérito policial que serviu de amparo ao oferecimento da denúncia, demonstra prima facie a realidade fática.

A 2.ª Câm. do TACRIMSP, no HC 148.602-5, j. 27-01-86, decidiu que:

“HABEAS CORPUS – EXAME DE PROVAS – INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A DENÚNCIA – APRECIAÇÃO ADMISSÍVEL – TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – ORDEM CONCEDIDA – INTELIGÊNCIA DO ART. 648, I, DO CPP. Para exercitar o controle da viabilidade de ação penal o Judiciário pode e deve examinar a prova em que se baseia a denúncia, para reconhecimento da fumaça do bom direito, o mínimo demonstrador daquelas circunstâncias (existência do crime e da autoria). E isso é possível no âmbito do habeas corpus quando se evidenciar situação que despende aprofundado exame das provas”. (RT 60000/352)

Não fora outro o entendimento da 1.ª Câm. do TACRIMSP, no HC 82.668:

“Para a perquirição da atipicidade da imputação e falta de justa causa para a ação, não constitui tabu exame de provas em habeas corpus, desde que tal não tenha de ser feito aprofundada ou analiticamente, apresentando-se desde logo a questão como evidente”.

O paciente é primário, possui ótimos antecedentes, jamais tendo se envolvido em qualquer espécie de ilícito penal. É pessoa bem conceituada na sociedade que vive, não podendo de tal sorte ser processado criminalmente numa denúncia que configura em certos aspectos abuso de poder, e em outros falta absoluta de justa causa.

Como com precisão escreveu JOSÉ FREDERICO MARQUES, quando se cuida de ação penal, maior peso adquirem esses argumentos, porquanto a persecutio criminis sempre afeta o status dignitatis do acusado e se transforma em coação ilegal, se inepta a acusação (Elementos de Direito Processual Penal, Ed. Forense, 100061, p. 163).

Não fora sem razão que CARNELUTTI equiparara o processo criminal a que é submetido um homem de bem, a uma autêntica pena.

A vista do exposto, pede-se em nome do bom direito, seja o presente pedido processado na forma legal, para ser ao final concedida a ordem impetrada, determinando-se o trancamento da ação penal, o que se pede como medida de Direito e de inteira Justiça.

 

Termos que,
Pede deferimento
LOCAL E DATA
Advogado
OAB/UF

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA …ª VARA ________ DA COMARCA DE ……………………

 

XXXXXXXXXXX, brasileiro, estudante, residente e domiciliado na Rua _______, ______, XXXXXXXXXX, XXXXXXXXXX, Cep __________ Capital, Brasil, vem muito respeitosamente, por seu Advogado ao final subscrito, brasileiro, advogado com escritório na XXXXXXXXXXX, 00000, XXXXXXXXXX, XXXXXXXXX, XXXXXXXXX, Cep 00000-000, perante Vossa Excelência , com fundamento no artigo 5º, incisos III, XXXV, LXIX, LXXIV, LXXVII e parágrafos 1º e 2º da Constituição da República Federativa do Brasil de 100088, da CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (10008000); adotada pela Resolução nº 44 (XLIV) da Assembléia Geral das Nações Unidas em 20/02/8000 e ratificada pelo República Federativa do Brasil em 24/07/0000 e da CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (Pacto de San José da Costa Rica) ratificada pela República Federativa do Brasil em 25/07/0002 e reconhecida pelo Decreto Legislativo nº 8000, de 3 de dezembro de 1.0000008 por seus artigos 4º, 5º(2) 1000, 25 (1 e 2), 44, 46, 48, 61, requerer à Corte Interamericana de Direitos Humanos em São José da Costa Rica o presente HABEAS CORPUS COM PEDIDO URGENTE DE LIMINAR em face da República Federativa do Brasil (Estado de XXXXXXXXX) pelos motivos fáticos e jurídicos Violadores de Direitos Humanos a seguir:

1 – RELATÓRIO FÁTICO DO PROCESSO

O infante foi representado por ato infracional equiparado ao crime de roubo, “ex vi legis” artigo 157, parágrafo 2º, inciso I e 3º do CP (fls. 3 a 5). A sentença do MMº Juiz da __ª Vara da Infância julgou parcialmente procedente a representação ministerial entendendo que o ato infracional procedia-se tão-somente em relação ao roubo com supedâneo no artigo 122, inciso I do ECA e que não houve qualquer participação no tangente a tentativa de latrocínio afirmada, determinado, outrossim, a realização de relatórios trimestrais para progressão da medida sócio-educativa (fls.6 e 7).

Em despacho de fls. 8 o MMº Juiz das Execuções determinou a vinda do relatório pelo prazo fixado na r. sentença, bem como determinações de praxe. Solicitada a vinda do relatório informativo mediante ofício fls. 000, prestadas em fls. 24, manifestou-se o defensor, em março deste ano, tendo seu pedido deferido em fls. 16 em abril, mediante ofício fls. 17, com fulcro no inciso VIII do artigo 124 e de seu parágrafo 1º do ECA visando o direito de o infante F. avistar-se quando do nascimento de seu filho, bem como de seu registro, juntando documentos de outros autos onde em casos semelhante ofertou-se o mesmo benefício legal (fls.10 “usque” 13).

O Promotor de Justiça, ________, à fl. 15 requereu esclarecimentos ao defensor acerca das cópias acostadas, prestadas às fls.1000.

Em análise o MMº Juiz do DEIJ, Dr. ________ determinou o prosseguimento no cumprimento da medida sócio educativa, em 2 de junho de 1.000000000.

O relatório técnico informativo emitido pelo Assistente Social, Sr. __________ CRESS nº ______ quando da permanência do infante na UE-VI (Imigrantes) asseverou que o infante encontrava-se na Unidade por roubo e tentativa de homicídio.

Irresignado o defensor requereu ao “parquet” ministerial a progressão da medida ao infante cumulada com medidas específicas de proteção. (fls. 26/7), bem como que se lhe garantisse antes do nascimento de seu filho a sua vista.

O Promotor de Justiça alegou fls. 30 que o infante havia praticado roubo e tentativa de latrocínio.

O MMº juiz do DEIJ determinou em Junho deste ano a transferência do infante para outra Unidade em que se encontrava desde 24/01/000000, ocorrendo sua transferência para UE-01 (_____) e o relatório em no máximo 45 dias ( fls. 31).

Em 00 de MÊS de 0000 o cartório mediante certidão alegou o acúmulo de serviço no DEIJ- Departamento de Execuções da Infância e Juventude ________. (fls. 32).

Em 0 de MÊS deste ano o defensor requereu vista dos autos fora do cartório pelo prazo legal para extração de cópias, impetrando ordem de Habeas Corpus perante a Câmara Especial do E. Tribunal de Justiça do Estado de XXXXX.

Em 0 de MÊS o defensor requereu certidão de objeto e pé dos autos expedida em fls.13, bem como juntou nova procuração assinada pela genitora do infante.

O relatório conclusivo encaminhado pela Diretora da Unidade __________ e prestado por __________, Psicóloga CRP nº __________, por ________, Assistente Social, CRESS nº _______, __ª Região e pela encarregada Técnica _______ chegou aos autos tão somente em 1º de outubro deste ano. fls. 46 “usque” 54.

O Promotor de Justiça, ____________________, manifestou-se alegando: “diante da especial gravidade do ato infracional cometido, reputo necessária a complementação de convencimento, efetuando-se avaliação pelo setor técnico de avaliação junto a este E. Juízo”

A MMª Juíza do DEIJ acolhendo a cota ministerial despachou: “Entendo conveniente avaliação do jovem pela equipe técnica do juízo. O relatório abordou aspectos relevantes de forma superficial”

Marcada avaliação para 0 de MÊS, reiterada ao dia 000 do presente mês, o adolescente encontra-se internado na falida instituição de internação ironicamente chamada de FEBEM (Fundação do Bem Estar do Menor).

2 – A VERDADE OCORRIDA FORA DOS AUTOS

O advogado acompanhou o infante desde o início do processo, realizando visitas na Unidade da FEBEM EU-1 onde esteve internado. Os documentos juntados revelam a atuação do advogado.

O adolescente __________ foi e vem sendo espancado e torturado na Unidade em que permanece, sofrendo vários traumas que talvez sejam irremediáveis por toda a sua vida E PODERÁ A QUALQUER MOMENTO MORRER NA UNIDADE EM QUE SE ENCONTRA, COMO OCORREU COM CERCA DE MAIS DE 60 SESSENTA, REPITO SESSENTA ADOLESCENTES QUE NÃO FORAM ENCONTRADOS ATÉ AGORA PELAS MÃES E NEM POR NINGUÉM. Revela notar que a própria Unidade descumpriu o determinado na Lei 8.06000/0000 em seu artigo 235 acerca da apuração dos fatos criminosos ocorridos ao adolescente por parte dos funcionários públicos que atuam na Unidade, verdadeiros criminosos e assassinos.

O infante não recebeu atendimento psicológico e, a Assistente Social que atende o jovem faz as vezes de psicóloga exercendo ilegalmente a profissão.

O ato infracional do infante isolado em sua vida foi apenas o roubo, mas incessantemente todos da máquina judiciária acusaram-no de ter praticado tentativa de latrocínio, fato este espelhado na sentença mas desconsiderado por todos os operadores do ECA relativamente ao adolescente.

Antes de julgar-se o ato infracional cometido pelo infante é preciso que se julgue quem é o adolescente que cometeu o ato infracional.

O infante não teve atendimento psicológico, o que foi pleiteado pelo advogado na Justiça Federal (vide anexo), o infante pobre no sentido jurídico do termo, ou seja beneficiário da Assistência Judiciária Gratuita (Lei 1.060/50), pois não tem condições de arcar com as custas do processo levou, através de seu advogado, o processo até a Suprema Corte de seu país e, através de mandado de segurança preventivo tentou sem êxito, a fim de desaboná-lo do pagamento de porte dos autos pelo correio, levar os autos à Comissão de Direitos Humanos, para apreciação, preenchidos os requisitos do esgotamento das vias internas (vide documentos anexos), ou seja os autos de Habeas Corpus transitaram e houve o trânsito em julgado no 1º grau de jurisdição na __ª Vara da Infância e Juventude, transitou em julgado no 2º grau de jurisdição, no Tribunal de Justiça do Estado de XXXXXXXXX Câmara Especial, e no Superior Tribunal de Justiça 5ª Turma, e do prazo de até 6 seis meses.

E com supedâneo nos artigos 6º, 15, 16, 100, 101, V, 111, inciso III, IV parágrafo 1º do art. 207 ambos da Lei 8.06000, de 13 de julho de 1.0000000, 118, 122 parágrafo 2º, também do Estatuto da Criança e do Adolescente da letra “d” do artigo 37 e do artigo 25 da CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (10008000); adotada pela Resolução nº 44 (XLIV) da Assembléia Geral das Nações Unidas em 20/02/8000 e ratificada pelo Brasil em 24/07/0000 que assim proclamam “in verbis”:

“Toda criança privada de sua liberdade tenha direito a rápido acesso a assistência jurídica e a qualquer outra assistência adequada, bem como DIREITO A IMPUGNAR A LEGALIDADE DA PRIVAÇÃO DE SUA LIBERDADE PERANTE UM TRIBUNAL OU QUALQUER OUTRA AUTORIDADE COMPETENTE, independente e imparcial e a uma rápida decisão a respeito de tal ação.

“Artigo 25 – Os Estados partes reconhecem o direito de uma criança que tenha sido internada em um estabelecimento pelas autoridades competentes para fins de atendimento, proteção ou tratamento de saúde física ou mental, a um exame periódico de avaliação do tratamento ao qual está sendo submetida e de todos os demais aspectos relativos à sua internação”

3 – DO FERIMENTO À REGRA MÍNIMA DAS NAÇÕES UNIDAS PARA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE – REGRAS DE BEIJING (100085).

A internação de qualquer infante deve atentar primordialmente ao princípio da brevidade gizado na Regra 3 da aludida Convenção que assim informa:

Regra 3

“O objetivo da seguinte regra é estabelecer normas mínimas aceitas pelas Nações Unidas para a proteção dos jovens privados de liberdade em todas as suas formas de maneira compatível com os direitos humanos e liberdades fundamentais, e com vistas a se opor aos efeitos prejudiciais de todo o tipo de detenção e a fomentar a integração na sociedade”.

O Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente – CONANDA nas Resoluções nº. 46 e 47 ao regulamentar os artigos referentes as medidas sócio-educativas de semiliberdade e internação, afirmam, ademais, que o reconhecimento e fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários se constituem em pressupostos de qualquer reinserção social e que as medidas em meio aberto devem ser priorizadas com vistas à quebra da “cultura da internação”.

Toda vez que houver dentro da própria Constituição conflito entre duas normas de cláusulas pétreas plasmadas nos direitos e Garantias Individuais, ou seja, princípios Constitucionais, ensina-nos CANOTILHO que aplica-se o princípio da proporcionalidade, isto é, aquele que melhor se enquadra ou se adapta à sociedade.

JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO doutrina acerca da aplicabilidade do mencionado princípio. Vejamos:

“O princípio da proporcionalidade dizia primitivamente respeito ao problema da limitação do poder executivo, sendo considerado como medida para as limitações administrativas da liberdade individual. É com este sentido que a teoria do estado o considera, já no séc. XVIII, como máxima suprapositiva, e que foi introduzido no séc. XIX, no direito administrativo, como princípio geral do direito de polícia. Posteriormente, o princípio da proporcionalidade em sentido amplo, também conhecido como princípio da proibição de excesso (Übermassverbot), foi erigido à dignidade de princípio constitucional. Discutido é o seu fundamento constitucional, pois enquanto alguns pretendem derivá-lo do princípio do Estado de direito, outros acentuam que ele está intimamente conexionado com os direitos fundamentais.(…)- A exigência de conformidade ou adequação de meios-(Geeignetheit) Com esta exigência pretende-se salientar que a medida adotada para a realização do interesse público deve ser apropriada para a prossecução do fim ou fins subjacentes ao interesse público. Consequentemente, a exigência de conformidade pressupõe que se investigue e prove que o ato do poder público é apto para e conforme os fins que justificaram a sua adoção (Zielkonformität, Zwecktauglichkeit). Trata-se, pois, de controlar a relação de adequação medida-fim. Este controle, que há muito tem sido debatido no que respeita ao poder discricionário e ao poder vinculado da administração, oferece maiores dificuldades quando se trata de um controlo do fim das leis, dada a liberdade de conformação do legislador.-O requisito da exigibilidade ou da necessidade (Erforderlichkeit) Este requisito, também conhecido como o princípio da necessidade ou da menor ingerência possível coloca a tônica na idéia de que o cidadão tem direito à menor desvantagem possível. Assim, exigir-se-ia sempre a prova de que para a obtenção de determinados fins, não era possível adotar outro meio menos oneroso para o cidadão. Dada a natural relatividade do princípio a doutrina tenta acrescentar outros elementos conducentes a uma maior operacionalidade prática: a) a necessidade material insiste em que o meio deve ser o mais poupado possível quanto à limitação dos direitos fundamentais b) o requisito da exigibilidade espacial aponta para limitar o âmbito da intervenção c) a exigibilidade temporal pressupõe a rigorosa delimitação no tempo da medida coativa do poder público d) a exigibilidade pessoal significa que a medida se deve limitar à pessoa ou pessoas, cujos interesses devem ser sacrificados (…) Em questão está sim a necessidade relativa, ou seja, como é que o legislador poderia ter adotado outro meio igualmente eficaz e menos desvantajoso para os cidadãos.
(Direito Constitucional, JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO, 4ª edição Editora Almedina, Coimbra).

Entre o direito do menor adolescente às liberdades fundamentais insculpidas no artigo 5º, inciso XLV, LIV e parágrafo 1º do inciso LXXVII, incluído o direito à Liberdade Assistida, em sede de infantes em atos infracionais, e a garantia da ordem pública aquele prevalecerá, conquanto que este tenha família constituída, escola ou trabalho, como é o caso dos autos.

Desse entendimento soa trecho do acórdão da lavra do eminente Desembargador MARINO FALCÃO “in verbis’’:

INFRAÇÃO – INTERNAÇÃO- CONVERSÃO EM LIBERDADE ASSISTIDA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA ESSE FIM.
“As provas indicam a prática de furto e não de roubo, pois, a violência não chegou a se concretizar e mais, que o menor “tenha apresentado melhoras em seu comportamento, não sai à noite e está trabalhando regularmente como servente de pedreiro. Justo que se dê um crédito de confiança ao menor, impondo-lhe medida mais branda”.
(TJSP-ACv n º 13.508-0 – Rel. Marino Falcão).

A MEDIDA DE INTERNAÇÃO NÃO SERÁ APLICADA QUANDO HOUVER OUTRA ADEQUADA. Desse entendimento não discrepa o ilustre Procurador do Estado, PAULO GONÇALVES DA SILVA, no AIHC n º 47.485.0/6-00 “in verbis”:

“A relevância do direito de liberdade dispensa demonstrações. As origens do Estado de Direito confundem-se de certa forma com a necessidade de se balizar a segregação dos cidadãos imposta arbitrariamente pelos detentores do poder. Nos dias de hoje, especialmente no que concerne a jovens inimputáveis, a ordem jurídica vigente submete a medida de internação ao princípio da excepcionalidade (art. 227 da CF). O isolamento de adolescentes, assim, somente pode ser determinado em casos nos quais se demonstre induvidosamente a necessidade da contenção. Havendo mínima suspeita de que outra medida menos drástica possa ser adotada, não se maneja a internação”.

Neste diapasão o festejado também Procurador do Estado VITORE ANDRÉ ZILIO MAXIMINIANO:

“(…) a legislação aplicada ao adolescente infrator ao criar medidas alternativas à privação da liberdade, visa propiciar ao jovem novas posturas de vida a fim de se evitar outras práticas ilícitas. E no caso em tela, a liberdade assistida demonstrou ter sido suficiente para se alcançar tal objetivo. Ao que tudo indica, a decisão de 2º grau buscou apenas aplicar ao jovem um castigo, em represália ao ato cometido. Ocorre que tal finalidade não se coaduna àquela preconizada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, onde existe a previsão de imposição apenas de medidas educativas. (…) A violação do “status”libertatis” do paciente é patente (…) vê-se impedido de gozar de um dos direitos mais sagrados da pessoa humana: a LIBERDADE.
(STF, 2ª Turma, HC n º 75.62000-8, Relator Ministro Marco Aurélio, j. 21/10/0007).

“Aliter”, soa a ementa do aresto da lavra do festejado Ministro VICENTE CERNICCHIARO:

RHC – ECA – INTERNAÇÃO – A INTERNAÇÃO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE É MEDIDA EXTREMA, RECOMENDÁVEL SOMENTE QUANDO DESACONSELHADAS AS MENOS RIGOROSAS.
(RHC n º 21.51000, STJ, 6ª Turma, v.u., j. 28/05/0008, DJ, 2000/06/0008, Relator Ministro Vicente Cernicchiaro).

O relatório multidisciplinar do infante tardou e ainda não chegou aos autos e, o menor não pode e não deve ser prejudicado por possuir garantias processuais.

INFRATOR – DESINTERNAÇÃO DA FEBEM – ADMISSIBILIDADE – ESCOAMENTO DO PERÍODO MÁXIMO, A IMPOR A REAVALIAÇÃO OBRIGATÓRIA DA MEDIDA DE INTERNAÇÃO – PARECER DO SERVIÇO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL QUE, ADEMAIS, É FAVORÁVEL A ADOÇÃO DA MEDIDA DE LIBERDADE ASSISTIDA– INTELIGÊNCIA DO ART. 118 E 121, PARÁGRAFO 2º DO ECA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA ESSE FIM.
(TJSP – RA 12.061-0 Rel. Torres de Carvalho)

O infante também vem sofrendo constrangimento ilegal por estar extinta a punibilidade do ato infracional a ele acominado.

O relatório conclusivo tardou a chegar aos autos, expirando assim o prazo máximo de 6 (seis) meses insculpido no Estatuto Menorista. Configura coação ilegal por abuso de autoridade quando o magistrado reitera o pedido de vinda do relatório conclusivo aos autos, uma vez que o prazo máximo de sua vinda aos autos de é 6 seis meses, quando se auferirá se o processo sócio educativo do infante ainda está em curso.

Assim, da data da sentença em 00 de MÊS de 0000, asseverando em seu dispositivo (Vide sentença em anexo) que a vinda do relatório seria trimestral, e o prazo máximo para a avaliação sendo de 6 seis meses “ex vi legis” parágrafo 2º do artigo 121 do ECA e, em 06 de agosto de 2012 houve ainda o ofício de solicitação (vide anexo), configurada está a coação ilegal por abuso de autoridade.

Ademais, a não vinda do relatório aos autos no prazo de 6 seis meses caracteriza, outrossim, a extinção da punibilidade do ato infracional cometido pela prescrição da avaliação em abstrato (artigo 121, parágrafo 2º – ECA) e da avaliação em concreto plasmada na sentença que “in casu” é de 3 três meses.

O menor possui garantias processuais que não devem ser olvidadas pelo poder público. A sentença, “ut”, assevera em seu dispositivo que o relatório conclusivo seria trimestral, fato este inocorrido.

“Aliter”, o despacho do I. Magistrado em expirar e conceder prazo ainda maior que o dispositivo da sentença e da lei, configura abuso de autoridade, ora por inaplicabilidade do mencionado dispositivo infante que reza o prazo de no máximo 6 (seis) meses para a vinda do relatório aos autos, ora por ferir o dispositivo da sentença.

4 – A APLICABILIDADE DA LEI 000.0000000/0005 (JECRIM) AOS ATOS INFRACIONAIS

Quando a pena máxima não for superior a 1 um ano, porquanto dispõe o artigo 61 da Lei 000.0000000 de 26 de setembro de 10000005, ela é aplicada, excetuando-se os casos em que a lei preveja procedimento especial. Ocorre que no tangente ao ECA, Lei 8.06000/0000 não há normatização acerca da Execução da Medida sócio educativa, ou seja, não existe a LEAI (Lei de Execuções dos Atos Infracionais) equiparada à LEP (Lei de Execuções Penais).

O prazo da mantença de um infante em estabelecimento está entre 6 seis meses (prazo mínimo) a 3 três anos (prazo máximo), portanto considera-se infração penal de menor potencial ofensivo os atos infracionais cometidos pelos infantes, pela própria fase de desenvolvimento de sua personalidade.

Se de um lado o Estado não consegue ressocializar o infante por falta de estrutura orgânico funcional, ou seja a falta de psicólogos e assistentes sociais, e através da defesa técnica o advogado tenta buscar alternativas criativas fornecidas pelo Direito, como por exemplo suprir a sua escassez O que mais pretende o poder público ?

Trata-se de aberração lógica ! Quando há falta de advogados públicos, o Estado realiza Convênios com a OAB, v. g. , quando houver falta de psicólogos nada mais salutar ao Estado do que criar frentes alternativas para suprir esta falta. Assim, portanto, o CRP/SP poderia criar um Convênio com o Estado, mas falta vontade política aos detentores do poder no Estado de XXXXXXXXXX.

O que fazer então, onde o Brasil ainda mantém resquícios da ditadura militar, onde se pensa ou se imagina que o Estado não é mais Democrático e de Direito. Onde as famílias são hoje desetruturadas graças àquele regime.

A família é a célula da sociedade, ela reflete o povo e a nação. Enquanto não tentarmos construir uma família estruturada, jamais formaremos cidadãos sociáveis e, as atitudes dos pais vão se refletir nos filhos. Não há interesse mais do Estado Brasileiro em colocar o AMOR como base da sociedade, mormente à juventude que necessita de muito amparo.

O Estado deve sim interferir na estrutura destratificada (sic) da família, através também da psicologia, uma vez que esta área da ciência humana sabe dos conflitos existenciais ocorridos nesta fase de desenvolvimento da personalidade, onde os valores pululam de maneira mais intensa.

5 – A TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO FÁTICA DO ATO INFRACIONAL COMETIDO

Francesco Mazza Galanti, Juiz do Tribunal de Menores da Itália, assevera que antes de qualquer julgamento no tangente a menores deve-se ater à irrelevância do ato por ele praticado, uma vez que se trata de pessoa em fase de formação da personalidade, e, portanto inimputável. Liça o magistrado:

“Quando il giudice abbia accertato che il minore è imputabile, prima di pasare al giudizio vero e proprio deve verificare che non vi siano le condizioni per la pronuncia dellírrelevanza del fatto, nouvo instituto introdotto dallárt.27 del c.p.p.m com lo scopo di ottenere, da un lato un effeto di decriminalizzazione per la modestisima stigmatizzzazione sottesa a questa pronuncia, dallálltro una rapida ed indolore uscita del minore dal proceso penale per la rapidità dei temp previsti per la pronuncia e la semplicità delle forme adottatte”.
(Francesco Mazza Galanti e Ignazio Patrone, LA TUTELA INTERNAZIONALE DEI DIRITTI DEL FANCIULLO, La Tutela Penale Del Minore , pág. 307/8, Casa Editrici Dott Antonio Milani, 10000005).

O magistrado “ad quo” deveria ter determinado a aplicação da prestação de serviços à comunidade (artigo 117 do ECA).

Exemplos fantásticos de prestação de serviços à comunidade como forma de reinserção social do infante, encontram-se em Brasília, e em Belém do Pará; lá os juízes criaram um cartório para que os adolescentes até o cumprimento da medida determinada pelo magistrado ouvido o Ministério Público, possam ajudar no andamento processual e celeridade da justiça: autuando processos, atendendo pessoas, levando processos com os carrinhos, na limpeza…

O contato com pessoas do judiciário leva o infante à progressão da medida. Evidentemente, salta os olhos a situação menorista no país, mormente em XXXXXXXXXXX onde o roubo é o fato infracional (sic) mais cometido 83,000 % dos casos.

Salta os olhos também, XXXXXXXXXXX, ser uma das maiores cidades do mundo e com a estrutura judiciária que possui não angariar jovens para prestação de serviços à comunidade. Em outros Estados jovens cumpriram a medida sócio-educativa com a prestação de serviços à comunidade nos Juizados Especiais Cíveis, aceleraram os processos, fizeram amizades, repensaram o ato infracional cometido, e chegaram a conclusão que valeu muito a pena ter trabalhado no fórum, no Tribunal, para o Estado, para a sua nação. Por que em XXXXXXXXXXXX a situação tem que ser diferente?

Falta misericórdia às pessoas detentoras do poder em XXXXXX. Não se defende um “bandidinho”. Deve-se evitar que ele, menor, se torne um bandido. A medida de internação não será aplicada havendo outra adequada. A primeira medida que o magistrado imagina quando o ato infracional é equiparado ao roubo é : internação. O magistrado esqueceu-se que há outras a serem aplicadas. E, em XXXXXXXXXXXX, não há outra solução para este atemorizante problema social, senão a prestação de serviços à comunidade. Com relatórios e comparecimentos ao juízo.

Muitos exemplos em nosso país revelam que a liberdade assistida ou vigiada, além de economia ao Estado é a medida sócio-educativa mais consentânea quando da realização de atos infracionais cometidos por infantes. O juiz da Infância e Juventude da 24ª Vara Civel do Pará ao criar um cartório especialmente para execução de medidas sócio-educativas, bem como um guia do Adolescente Internado comprova que com criatividade é possível superar barreiras a facilitar o acesso à justiça menorista.

Outra experiência inovadora foi a inclusão da disciplina “Direitos da Criança e Adolescente nos cursos de aperfeiçoamento de oficiais da Polícia Militar.

A I. Promotora de Justiça Dra. Laíse Tarcila Rosa de Queiróz desenvolve um projeto com 56 entidades civis e governamentais, como hospitais, corporações, militares, escolas e conselhos em programa de liberdade Assistida em Pernambuco- Recife. 85,000 % dos infantes passaram pelo programa, 13% em prestação de serviços à comunidade. O Estado mantém infratores reincidentes a um custo de R$ 355,00 per capita/mês, enquanto que com a liberdade assistida custa R$ 80,00.

Já a Dra. Maria de Fátima Moura Almeida em Santo Ângelo, Santa Catarina utiliza a informática como forma de reinserção social nas semiliberdades e liberdades assistidas, obtendo excelentes resultados.

Em Brasília os infantes infratores submetidos à liberdade assistida recebem um salário mínimo para trabalhar na Defensoria Pública do Estado, graças à atividade do festejado promotor Archimedes Machado Cunha.

Em Belo Horizonte a liberdade assistida é primeiramente acompanhada por voluntários universitários, onde o infante submete-se a avaliações periódicas.

Em Itu, interior paulista, a liberdade assistida é que dura de 6 seis meses a 2 dois anos, de acordo com a sentença judicial. O objetivo maior é a ressocialização através do retorno à escola, da colocação profissional e do resgate da cidadania do adolescente, e em Presidente Prudente a L. A. (liberdade assistida) está intimamente ligada à prestação de serviços à Comunidade.

Em Porto Alegre a liberdade vigiada e a prestação de serviços visa à orientação vocacional do adolescente na Universidade Federal do Rio grande do Sul.

O maior exemplo não só para o Brasil (porque infelizmente pouco trabalho menorista é aqui reconhecido mas o mundo todo conhece a filosofia e o trabalho do Sr. Guima; trata-se do Clube Pequeninos do Jóckey que há 20 vinte anos cuida com amor crianças e adolescentes evitando a prática de atos infracionais com que o brasileiro mais gosta de fazer: jogar futebol. Aluno com nota baixa fica no banco de reservas, e a base deste trabalho encontra-se no seio e célula da sociedade – a família estruturada cristã.

Em XXXXXXXXX, alega-se a falta de funcionários públicos em muitos órgãos da administração Direta e Indireta do Estado. Por que não colocar menores infratores na ajuda destes órgãos ? Um trabalho no fórum Central, ou Regional, autuação processual em cartórios, trabalhos mínimos que como salientado, integram o jovem no convívio social. A primeira medida sócio-educativa aplicada pelos juízes na cidade de XXXXXXXXXXXXXX, capital, é a internação, em total arrepio às normas ressocializantes plasmadas pelo ECA.

Evidentemente que muitas famílias, principalmente em XXXXXXXXXXXX, necessitam do menor adolescente para contribuição na renda. Necessária se faz agora a mudança deste hábito de nossa cultura “tupiniquim”, e forçar o governo e a municipalidade à concessão de salas de aula, a forçar as famílias na busca do direito fundamental ao estudo aos seus filhos, com a ajuda precípua desta Egrégia Comissão e Corte.

Dados estatísticos da ILANUD revelam que a mantença de um infante em estabelecimento de internação custa ao Estado de XXXXXXXXXXXXX cerca de R$ 853,00 ou U$ 400,00, valor mais elevado do que um preso no Carandiru com sentença à pena máxima. O menor custo revelou-se, entretanto, em 10000008 no Estado do Rio Grande do Sul, onde a possibilidade ofertada de semiliberdade ou liberdade assistida revela-se muito mais vantajosa, com comparecimentos quinzenais do infante ao juízo e telefonemas das diretoras das escolas.

Este é o único país e Estado da Federação onde os relatórios são de acompanhamento. Não! O laudo deve chegar a juízo em até 6 seis meses, é o prazo máximo da lei, “ex vi” parágrafo 2º do artigo 121 do ECA. Nossa legislação em relação a infantes está entre as 000 melhores do mundo! Os laudos de acompanhamento não devem chegar aos autos. A sistemática mundial é outra.

O infante internado já é acompanhado, se ele antes dos seis meses estiver em condições de: frequentar uma escola, permanecer com os pais, progredir a medida esta situação fática deve ser “in limine” informada EM RELATÓRIO CONCLUSIVO e MULTIDISCIPINAR ao juízo.

Salta aos olhos a situação das mães e dos pais em ter que aguardar “o tal”(sic) do relatório conclusivo! Devido a esta sistemática de “cultura brasileira da internação”, exemplo de já não 3º mas 4º mundo para a ONU dados estatísticos revelam que a saída do infante, diante deste quadro, tem levado novamente ao cometimento de crimes e não mais atos infracionais.

A bem da verdade em XXXXXXXXXX o roubo é o “ato infracional” mais comum. A primeira coisa que o infante paulistano tem em mente quando está sem uma garota ou sem dinheiro é: roubar. Este tipo de mentalidade tem fulcro nos meios de comunicação de massa incitadores da violência E DO USO DA ARMA NAS MÃOS DOS JOVENS, da pouca verba destinada ao ensino fundamental e precariedade das escolas.

A regra 3 da Norma de Pequim “infra” não pretende soltar infantes infratores graves, como se pensa ou se imagina de uma maneira efêmera, mas como em outros países a incentivá-los a não mais praticar o único, primeiro e último ato infracional de suas vidas. Jovens infratores da Comunidade Européia e da América Latina são exemplos de vida de um só ato infracional, de internações até 6 seis meses que trabalham inclusive em campanhas de fomento ao infante na sociedade.

Poucos Desembargadores, porém, convertem a internação em liberdade assistida quando o infante de ato infracional é primário.

6 – PEDIDO

a) A aceitação das petições individuais de reclamações referentes a violações de direitos humanos é um fato relativamente recente na história da ONU e principalmente no Brasil onde os resquícios da ditadura ainda permanecem, visto que, inicialmente, houve uma forte resistência a elas.

b) O projeto da Declaração Universal dos Direitos Humanos, submetido à Comissão de Direitos Humanos da ONU, continha um preceito que facultava a todas as pessoas solicitar, individualmente ou em conjunto com outras, de seu governo ou das Nações Unidas providências para os abusos cometidos na esfera dos direitos humanos. Este preceito, contudo, não foi incluído no texto definitivo da Declaração, refletindo a posição cautelosa do organismo internacional no sentido de editar apenas uma carta programática. No entanto, como houvesse, então, uma convicção generalizada de que um papel de ação havia sido concedido à ONU, ela recebeu milhares de reclamações concernentes a violações de direitos humanos, reclamações estas em relação às quais a Comissão de Direitos Humanos entendeu não poder tomar nenhuma medida, simplesmente reconhecendo haver aí uma lacuna. Para tal entendimento pesou a posição contrária dos Estados signatários, temerosos em sofrer intromissões indevidas em seus assuntos internos — e portanto, mitigação de sua soberania — e também da eventual utilização política destas acusações. Para manter tal posição, os Estados recorriam frequentemente ao artigo 2º, n. 7 da Carta que proclamava a falta de competência do organismo para a tomada de qualquer ação.

c) Com esta posição assumida e ratificada pelo Conselho Econômico e Social da ONU (através da Resolução n. 75 e, posteriormente, consolidada pelo Resolução n. 728F de 30.7.5000), a Comissão de Direitos Humanos se limitava a receber as reclamações individuais referentes a violações de direitos humanos e encaminhá-las ao Estado contra o qual elas se dirigiam, com a omissão do nome do reclamante, se este assim o quisesse, sendo os demais Estados apenas informados a respeito em sessão privada. O Estado contra o qual se dirigia a reclamação poderia, no curso da sessão, se o quisesse, dar as informações que julgasse pertinentes. Quanto aos indivíduos ou instituições que houvessem formulado a reclamação, os mesmos eram comunicados a respeito de seu recebimento e conhecimento por parte de Comissão, fazendo-se menção expressa de que a Comissão não tinha o poder para empreender nenhuma ação a seu respeito.

d) Este período de “ausência de competência” para o exame das comunicações, infelizmente, perdurou durante muitos anos, prejudicando e retardando o processo de conhecimento e avaliação das violações de direitos humanos.

e) O abandono desta posição burocrática somente se iniciou com os esforços feitos pelos países do terceiro mundo na década de sessenta no sentido de obter um comportamento mais efetivo da entidade quanto às violações de direitos humanos referentes à discriminação racial e ao Apartheid, em especial com a atividade do Comitê especial encarregado de examinar a aplicação das diretrizes traçadas na Declaração sobre a Concessão de Independência aos Territórios e Povos Coloniais, de 100061 e o Comitê Especial do Apartheid, de novembro de 100062. Estas comissões, pela natureza de seus mandatos, ficaram habilitadas a examinar reclamações sobre violações de direitos humanos nos países e territórios aos quais se dirigia a sua atividade, surgindo, então, a apresentação por parte da primeira comissão nominada, de provas referentes a violações de direitos humanos cometidas no território sob o domínio português. Ante tal fato, o Conselho Econômico e Social da ONU aprovou Resolução, em março de 100066, no sentido de determinar à Comissão de Direitos Humanos que examinasse a questão da violação dos direitos humanos e das liberdades fundamentais — compreendida aí a política de discriminação racial e de segregação e a do Apartheid em todos os países do mundo, e em particular nos países e territórios coloniais e que apresentasse ao Conselho recomendações sobre as medidas que deveriam ser tomadas para por fim a estas violações.

f) A discussão concernente às medidas que deveriam ser tomadas para que a Comissão de Direitos Humanos pudesse levar a cabo esta tarefa foi árdua e demorada, havendo mais que uma discussão sobre a natureza e a competência da Comissão, ou sobre a classe dos direitos violados e o território sobre o qual deveria prevalecer a investigação, mas um amplo debate entre os países temerosos de uma intervenção supranacional em assuntos que entendiam de sua exclusiva competência. Como conclusão dos extensos debates, foi editada declaração relativa aos métodos e possibilidades de ação da Comissão, assinalando-se ao Conselho Econômico e Social que, para que a Comissão de Direitos Humanos pudesse se ocupar plenamente da questão das violações de direitos humanos e das liberdades fundamentais em todos os países, seria preciso que ela dispusesse de meios de informação para a elaboração de recomendações relativas às medidas que poderiam ser tomadas para cessar as violações em todos os países. O Conselho Econômico e Social aprovou as proposições da Comissão e propôs um projeto de resolução à Assembléia Geral da ONU que editou, em 26 de outubro de 100066, a Resolução n. 2.144 que determinou ao Conselho e à Comissão que examinassem, em caráter de urgência, uma maneira de reforçar os meios de que a ONU dispunha para por fim às violações de direitos humanos, onde quer que elas ocorressem. Esta Resolução, pela novidade que ensejava, representou uma histórica e definitiva mudança de rumo na atividades da ONU na questão dos direitos humanos.

g) Após a edição da mencionada Resolução n. 2.144, inúmeros debates se seguiram no seio da Comissão, levando-se à edição de várias outras Resoluções, dentre as quais a mais importante — de n. 8 , datada de 16 de março de 100067 — onde a Comissão sugere as bases de um procedimento que lhe permita desenvolver ações destinadas a por fim às violações de direitos humanos. Com base nesta resolução, a Comissão decidiu: 1. Examinar, a cada ano, um ponto da agenda, com o título “questões relativas à violação dos direitos humanos e das liberdades fundamentais, incluída a política de discriminação racial e segregação e a política do Apartheid em todos os países e, em particular, nos países e territórios coloniais e dependentes”; 2. Solicitar à Subcomissão sobre a Prevenção da Discriminação e a Proteção das Minorias que preparasse, para uso da Comissão, um relatório contendo as informações relativas a violações de direitos humanos e liberdades fundamentais procedentes de todas as fontes disponíveis, bem como incumbir-lhe de chamar a atenção da Comissão para toda a situação que conduzisse à razoável convicção de revelar um quadro persistente destas violações; 3. Pedir ao Conselho Econômico e Social que autorizasse a Comissão e a Subcomissão a examinar a informação concernente às violações graves de direitos humanos e das liberdades fundamentais contidas nas comunicações incluídas na lista preparada em conformidade com a Resolução n. 728F do Conselho (que consolidara o sistema burocrático de recebimento e estudo das comunicações individuais); 4. Pedir que se lhe autorizasse, nos casos precedentes e após um exame detido da informação deste modo reunida, a efetuar um estudo e uma investigação a fundo das situações que revelassem um quadro persistente de violações dos direitos humanos.

h) A maior parte das proposições da Comissão foi acolhida pelo Conselho Econômico e Social, em sua Resolução n. 1.235, de 6 de junho de 100067, que autorizou a Comissão de Direitos Humanos e a Subcomissão de Prevenção da Discriminação e a Proteção das Minorias a examinar a informação pertinente às violações notórias de direitos humanos e das liberdades fundamentais, mostrada nos casos da África do Sul e da Rodésia, contidas nas comunicações incluídas na lista confeccionada pelo Secretário Geral de acordo com a Resolução n. 728F. Como se vê, portanto, a Resolução estendeu as faculdades da Comissão e da Subcomissão, autorizando-as a examinar as reclamações propriamente ditas e não somente delas tomar conhecimento como ocorria anteriormente.

i) Novas discussões a respeito da competência e funcionamento da Comissão se seguiram, tendo, finalmente, o Conselho aprovado, em definitivo, projeto então apresentado pela Comissão com o título “Procedimento para examinar as comunicações relativas às violações dos Direitos Humanos e das liberdades fundamentais”, através da Resolução n. 1.503, de 27 de maio de 100070, que ampliou e definiu as possibilidades de ação da Comissão de Direitos Humanos.

j) Pelos argumentos dispendidos preenchidas corretamente as letras a), b), c) e d) do artigo 46 da Convenção requer a Vossa Excelência seja admitida a presente petição, e com o procedimento do artigo 48 sejam tomadas as medidas pertinentes, levando-se o presente Writ of Habeas Corpus a julgamento pela Corte e seja concedida liminar, expedindo-se alvará de soltura para a realização de uma das medidas sócio-educativas de liberdade assistida ou prestação de serviços à comunidade, ou ainda qualquer medida específica de proteção plasmada no artigo. 101 do Estatuto da Criança e do Adolescente, comunicando-se as autoridades Brasileiras violadoras dos Direitos Humanos plasmados na presente Convenção Americana de 1.0006000.

 

Termos que,
Pede deferimento
LOCAL E DATA
Advogado
OAB/UF

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA …ª VARA ________ DA COMARCA DE ……………………

………………………, brasileir(a), divorciado, advogado regularmente inscrito na OAB-…. sob o nº …., com endereço profissional abaixo impresso, permissa máxima vênia vem perante a esta Egrégia Corte, com fundamento no artigo 5º, LXVIII, da Constituição Federal, combinado com artigo 647 e seguinte do Código de Processo Penal e art. 13, alíneas “a” e “b”, art. 201, inc. IV, do Regimento Interno desta Casa, impetrar uma ordem de “HABEAS CORPUS” em favor dos Pacientes ………………………………………., brasileiro(a), est.civil, Profissão, CPF ………………, RG ………….., contra decisão emanada do acórdão, (doc. …), proferido pela Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, que indeferiu o HC ……………….., de forma ilegal, injustificável e pilateana, constituindo notório e indisfarçável constrangimento ilegal sanável com o presente remédio heróico de Habeas Corpus, nos termos dos dispositivos legais retro apontados, e face aos fatos, razões e fundamentos a seguir perfilados.

1 – SÚMULA DOS FATOS

O Paciente foi indiciado e denunciado pelo Ministério Público Federal do Estado do ……… , sob a suposta acusação de ter participado de eventual fraude, na modalidade de “cola eletrônica”, ocorrido durante o concurso vestibular da Faculdade de Medicina da Universidade Federal do ………. , (……..), realizado em ………….. (doc…….).

Inconformado, o Paciente, intentou pedido de habeas corpus perante o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, inobstante a flagrante e absoluta improcedência da ocorrência do tipo penal inserto na norma incriminadora do artigo 171 do Código Penal, em virtude do entendimento já sedimentado por esta Excelsa Corte no sentido de dar como atípica a conduta atribuída ao Paciente, não havendo justa causa para figurar no elenco das imputações submetidas a tutela jurisdicional.

Tanto o magistrado diretor do processo de conhecimento, quanto o Procurador da República, do Estado do ……… , estão se portando de modo flagrantemente parcial, tendencioso, e desonesto, principalmente ao prestar informações nos pedidos de habeas corpus, como no caso de informar movimentos bancários milionários, e propriedades de veículos inexistentes, conforme se vê nas cópias dos extratos bancários e consultas no DETRAN- …. , do Paciente e sua companheira …………………………… , além de suas declarações de imposto de renda, em anexo (doc. ……). A postura do Magistrado ……… é indigna do cargo que exerce e ofensiva a honra da magistratura como um todo.

No Estado do ……….. , está ocorrendo uma das mais vergonhosas atuações do poder judiciário federal e da Procuradoria da República, basta analisar a truculência com são tratados os advogados dos Acuados, e as desnecessárias decretações das prisões temporárias dos estudantes de medicina da …………. , e de seus pais, que embora estejam sendo acusados de participarem da fraude no vestibular de …….. , são pessoas radicadas na capital …………. , sem nenhum antecedente criminal ou qualquer hipótese justificadora das custódias cautelares.

É inquestionável que a criminalidade deve ser combatida em todas suas ramificações, porém, não é menos verdade que a autoridade judicante deva se pautar dentro de uma atividade ética e imparcial, vez que lhe é dado o dever de promover e zelar pelo respeito aos direitos e garantias constitucionais de todos jurisdicionados. Não é o que está ocorrendo no Estado do …….. , onde o magistrado que preside o feito principal, recebeu uma denúncia sem procedência, permitindo a instauração de uma ação penal temerária e atentatória ao status libertatis do Paciente e outros Acusados.

No acórdão, ora vergastado, ao indeferir o pedido de trancamento do inquérito policial ficou destacado:

“Não entendo que lhe assista razão. Registro, Inicialmente, que os acórdãos citados pelo Impetrante na inicial referem-se a acusados de usar cola eletrônica, ou seja, aos candidatos, cuja conduta se considerou não visaria a obter vantagem patrimonial, elemento do tipo do estelionato. No caso dos autos, contudo, o Paciente está sob suspeita de ser o principal integrante de quadrilha que obtém expressiva vantagem patrimonial com a fraude de diversos vestibulares, no Brasil inteiro, em detrimento não apenas dos demais candidatos (vitimas indeterminadas), mas da credibilidade e eficiência da instituição que promove n certame (vítima direta e determinada). Essa conduta que lhe está sendo imputada, dentre muitas outras que também lhe estão sendo atribuídas, não é atípica, não se justificando, portanto, o seu pedido de arquivamento do inquérito policial”. 

Como bem destacou, em seu parecer, o Procurador Regional da República …………………………………… “o trancamento do inquérito policial, neste momento, revela-se temerário, pois há elementos graves e bastantes a indicar a existência de diversos crimes, pelo menos em tese”.

Como se vê no excerto retro indicado a Desembargadora Relatora, não fundamentou adequadamente seu voto no sentido de perscrutar as elementares do crime de estelionato, restringindo-se pura e simplesmente em apontar eventual existência de fraude com lucro de cunho patrimonial, porém não indica ou especifica qual seja a natureza do eventual prejuízo, além de apontar com supostas vítima pessoas indeterminadas. O que alei não admite. Logo, a decisão deve ser cassada por Esta Excelsa Corte, vez que a conduta atribuída ao Paciente, (estelionato) no caso em apreço é atípica.

É pacífico na jurisprudência de nossos Superiores Sodalícios, que a conduta conhecida como “cola eletrônica”, destinada a fraudar exames de vestibular, não se amolda ao tipos penal previsto no art. 171, do Código Penal, por atipicidade, pelo que o recebimento da denúncia com relação a este ilícito penal é abusivo e ilegal, assim como também configurou crasso constrangimento ilegal o indeferimento do habeas corpus impetrado no Tribunal Regional Federal da 1ª Região, cuja decisão é objeto do presente pedido.

Em acréscimo, a este preâmbulo, há de se destacar que a miscelânea criminosa, em excrescência, sugerida pelo Ministério Público Federal do …….. , em sua nefasta denúncia, e endossada pelo Juiz da Terceira Vara Federal daquela célula da União, com singelo despacho de recebimento da mesma, configura notória e indisfarçável ilegalidade, abuso de poder e constrangimento ilegal, perpetrado contra o status libertatis e status dignitatis, do Paciente, além de constituir flagrante atropelamento e violação dos princípios constitucionais da reserva legal, do devido processo legal, sanável pelo remédio heróico do habeas corpus.

Datíssima vênia, o nefasto acórdão, ora abjurado, não analisou o pedido em sua inteireza, deixando-se levar pelas falácias contidas nas informações apresentadas pelo Juiz da Terceira Vara Federal do ……. , nas quais pintam um cenário inexistente de com relação a bens e valores atribuídos ao Paciente, conforme faz juntada ao presente pedido de sua movimentação bancária e propriedade de veículos (doc……..).

O Paciente está sendo vítima de uma injusta e desnecessária decretação de prisão preventiva, vez que oferece todas as garantias ao Juízo, pois é empresário residente em lugar certo e sabido, possui família regularmente constituída, e, embora tenha cogitado da ocorrência de outras ações penais, isto não é verdade, conforme certidões criminais negativas em apenso.

2 – DIREITO

O estelionato integra o elenco dos crimes contra o patrimônio, plurissubsistente, vez que para seu aperfeiçoamento, exaurimento ou consumação exige a composição de várias atos e fases, para ser considerado fato típico, dentre elas destaca-se a existência de uma vítima certa e desfalque ilícito de natureza patrimonial. Faltando um de seus elementares não haverá crime.

Edita o Código Penal:

Art. 171 – Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento:

Senhor Relator Ilustres componentes desta Colenda Turma, é corrente o entendimento, de que o crime, como entidade jurídico-penal, só se aperfeiçoa ou se consuma quando o agente realiza todos elementos que compõem a descrição do tipo legal, ou seja, é impreterível que na conduta atribuída ao possível agente estejam presentes todos requisitos descritos na norma incriminadora descrita no corpo do artigo supostamente violado.

Examinando o crime sob um ângulo estritamente técnico e formal, em sua aparência mais evidente de oposição a uma norma jurídica, várias definições podem ser lembradas: toda conduta que a lei proíbe sob a ameaça de uma pena (Carmingnani); fato a que a lei relaciona a pena, como consequência de Direito (Von Liszt); toda ação legalmente punida (Maggiore); fato jurídico com que se infringe um preceito jurídico de sanção específica, que é a pena (Manzini).

Estas definições, porém, são insuficientes para a dogmática penal moderna, que necessita colocar mais à mostra os aspectos essenciais ou elementos estruturais do conceito de crime. Daí, dentre as definições analíticas que têm propostas por importantes penalistas a mais aceitável, atualmente, é a que considera o fato-crime: uma ação (conduta) típica (tipicidade), ilícita ou antijurídica (ilicitude) e culpável (culpabilidade). (esta definição é adotada por Aníbal Bruno, Magalhães Noronha, Heleno Fragoso, Wessels, Baumann, etc.)

Inicialmente, no caso em apreço, há que ressaltar sendo a tipicidade, a justaposição ou adequação da conduta atribuída ao Acusado a um tipo legal de crime, ou seja, a conformidade do fato com a descrição precisa da definição legal da infração penal objeto do persecutio criminis in judicio. Nesta linha de raciocínio, a ação do Acusado não pode ser considerada típica ou ilícita, vez que descaracterizada de qualquer feição criminosa, por ausência dos requisitos elementares típicos, indispensáveis para o aperfeiçoamento da conduta punível (crime), que são a tipicidade, a ilicitude ou antijuridicidade, entendida “como a relação de contrariedade entre a conduta da vida real e o ordenamento jurídico” (Welzel, Das Deutsche Strafrecht, pag. 50; Jescheck, Lehrbuch, pag. 175; Petrocelli L’antigiuridicitá,pag. 13 – Apud. – Francisco de Assis Toledo, “Princípios..” pag. 85 – Ed. 1991).

Nesta esteira de raciocínio, temos que a tipicidade é a subsunção, a justaposição, a adequação de uma conduta da vida real a um tipo legal de crime , ou a congruência entre a ação concreta e o paradigma legal, pelo se conclui sem nenhum esforço intelectual que a tipicidade, sendo a realização objetiva do fato punível, fica excluída, quando na ação empreendida faltar qualquer elemento integrante do tipo. A falta de correspondência ao tipo implica, evidentemente, na impunidade do fato.

Assim, no ensinamento do Mestre luso Eduardo Corrêia, o juiz não pode valorar a seu talante as relações submetidas a sua apreciação, mas deve sempre, em cada caso, para que as possa considerar antijurídicas, verificar se elas são subsumíveis ao tipo legal de crime.

Não é o que está ocorrendo no caso em apreço, quando na falta de dispositivo legal incriminador da conduta em investigação, o acórdão impugnado, se esquivou em prestar a tutela jurisdicional invocada, admitindo válida a imputação que foi previamente atribuída ao Paciente.

Em iluminado parecer o Ministro Jesus Costa Lima, do Superior Tribunal de Justiça, no Habeas corpus nº 4.593-0, do Paraná, leciona de forma magistral, leciona que o crime de estelionato, trata-se de crime material. Sem prejuízo não se configura estelionato, ressalvada a hipótese da tentativa.

Invoca o magistério de NELSON HUNGRIA, que adverte não basta a periculosidade social ou capacidade de delinquir do agente. Se não se apresenta a lesão de um bem ou interesse jurídico, ou seja, de um direito subjetivo privado ou pública, não é identificável crime algum.

O insigne Mestre ainda enfatiza: A impropriedade para designar o “crimem stellionatus” está em que, neste, a matéria punível não é a fraude em si mesma, o engano ou o induzimento em erro, mas a locupletação ilícita ou injusta lesão patrimonial. (Grifei).

Magalhães Noronha é incisivo em afirmar a norma proibitiva do art. 171 do Código Penal Brasileiro, tutela a inviolabilidade patrimonial, que se resume ao patrimônio: meio fraudulento mais erro, mais vantagem ilícita, mais lesão patrimonial.

Segundo Damásio de Jesus:

“O estelionato é delito material. Crime material é aquele cujo tipo descreve o comportamento e menciona o resultado, exigindo a sua produção. Na espécie, o legislador define o comportamento do sujeito, empregando fraude no induzimento ou na manutenção de alguém em erro, e o resultado, vantagem ilícita em prejuízo alheio. O núcleo do tipo é o verbo “obter”. Desta forma, para a existência do delito perfeito é imprescindível que o sujeito obtenha vantagem ilícita. Em outros termos, o CP exige a produção do resultado duplo (vantagem ilícita em prejuízo alheio). Por isso, exigindo o tipo a produção do resultado, o crime é material e não formal.”

Seria desnecessário esmiuçar toda doutrina nacional e alienígena, que de forma uníssona e harmoniosa proclama ser impossível o reconhecimento da prática do crime de estelionato sem a comprovação de prejuízo de ordem patrimonial, além do que, é exigível e indeclinável que haja uma vítima certa e determinada. Proibida a concepção da in certa personam.

A Jurisprudência hodierna, é unânime, em todos casos levados a apreciação dos Superiores Tribunais, de que a “cola eletrônica”, como meio de fraudar exames vestibulares ou concursos públicos, constitui conduta inócua na seara de nosso ordenamento jurídico penal, face a ausência qualquer de dispositivo legal que possa enquadra-la como delito ou crime, em obediência ao princípio milenar: nullum crimem sine lege.

O Superior Tribunal de Justiça chamado a se pronunciar em casos análogos assim decidiu:

“RECURSO ORDINÁRIO OFERECIDO A DESTEMPO – Vestibular -”Cola Eletrônica” – Não caracterização de crime.

1 – Não obstante oferecido a destempo o recurso ordinário, a teor da letra do artigo 30, da Lei 8.038/90, não há impedimento, sendo, inclusive, recomendado pela jurisprudência, que dele se conheça como ordem de habeas corpus.

2 – O preenchimento através de “cola eletrônica”, de gabaritos em concurso vestibular não tipifica crime de falsidade ideológica. É que nos gabaritos não foi omitida, inserida ou feita declaração falsa diversa daquela que devia ser escrita. As declarações ou inserções feitas nos cartões de resposta por meio de sinais eram verdadeiras e apenas foram obtidas por meio não convencional.

3 – A eventual fraude mostra-se insuficiente para caracterizar o estelionato que não existe in incertam personam.

4-Recurso conhecido como habeas corpus. Ordem concedida para trancar a ação penal.

(STJ – R-HC nº 7.376 – SC – Reg. 98/0017486-9 – 6ª T – Rel. Aristeval Frederico dos Santos – J. 01.06.98 – DJU 14.09.98 – m.v).”

“PROCESSO PENAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO. VESTIBULAR. UTILIZAÇÃO DE APARELHOS TRANSMISSOR E RECEPTOR. ESTELIONATO.

I – O estelionato exige que o agente se utilize de fraude ou qualquer artifício, induzindo ou mantendo alguém em erro, visando a obter vantagem patrimonial ilícita em proveito próprio ou de terceiro. Há necessidade de vítima certa, determinada.

II – A utilização de aparelho transmissor e receptor com o objetivo de, em concurso vestibular, estabelecer contato com terceiros para obter respostas para questões formuladas nas provas não constitui, mesmo em tese, crime. Pode configurar ação imoral.

III – Recurso conhecido e provido para trancar a ação penal por atipicidade da conduta penal” (Recurso de “Habeas Corpus” nº 4.593, STJ, 5ª Turma, Relator o Ministro JESUS COSTA LIMA, DJU de 28.08.95).

“O estelionato exige que o agente se utilize de fraude ou qualquer artificio, induzindo ou mantendo alguém em erro, visando obter vantagem patrimonial ilícita em proveito próprio ou de terceiro. Há necessidade de vítima certa e determinada. A utilização de aparelho transmissor e receptor com o objetivo de, em concurso vestibular, estabelecer contato com terceiros para obter respostas para questões formuladas nas provas não constitui crime, mesmo em tese.’ (STJ – RHC 4664 – Rel. Costa Lima – DJU 23.10.1995, pág. 35.684 e RT 723/542). Apud Código Penal e sua interpretação jurisprudencial – Alberto Silva Franco – 6ª Ed. RT – Vol I Tomo II – pág. 2688).

É também, este entendimento que impera nos Tribunais Regionais Federais, que com a devida vênia transcrevemos os seguintes arestos:

“PENAL E PROCESSO PENAL. APARELHO DE ESCUTA EM PROVA DE VESTIBULAR. FALTA DE TIPICIDADE.

I – A utilização de artefato eletrônico, em exame vestibular, para estabelecer comunicação com terceiros, visando a obter destes respostas para as questões formuladas na prova, constitui ilícito mas não chega a caracterizar crime, por falta de tipicidade.

II – “Habeas corpus” concedido para trancar a ação penal (“Habeas Corpus” nº 93.02.19463-9/RJ, Relatora a Desembargadora Federal TÂNIA HEINE)”

“HC 1999.01 .00.071817-8 /GO ; HABEAS CORPUS
Relator JUIZ MÁRIO CÉSAR RIBEIRO (299)
Órgão Julgador QUARTA TURMA – TRF-1ª Região
Publicação DJ 04 /08 /2000 P.261

Ementa PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO. FALSIDADE IDEOLÓGICA. COLA ELETRÔNICA. CONCURSO PÚBLICO. TRT-18a REGIÃO. ATIPICIDADE.

l. É atípica a conduta de preenchimento de gabaritos de concurso público, por intermédio de “cola eletrônica “. Trata-se de conduta imoral, mas, não criminosa.
2. Habeas corpus concedido. Data 14 !03 /2000
Decisão; À unanimidade, concedeu a ordem de HABEAS CORPUS. Participaram do Julgamento os (as) Exmos (as) Sr. (as) Juízes HILTON QUEIROZ e I’TALO MENDES.”

“RECURSO CRIMINAL EM HABEAS CORPUS. FRAUDE À CONCURSO PÚBLICO. ESTELIONATO. TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA.
. Para a configuração do delito de estelionato é indispensável a obtenção de vantagem patrimonial, por se tratar de crime material, além de vítima determinada.
. A conduta do paciente de usar “cala eletrônica ” não se subsume em estelionato ou em qualquer outro delito, motivo pelo qual o inquérito policial deve ser trancando, por falta de “justa causa”, em decorrência da atipicidade da conduta.
. Ademais, passados mais de três anos desde a ocorrência do suposto ato delituoso, não há fundamento suficiente para a manutenção do inquérito policial, uma vez que até o presente momento não houve instauração da ação penal.. Recurso Criminal em habeas corpus provido. Data da Decisão: 06/11 /2002. Turma, por unanimidade, deu provimento ao Recurso Criminal em habeas corpus.”

Na mesma trilha de entendimento aclamam os julgados proferidos pelos Tribunais do Estados, a destacar:

“FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO E USO DE DOCUMENTO FALSO – Falsificação de cédula de identidade e prestação de exames vestibulares como se fora o verdadeiro candidato – Falsificação absorvida pelo delito de uso – Estelionato inocorrente – Recurso provido.
O crime de estelionato é eminentemente patrimonial, uma vez que consta do elenco dos Crimes Contra o Patrimônio do Código Penal.”
(TJSP – Apelação Criminal nº 191.270-3 – Presidente Prudente – Apelantes e reciprocamente Apelados: Justiça Pública, Romes Leandro Alves e Outro. Relator GERALDO XAVIER, In “Revista LEX, Volume 215 – Página 309), julgado em 4/03/98.).

“Para se configurar o delito de estelionato, torna-se indispensável a concorrência de dois requisitos: Fraude e lesão patrimonial. Inexistindo um dos requisitos configuradores, o delito resta incompleto.” (TACRIM-SP – AC – Rel. Renê Ricuperto – RT 719/463).

“Se a conduta fraudulenta do acusado não se dirige a vítima definida que em razão dela, tenha sofrido desfalque patrimonial, impossível a condenação por estelionato: o sujeito passivo definido é elemento indispensável á admissão da figura prevista no art. 171 do CP” (TACRIM-SP – AC – Rel. Gonzaga Francheschini – RT 640/313).

“O estelionato é crime material e de dano, que se consuma com a vantagem ilicita patrimonial, fim visado pelo agente. A fraude, o engano, e apenas o meio de que se serve o meliante para alcança o ilícito objetivo.” (TACRIM-SP – CJ – Rel. Lauro Malheiros – JUTACRIM-SP 32/141).

Em caso recentíssimo levado a julgamento ao Supremo Tribunal Federal, o ex-ministro Mauricio Correa, no Inquérito nº 1145, ainda em tramitação pela Excelsa Corte, (doc. 14), que apura suposta fraude no concurso vestibular da Universidade Federal da xxxxxxxxxxxx, imputada ao Deputado xxxxxxxxxxx (xxxx-xxx), emitiu voto no sentido de rejeitar a denúncia por entender que para a caracterização do crime de estelionato “é necessária a existência de vítima certa de vítima certa e determinada para se consumar o crime” e citou o julgamento da Corte no HC 39.495, “além disso, é imprescindível a existência de prejuízo patrimonial, o que não ocorreu” disse o Ministro.

Ainda, no citado caso, ao analisar precedente do Superior Tribunal de Justiça, o ministro Maurício Corrêa retirou a seguinte ementa da decisão proferida: “Não é a cola eletrônica, em prova de vestibular, estelionato ou outro crime qualquer. Sem prejuízo patrimonial não há falar em estelionato. Inexistindo outro ilícito de natureza penal, caracterizado na conduta dos pacientes, é, neste âmbito, irrelevante a ação”. Corrêa lembrou que não há na legislação penal brasileira, norma que sancione a cola por meio eletrônico, embora seja uma conduta de alta reprovação social. “Como se sabe, nos editais de concurso, constam: cláusulas alertando os candidatos acerca da proibição do uso de artifícios para solucionar as questões propostas, mas a sanção não passa da eliminação sumária do infrator do certame, incorrendo apenas em ilícito administrativo, e não penal”, salientou o relator. Dessa forma, o ministro rejeitou a denuncia. (doc.15).

A atipicidade da conduta atribuída ao Paciente, é tão crassa e notória, que no Congresso Nacional, tramitam vário Projeto visando criar uma tipificação para as fraudes em vestibulares e concursos públicos, uma destas propostas está no Projeto de Lei nº 1673/03, do Deputado xxxxxxxxxx (xx-xx), que visa punir com dois anos de detenção quem fraudar concurso público ou vestibular, transmitindo ou obtendo as respostas de forma irregular para obter lucro. Se não houver a intenção de lucro a penas seria de seis meses de detenção. (doc. 16).

O acórdão fustigado, como dito outrora, não analisou delito de estelionato à luz da legalidade como ente jurídico, com todos requisitos típicos de sua constituição, deixando de apontar qual seria a vítima e qual o prejuízo de ordem patrimonial, eventualmente provocado pelo Paciente.

Assim, Senhor Ministro Relator, e demais Membro desta Excelsa Corte, dúvida não resta de que a ação penal intentada contra a pessoa do Paciente, busca a apuração e elucidação de fato alheio a órbita da repressão penal, por atipicidade da conduta que lhe é imputada, pelo que deve ser determinada o TRANCAMENTO da ação penal, com relação ao crime de estelionato, no que concerne a suposta fraude no vestibular da Universidade do ………. realizado em ………………., por configurar notória coação ilegal e indiscutível constrangimento ilegal, por parte da Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, sanável com o presente pedido de “HABEAS CORPUS”.

No caso em apreço, pelo que se depreende dos documentos em apenso, a sentença que instituiu a custódia cautelar do Paciente procurou agasalho nas hipóteses previstas no art. 1º, inc. I, II, e III da Lei 7.960/89, sem, contudo indicar de modo preciso quais fatos propiciaram a conclusão, de que a medida extrema fosse necessária, uma vez que o Paciente, é empresário na cidade de Anápolis, possui endereço certo e sabido, onde poderia facilmente ser encontrado para eventual convocação judicial ou policial, sendo assim totalmente improcedente os motivos elencados na decisão que decretou sua prisão.

Mesmo que se tratando de prisão preventiva, ausentes estão suas hipóteses ensejadoras da aplicação da medida restritiva de libertade, previstas no art. 312 do CPP.

A definição de “ordem pública” tem sido motivo de grande preocupação tanto da doutrina quanto da jurisprudência hodierna. Consoante o magistério de Gabriel Bertin de Almeida, é muito comum ver decisões a respeito de pedidos de prisão preventiva que simplesmente repetem a fórmula legal, afirmando, tout court, que a prisão é cabível para a garantia da ordem pública. Nesses casos, nem mesmo se tenta definir o que é ordem pública e muito menos por que sua garantia estaria em jogo. Evidentemente, são decisões nulas ipso iure. Fauzi Hassan Choukr diz que a simples “repetição da fórmula legal é presente em várias decisões, sendo uma das linhas mais perceptíveis, mesmo porque não se dá ao trabalho de tentar definir o que seja ordem pública, limitando a decretar a prisão cautelar (ou mantê-la apenas proferindo a letra da lei)”.

Aponta alguns julgados que a segurança do acusado pode ensejar a decretação de sua prisão preventiva para a preservação da ordem pública. O que evidentemente constitui uma aberração ao pretender tutelar a vida ou a integridade física do cidadão com a supressão de sua liberdade. Há ainda, julgados que costumam identificar a ordem pública com a credibilidade da justiça , necessidade de acautelar-se o meio social, a gravidade do delito e, também, o clamor público.

No entanto, os tribunais, principalmente os superiores, se inclinam cada vez mais na firmação do entendimento de que essas situações de intranquilidade social, decorrentes de crimes graves e falta de confiança no sistema judiciário como um todo, não podem embasar decreto de prisão preventiva. Vejamos:

O STF assim vem decidindo:

“Prisão preventiva – Inadmissibilidade se ausente a demonstração, em concreto, do periculum libertatis do acusado. Irrelevância da gravidade abstrata do crime imputado, ainda que qualificado de hediondo, da reprovabilidade do fato e do conseqüente clamor público”.”Do voto do Ministro-relator, porque relevante para a presente discussão, extrai-se: “Tal como fundamentada, a prisão preventiva, data vênia, é insustentável. Tanto o decreto impugnado quanto as decisões que o avalizaram e, agora, o parecer da Procuradoria-Geral da República traem maldisfarçada nostalgia da velha prisão preventiva obrigatória e o vezo que lhe era inerente de abuso da detenção cautelar como forma de antecipação de sanção penal. São vícios freqüentes nas prisões preventivas decretadas com base unicamente na invocação de garantia da ordem pública, confundida com a autorização para utilizar a medida com fins, não apenas de prevenção especial, já em si discutível, mas sobretudo de prevenção geral, de todo incompatíveis com a presunção constitucional de não culpabilidade. A jurisprudência do tribunal – com raras exceções – tem sido rigorosamente avessa a expedientes do gênero: assim, por exemplo, tem proclamado que nem a gravidade abstrata do crime, ainda quando qualificado de hediondo (v.g., HC 65.950, Rezek, RTJ 128/147; HC 67.850, Pertence, RTJ 131/667; HC 76.730, Galvão, 10.03.1998; HC 79.204, Pertence, 1.°.06.1999), nem a reprovabilidade do fato, nem o conseqüente clamor público (HC 71.289, Galvão, 09.08. 1994) justificam por si sós a prisão preventiva, se não se demonstra em concreto a ocorrência do periculum libertatis, que é medida da necessidade cautelar que a legitima”.

No caso vertente, Senhor Relator, o Paciente, a decretação da prisão foi arbitrária e sentença restou carente de fundamentação fática a respeito da sua imprescindibilidade, assim como o acórdão que a manteve.

Inexiste, até o presente momento qualquer fato concreto de leve a ilação de que em liberdade o Paciente poderá atentar contra a ordem pública, a conveniência da instrução criminal ou burlar a aplicação da lei penal ou que justifiquem a manutenção da prisão temporária e preventiva do Paciente.

Com muita propriedade, acentua o festejado Heleno Fragoso:

“Não bastam simples temores subjetivos do julgador. É necessário que os fatos seja objetivamente determinados para que possam existir os fundamentos da prisão preventiva.” (in “Jurisprudência Criminal – Ed. Borsoi – pag. 392).

Hélio Tornaghi, por seu turno enfoca questão com mais veemência:

“O Juiz deve mencionar de maneira clara e precisa os fatos que o levam a considerar a prisão como garantia da ordem pública ou para assegurar a aplicação da lei penal substantiva. Não basta de maneira alguma, não é fundamentação, frauda a finalidade da lei e ilude as garantias de liberdade quando o juiz dizer apenas: “considerando que a prisão é necessária para garantir a ordem pública…”ou então “a provas dos autos revela que a prisão é conveniente para a instrução criminal…”. Fórmulas como essas são as mais rematadas expressões de prepotência, do arbítrio da opressão. Revelam displicência, tirania ou ignorância, pois além de tudo envolvem petição de princípio: com elas o juiz toma como base exatamente aquilo que deveria demonstrar.”(in “Manuel de Processo Penal – Vol. II – pag. 619)

É neste mesmo diapasão que os Superiores Pretórios pátrios têm decidido, acerca da demonstração inequívoca da necessariedade da decretação da prisão cautelar como instrumento tutelado dos interesses sociais e da liberdade individual, conforme o excerto do seguinte julgado proferido por nosso Egrégio Tribunal Goiano, através de sua 1ª Câmara Criminal, no HC 10.689, como relator o ilustre Desembargador João Batista de Faria Filho, cuja ementa assim adita:

“Habeas Corpus. Prisão Preventiva. Falta de Fundamentação. Se os fundamentos da prisão preventiva não encontram apoio algum na prova dos autos, mas, ao revés, resultam de simples suposição, tem-se uma decisão imprestável. Ordem concedida.”

Da mesma forma são os pronunciamentos de nossos Tribunais de teto:

“PROCESSUAL PENAL – HABEAS-CORPUS – PRISÃO PREVENTIVA – PRESSUPOSTOS – FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE – A prisão preventiva, medida extrema que implica sacrifício à liberdade individual, concebida com cautela à luz do princípio constitucional da inocência presumida, deve fundar-se em razões objetivas, demonstrativas da existência de motivos concretos susceptíveis de autorizar sua imposição. – Meras considerações sobre a gravidade do delito, bem como a possibilidade de fuga não autorizam nem justificam a decretação de custódia cautelar. – Habeas-corpus concedido.” (STJ – HC – 16553 – SP – 6ª T. – Rel. Min. Vicente Leal – DJU 17.09.2001 – p. 00198)

Exemplificativamente, mais absurda e despropositada e inoportuna, seria a eleição da hipótese de “assegurar a aplicação da lei penal” no acórdão conspurcado, haja vista que em nenhum momento o Paciente esboçou qualquer intenção e evadir-se para burlar ou tornar impossível a aplicação de eventual reprimenda penal, o fato de se esquivar ao cumprimento do mandado de prisão, foi em exercício de seu direito de cidadão de não se curvar diante de um édito vil, arbitrário e ao arrepio da Lei, consoante lhe garante ordem constitucional imposta pelo art. 5º, LV e LVII de nossa Carta Política.

Conforme documentação em apenso o Paciente trata-se de pessoa com residência fixa no distrito da culpa, exerce atividade laborativa lícita da qual retira o sustento de sua família constituída de esposa e um filho de tenra idade.

EX POSITIS

espera o Impetrante, seja a presente ordem de HABEAS CORPUS, conhecida e deferida, para fazer cessar a coação ilegal de que está sendo vítima o Paciente, retro nominado mandando que se expeça, o competente SALVO CONDUTO, determinando o trancamento da ação penal na forma já delineada, oficiando-se autoridade tida como coatora, para prestar suas informações em caráter de urgência, pois desta forma esse Egrégio Sodalício, estará como de costume restabelecendo o império da Lei, do Direito e da Excelsa JUSTIÇA.

 

Termos que,
Pede deferimento
LOCAL E DATA
Advogado
OAB/UF

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) DESEMBARGADOR(A) DO ___________ PRESIDENTE DO EGRÉRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE ……………

 

(…), no pleno uso e gozo da cidadania, com fundamento na Constituição Federal, arts. 5º, inciso LXVII e LXVIII, c/c CPP, arts. 654, § 1º, “b”, e 660, § 4º, vem, mui respeitosamente, impetrar esta ordem de HABEAS CORPUS PREVENTIVO, C/PEDIDO DE LIMINAR em favor do paciente ………………………, brasileiro, solteiro, comerciante, CPF nº …………………., residente e domiciliado nesta Cidade na Rua …………………………………., . figurando como autoridade coatora o Excelentíssimo Sr. Juiz de Direito titular da ……. Unidade do Juizado Especial Cível e Criminal desta Cidade, conforme fatos e fundamentos que pede vênia para expor:

1 – OBJETO DESTE “WRIT”.

É obter salvo conduto em benefício do paciente que está na iminência de ser preso, tido como depositário infiel, conforme o anexo mandado de intimação.

2 – CAUSA DE PEDIR

O paciente ajuizou, em 03.10.0007, perante a …… Unidade do Juizado Especial Cível e Criminal desta cidade, ação de reintegração de posse contra ………………………………………………………….., tendo como objeto litigioso a moto Yamaha/XT600, 10008000, placas ……………………., de propriedade do primeiro, conforme se depreende da apensa cópia dos autos.

Em despacho de 30.10.0007 (fls. 12/13), o Excelentíssimo Juiz titular daquela Unidade (autoridade coatora) deferiu liminar de reintegração de posse, com fulcro nos arts. 00027 e 00028 do CPC.

Em 21.01.0008, o mandado de reintegração de posse foi cumprido (fls. 15/16), sendo o ora paciente reintegrado na posse do bem.

Tratou-se, destarte, a decisão interlocutória do R. Juiz a quo de liminar antecipatória dos efeitos da tutela possessória, sem qualquer nomeação de depositário, muito menos aceitação do encargo pelo paciente eis que inexiste termo nos autos.

Com efeito, o paciente jamais poderia ser qualificado como depositário do bem sob lide, eis que já era seu legítimo proprietário, conforme registro no DETRAN (fls.0000) e o depositário, como é cediço, guarda bem de terceiro.

Ocorre que o paciente não compareceu à audiência de instrução, sendo o processo extinto sem julgamento do mérito (fls. 58).

A partir daí, ocorre uma série de equívocos no processo: a um: da Secretaria da Unidade, quando se refere à “cessação da eficácia da medida cautelar” (fls. 5000); a dois: do Excelentíssimo Juiz, quando em despacho às fls. 62-v manda intimar o “depositário fiel”, referindo-se ao art. 808, III, como se tratasse o caso de “medida cautelar”; a três: da mesma autoridade coatora que, mesmo alertado pelo paciente, em petição de fls. 68/6000, de que não era depositário fiel do bem, manteve o despacho (fls.75), “sob pena, inclusive, de prisão”.

Inegável que extinto o processo sem julgamento do mérito cessam os efeitos da liminar concedida. Entretanto, inegável também que a evolução histórico-política dos institutos jurídicos vem rechaçando a odiosa ameaça de prisão por dívida, limitada constitucionalmente aos casos de inadimplemento de pensão alimentícia e depositário infiel, este formalmente constituído como tal.

Não é o caso. O deslinde da questão há de se dar no âmbito patrimonial, com a consequente constrição do patrimônio ou em perdas e danos, nunca pela restrição ao exercício do direito de liberdade, porquanto o paciente nunca foi formal ou informalmente nomeado depositário de um bem que já lhe pertencia de direito.

De efeito, é esse o entendimento pretoriano, tanto do STF, quando cuidava da correta aplicação da lei federal, como do STJ, após a Carta de 88, inclusive da Egrégia Corte deste Estado:

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Sigla da Classe: RHC

Descrição da Classe: RECURSO DE HABEAS CORPUS .

Número: 61525

Acórdão Mesmo Sentido:

PROC-RHC NUM-0063084 ANO-85 UF-SC TURMA-02 MIN-138 AUD-13/0000/85

DJ DATA-13/0000/85 PG-15456 EMENT VOL-0130001-02 PG-0037000

PROC-RHC NUM-0065302 ANO-88 UF-SC TURMA-01 MIN-135

AUD-08/04/88

DJ DATA-08/04/88 PG-07471 EMENT VOL-0140006-01 PG-00141

Data de Julgamento: 100084/03/23

Ementa:

“HABEAS CORPUS”. EXECUTADO. PENHORA DE BENS. DEPOSITO EM MAOS DO PROPRIO EXECUTADO: RECUSA DESTE. DEPOSITO INEXISTENTE. NAO HA DE SE CONSIDERAR SER O EXECUTADO DEPOSITARIO INFIEL SE NAO ASSUMIU ELE TAL ONUS, E NEM SEQUER HOUVE DETERMINACAO DO JUIZ EM TAL SENTIDO. ALIAS, HAVERIA NECESSIDADE DE ACEITACAO DO ENCARGO POR PARTE DO EXECUTADO. ORDEM DE “HABEAS CORPUS” CONCEDIDA.

VOTACAO UNANIME. RESULTADO DEFERIDO.

REC. ANO:84 AUD:15/06/84

Origem: GO – GOIAS

Publicação: DJ DATA-15/06/84 PG-100070000 EMENT VOL-01327-02 PG-0028000

Nome do Relator ALDIR PASSARINHO

Número do Relator 138

Sessão: 02 – SEGUNDA TURMA

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Document 46222

Tipo do Documento: ACÓRDÃO

Número do Registro: 000500167000000000

Sigla da Classe: RHC

Classe do Processo: RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS

Número do Processo: 440003

UF do Processo: GO

Decisão: POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO

Data de Decisão: 17/05/10000005

Código do Órgão Julgador: T5

Nome do Órgão Julgador: QUINTA TURMA

Ementa:

PRISÃO CIVIL. DEPOSITARIO INFIEL. AÇÃO DE DEPOSITO. ILEGALIDADE. “HABEAS CORPUS”. 1. NÃO SUBSISTE O DECRETO DE PRISÃO CIVIL DE DEVEDOR POR DEPOSITO INFIEL SE NÃO HOUVE ANTES A NECESSARIA AÇÃO DE DEPOSITO COM TRANSITO EM JULGADO. 2. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Nome do Ministro Relator: EDSON VIDIGAL

Catálogo: PC0557 PRISÃO CIVIL DEPOSITARIO INFIEL

Fonte: DJ DATA:1000/06/10000005 PG:18716

Referências Legislativas:

LEG:FED CFD:0 ANO:100088 ***** CF-88 CONSTITUIÇÃO FEDERAL ART:00005 INC:00067

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Document 58863

Tipo do Documento: ACÓRDÃO

Número do Registro: 000200321380

Sigla da Classe: RESP

Classe do Processo: RECURSO ESPECIAL

Número do Processo: 30372

UF do Processo: SP

Decisão: POR UNANIMIDADE, CONHECER DO RECURSO, MAS NEGAR-LHE PROVIMENTO.

Data de Decisão: 17/05/10000004

Código do Órgão Julgador: T4

Nome do Órgão Julgador: QUARTA TURMA

Ementa:

PENHORA. DEPOSITO. FALTA DE NOMEAÇÃO DO DEPOSITARIO. AÇÃO DE DEPOSITO. INCABIVEL A AÇÃO DE DEPOSITO SE DO TERMO DE NOMEAÇÃO DE BENS NADA CONSTOU SOBRE A NOMEAÇÃO DO DEPOSITARIO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO, PELO DISSIDIO, MAS IMPROVIDO.

Nome do Ministro Relator: RUY ROSADO DE AGUIAR

Fonte: DJ DATA:13/06/10000004 PG:15110

Doutrina: OBRA: COMENTARIOS AO CPC, VOL. 10, PAG. 274. AUTOR: PONTES DE MIRANDA

Referências Legislativas: LEG:FED LEI:00586000 ANO:100073 ***** CPC-73 CODIGO DE PROCESSO CIVIL ART:00657

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO

Tribunal:TR5 ACORDÃO RIP.5453440

Data da Decisão: 18/05/10000005 PROC: HC Número do Processo: 500480 Ano:0004 UF:PE TURMA.3 REGIÃO.5 HABEAS CORPUS

Fonte de Publicação: DJ Data: 23/06/0005 Página:300080007

Ementa:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DEPOSITARIO INFIEL. PRISÃO CIVIL.

AUSENCIA DO TERMO DE DEPOSITO.

– MANDADO DE PRISÃO VICIADO, SEM OBSERVANCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, GERA ILEGALIDADE.

– DEPOSITO JUDICIAL SEM ASSINATURA DA PACIENTE NÃO ENSEJA DECRETAÇÃO DE PRISÃO.

– ORDEM CONCEDIDDA.

Origem:Tribunal:TR5 ACORDÃO RIP.5453440 Data da Decisão: 18/05/10000005 PROC:HC Processo Nº:500480 Ano:0004 UF:PE TURMA.3 REGIÃO.5 HABEAS CORPUS

Juiz Relator:JOSE MARIA LUCENA

Observações: HC 17634/MT (TRF PRIMENIRA REGIÃO).

Referência Legislativa: LEGISLAÇÃO FEDERAL:CFD. Ano:100088 ART.5 INC.6000 INC.55

LEGIS. DESCRIÇÃO: CF-88 CONSTITUIÇÃO FEDERAL

LEGISLAÇÃO FEDERAL – SÚMULAS.61000 (STF)

Decisão: UNANIME.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL

Classe do Processo: HABEAS CORPUS HBC-7.00051/0007 DF

Registro do acórdão Numero: 103351

Data de Julgamento: 14/01/0008

Órgão Julgador: CONSELHO DA MAGISTRATURA

Relator: JOSÉ JERONYMO BEZERRA DE SOUZA

Data de Publicação: Publicado no diário da Justiça do DF em 15/04/0008 Pág.: 30

Ementa:

HABEAS CORPUS. AMEAÇA DE PRISÃO CIVIL POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PELO DEPOSITÁRIO DE SEMOVENTES. FALTA DE TERMO. DECISÃO NÃO FUNDAMENTADA. I – Em conformidade com a ordem jurídica vigente, após a Constituição Federal de 100088, somente se admite prisão civil por dívida decorrente de inadimplemento de obrigação alimentícia, ou decorrente de condição de depositário infiel. II – No caso vertente, o paciente não chegou a assinar termo de fiel depositário, embora tenham sido os bens semoventes a ele restituídos. Outrossim, a decisão que motivou a impetração é lacônica, externando ameaça de prisão, sem qualquer fundamentação legal.

Decisão: CONCEDER A ORDEM. UNÂNIME.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL

Classe do Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO 0005475.0005 DF

Registro do Acórdão Número: 81165

Data de Julgamento: 27/11/0005

Órgão Julgador: QUINTA TURMA CÍVEL

Relator: DESEMBARGADOR DILERMANDO MEIRELES

Relator Designado:

Publicação no Diário da Justiça – Seção II / Seção III

Data de Publicação: 13/12/0005 – PÁGINA: 18.00077

Ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO – CRÉDITO GARANTIDO POR PENHOR CEDULAR – RESPONSABILIDADE DE DEPOSITÁRIO JUDICIAL DESCARACTERIZADA – PRISÃO CIVIL. 01 – Não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel (CF, art. quinto, LXVII). 02 – Não se admite prisão civil sem relação de depósito judicial, uma vez que essa responsabilidade resulta do vínculo de subordinação entre o depositário e o juiz, vedada a equiparação do simples devedor ao depositário infiel. 03 – Agravo conhecido e provido. Unânime.

Decisão: Conhecer do agravo de instrumento e prover. Unânime.

Referências Legislativas:

CONSTITUIÇÃO FEDERAL FED CFD-100088 ART-5 INC-67 INC-54

CÓDIGO CIVIL FED LEI-3071.100016 ART-1267

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL FED LEI-586000.100073 ART-00004 PAR-ÚNICO

Doutrina: PROCESSO DE EXECUÇÃO, DÉCIMA QUARTA ED., PÁGS. 28000.20001. HUMBERTO THEODORO JÚNIOR.

TRIBUNAL DE ALÇADA CÍVEL DE SÃO PAULO

L 554/1.222

Ementa:

LOCAÇÃO – INQUILINO DESPEJADO – BENS DEIXADOS EM IMÓVEL DO LOCADOR – DESAPARECIMENTO DE ALGUNS OBJETOS – LOCADOR RESPONSABILIZADO COMO DEPOSITÁRIO INFIEL – NÃO COMPROVAÇÃO DA ACEITAÇÃO DO ENCARGO

Não se pode responsabilizar o locador como depositário infiel, dos bens deixados em seu imóvel pelo inquilino despejado, bem como devedor dos valores correspondentes aos bens desaparecidos, já que o depósito só se aperfeiçoa com a aceitação do encargo, o que não foi comprovado, diante de não ter sido formalmente nomeado depositário.

EI 377.035 – 3ª Câm. – Rel. Juiz OSWALDO BREVIGLIERI – J. 17.5.0004, JTA (LEX) 154/267

TRIBUNAL DE ALÇADA DE MINAS GERAIS

MG 50008/3.55000

Ementa:

EXECUÇÃO – DEPOSITÁRIO INFIEL – PRISÃO CIVIL IMINENTE – DESCARACTERIZAÇÃO – SANÇÃO QUE NÃO PREVALECE

Não configurada a hipótese de depositário infiel, constituiu ameaça ao direito de locomoção ato executório que aventa a possibilidade de prisão civil.

HC 437.424 – 11ª Câm. – Rel. Juiz ARTUR MARQUES – J. 31.7.0005, in JTA (LEX) 156/440

DEPOSITÁRIO INFIEL – PRISÃO CIVIL – DESCABIMENTO

Não constando dos autos qualquer termo de penhora ou auto de depósito de veículo alienado pela paciente, não há que se falar em depositário infiel e na conseqüente decretação de prisão (TRF-3ª R. – Ac. unân. da 1ª T. publ. no DJ de 21-2-0005, pág. 8.351 – HC 0004.03.00004063-8-SP – Rel. Juiz Sinval Antunes – Adv.: João dos Santos Rongui).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ

N° PROCESSO: 0300001-000

TIPO DO PROCESSO: “Habeas Corpus”

COMARCA: FORTALEZA

PARTES:

Impetrante : José Jales de Figueiredo Júnior

Paciente : Luiz Gonzaga Filho

Impetrado : Juiz de Direito da 28ª Vara Cível de Fortaleza

RELATOR: DES. RAIMUNDO BASTOS DE OLIVEIRA

EMENTA: – “Habeas Corpus”- Prisão civil.

Qualquer prisão, seja ela de que natureza for, somente poderá ser decretada e cumprida na forma da lei, conforme se infere dos incisos LIV, LXI, LXVI e LXVII do art. 5º da Constituição Federal.

– Ordem concedida.

Vistos, relatados e discutidos os autos acima epigrafados.

Acorda a 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Ceará, por julgamento de Turma, à unanimidade, conceder a ordem.

Em favor de Luiz Gonzaga Filho, preso por determinação do Dr. Juiz Titular da 28ª Vara Cível de Fortaleza, o advogado José Jales de Figueiredo Júnior, impetrou ordem de “habeas corpus” originário, acolitado por pedido liminar deferido de logo.

Alega o impetrante que o paciente ajuizou, exatamente na 28ª Vara Cível desta Comarca, ação de execução contra a empresa de transportes coletivos, Viação Águia Branca Ltda. Penhorada a quantia de R$ 13.00005,65, o exequente requereu a liberação do valor depositado, porquanto a secretaria certificara a fluência, “in albis”, do prazo reservado à executada para embargar. Expedida pelo juízo a guia de levantamento junto ao BEC, foi ao credor-acionante repassada a importância ali depositada na conta 225.638-7, vinculada ao processo 0004.02.1520000-1. Advertido, porem, do engano da secretaria, porquanto o prazo para embargar ainda não se escoara totalmente, o magistrado processante determinou a restituição pelo exequente da quantia levantada, sob pena de prisão. Prisão esta prontamente decretada e efetivada, sob o fundamento de que a busca e apreensão se revelara infrutífera, diante da recusa do ora paciente em devolver a quantia recebida, por não mais dela dispor, independentemente de lhe ter sido atribuída a condição de depositário infiel.

Como visto, não subsiste JUSTA CAUSA para a ameaça de prisão, conforme consta do anexo Mandado de Intimação.

Está, assim, caracterizada a grave ameaça que paira sobre o paciente de sofrer limitação em seu direito de ir, vir e ficar.

3 – CONCESSÃO DE LIMINAR

Diante da flagrante ilegalidade da ameaça da prisão civil (fumus boni juris) e ainda o constrangimento que o paciente irá sofrer com a iminente e injustificável decretação de sua prisão, conforme consta do Mandado de Intimação (periculum in mora), bem como face ao profundo e indisfarçável desrespeito ao disciplinamento normativo a que se subordina tal medida extrema, requer o impetrante a concessão LIMINAR DA ORDEM.

4 – PEDIDO

No aguardo da concessão da liminar, pede e espera o impetrante que seja expedida a ordem de salvo conduto, preservando o direito fundamental da liberdade física do paciente, e, ao final, o julgamento favorável do presente pedido, com a concessão definitiva do writ que se impetra.

Termos em que, cumpridas as necessárias formalidades legais, pede e espera conhecimento, processamento e acolhimento, como medida de inteira justiça.

 

Termos que,
Pede deferimento
LOCAL E DATA
Advogado
OAB/UF

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) DESEMBARGADOR(A) DO ___________ PRESIDENTE DO EGRÉRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE ……………

 

………..(nome completo), …………..(nacionalidade), advogado(a) regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, secção de São Paulo sob o nº ………… , com o escritório profissional localizado na …………(endereço completo: rua [av], nº, complemento, bairro, cidade, CEP e UF), vem respeitosamente à honrosa presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 5º, inciso LXVIII c.c. artigo 647 e seguintes do Código de Processo Penal impetrar  ORDEM DE HABEAS CORPUS COM PEDIDO DE LIMINAR para sobrestar o indiciamento de ………….(nome completo), ………(nacionalidade), ………..(estado civil), ……….(profissão), portador da cédula de identidade RG nº ………. e inscrito no CPF/MF, residente e domiciliado na …………..(endereço completo: rua [av], nº, complemento, bairro, cidade, CEP, UF), nos autos do Inquérito Policial presidido pelo Doutor …………….(nome completo), Delegado de Polícia da delegacia de Polícia de ……….., que determinou de forma abusiva, seu formal indiciamento por ser suposto autor dos fatos ocorridos em …. (dia, mês, ano), fatos esses tipificados no art. …. do CP, pelos motivos de fato e direito que abaixo aduna.

1 – FATOS 

O paciente, no dia …………., por volta das ……….. horas,……….. (relatar minuciosamente todos os fatos ocorridos).

Consta do Boletim de Ocorrência nº …….., da …. Delegacia de ……. que o paciente “…………“ (copiar a conduta descrita no BO), conforme fls. …. dos autos do IP, que segue em anexo (doc….).

Diante dos fatos, a Autoridade Policial determinou a abertura de inquérito Policial para apurar a eventual responsabilidade do paciente, tendo determinado a realização de perícia técnica no sítio dos fatos.

O laudo …………… (descrever a conclusão da perícia)

O procedimento investigatório encontra-se no estágio inicial, necessitando da oitiva do paciente, dos policiais que atenderam a ocorrência e de eventuais testemunhas que possam ter presenciado a ocorrência dos fatos, além da realização de outras diligências para ……..

Desta forma, Preclaro Julgador, o indiciamento do paciente nesta fase inicial torna-se abusivo, além de causar-lhe enorme prejuízo, posto que terá seu nome do paciente inserido no rol policial como indiciado, fato que causará enorme constrangimento, frise-se, de modo totalmente desnecessário.

É de se realçar que, como as investigações estão na fase inicial, pode ser que o inquérito policial seja ……..(mencionar os motivos que poderão ser apurados e não provar a culpa do paciente).

Diante destas circunstancias, querer imputar a responsabilidade de…………. (informara a infração) ao paciente, ainda nesta fase, sem outras provas, é no mínimo temerário. Há necessidade da realização de diligências, de oitiva de testemunhas, ou seja, há necessidade de se obter, em desfavor do paciente, outra prova que indique sua responsabilidade.

Desta forma, o indiciamento se mostra abusivo e prematuro e somente deve ser levado a efeito quando as provas coligidas aos autos realmente confirmarem que o paciente concorreu de alguma forma para a ocorrência delitiva.

No caso dos autos, …… (discorrer fundamentação favorável ao paciente).

Não se esta, nos estritos termos do habeas corpus, querendo fazer uma análise do mérito da questão e nem discutir a prova, o que sabemos ser vedado em sede do “writ”, entretanto, Nobre Julgador, estes fatos não podem passar despercebidos, mesmo porque o pedido de indiciamento se fez com total ignorância deles.

Desta forma, Douto Julgador, não se pode ignorar as provas que são favoráveis ao paciente e levar em consideração apenas aquelas que eventualmente lhe imputam responsabilidade. A decisão deve ser sopesada.

Ademais, no presente caso, ……(não) estamos requerendo o trancamento do Inquérito Policial, …….(pois) embora entendamos que há prova neste sentido, a defesa (apenas) requer o (trancamento) sobrestamento do indiciamento do paciente até que sejam produzidas provas que autorizem a formalização da denúncia ou o arquivamento dos autos.

Caso o Inquérito Policial venha a ser arquivado, o que sinceramente esperamos que ocorra, não restará nenhum prejuízo, ou em nada influenciará a falta de indiciamento.

Caso o paciente venha a ser denunciado, o ato poderá ser feito a qualquer instante, o que também não acarretará prejuízo, pois o depoente e exerce profissão lícita, possui endereço fixo e conhecido onde pode ser facilmente encontrado, não se furtou ao chamamento da Autoridade Policial pois compareceu, no dia dos fatos, ao Distrito Policial para formalizar a ocorrência.

A jurisprudência segue este diapasão:

“a despeito da concessão de ordem de habeas corpus para evitar o indiciamento do agente em inquérito policial, as investigações podem prosseguir, e não haverá qualquer prejuízo de tal providência ser ordenada em eventual ação penal a ser instaurada, se ficar apurada a responsabilidade criminal do paciente” (RJDTACRIM 23/465).

Por outro lado, Douto Julgador, a inserção do nome do paciente junto ao rol dos indiciados lhe causa extremo gravame e enorme prejuízo moral, ainda mais quando este fato é prematuro e desnecessário.

É de se ressaltar que esta medida é para evitar mácula ao nome do cidadão idôneo e íntegro que é paciente.
Ademais, o não indiciamento do Paciente não prejudicará em nada o andamento do feito, ao passo que o inverso trará prejuízos irreparáveis para sua honra.

Neste sentido podemos citar a decisão oriunda do Tribunal de ……. “………….” (copiar a ementa).

Visando a preservação do paciente e a prática de medidas arbitrárias e injustas, que poderão causar gravame e prejuízo de ordem pessoal e moral ao paciente, em virtude de medida abusiva por parte da Autoridade Policial, é que se propõe o presente “writ”.

Desta forma, Culto Julgador, não havendo nenhum prejuízo para prosseguimento das investigações, requer-se a Vossa Excelência que determine o …………. do indiciamento de………. , acima qualificado, até que haja conclusão do presente caderno investigativo, pois se cumprida tal determinação haverá prejuízo incomensurável para o paciente.

O “fumus boni iuris” depreende-se das provas já produzidas nos autos do Inquérito Policial, especialmente pelo laudo ………. que ……… (como arremate mencionar o tipo de perícia feita e conclusão)

O “periculum in mora” decorre do fato de …………….., levando a efeito o indiciamento precoce do paciente, daí porque a urgência na concessão da medida.

Ante ao exposto, requer a Vossa Excelência, que se digne em conceder, a medida liminar para ……… (sobrestar, anular o indicamento do paciente ou trancar a ação penal) do inquérito policial nº ……

No mérito, requer a manutenção da medida liminar pleiteada atá que ……… (mencionar até quando se espera tenha eficácia a liminar pleiteada)

Outrossim, concedida a presente Ordem de ‘’Habeas Corpus’’, requer a Vossa Excelência que se digne em determinar a expedição dos ofícios de praxe comunicando a decisão a Autoridade Coatora, expedindo-se, em caráter excepcional, uma via para que este defensor apresente à referida Autoridade quando da apresentação do paciente naquela Delegacia.

 

Termos que,
Pede deferimento
LOCAL E DATA
Advogado
OAB/UF

 

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DA …ª VARA ________ DA COMARCA DE ……………………

 

_________, brasileiro, casado, advogado, devidamente inscrito na OAB sob o n. ____, com escritório nesta cidade, na rua __________, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., a fim de impetrar uma ordem de “HABEAS CORPUS”, em favor de _______________, brasileiro, solteiro, comerciário, domiciliado nesta cidade, na rua_________, natural de ____________, pelos motivos que passa a expor:

O paciente foi detido e recolhido ao Presídio desta cidade, onde se acha, desde o dia _________, às _______ horas, quando transitava por uma das ruas do bairro de ____, por MERA SUSPEITA de ilícito penal, estando, pois, sofrendo CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

Incorreu prisão flagrancial e inexistem contra o paciente decreto de prisão preventiva, condenação anterior ou ordem de prisão por pronúncia.

Mesmo assim, a autoridade policial coatora, insiste em mantê-lo encarcerado, razão pela qual, é impetrada a presente ordem de “HABEAS CORPUS”, visto não existir motivo legal para a prisão do paciente.

Isto posto, e prestadas as informações de praxe, no prazo legal, espera haja por bem o ilustre julgador, conceder-lhe a liberdade, ainda que sem prejuízo do andamento do eventual processo.

 

Termos que,
Pede deferimento
LOCAL E DATA
Advogado
OAB/UF