Tipo de Modelo: Cíveis e comerciais

Excelentíssimo(a) Senhor(a) Doutor(a) Juiz(a) de Direito da __ª Vara Cível da Comarca de ________.
Escrivania respectiva

Autos nº _____.

X______, brasileira, viúva, aposentada, inscrita no CPF sob o nº ___________, residente e domiciliada à ________________, através de seu procurador judiciário adiante assinado, qualificado no incluso instrumento procuratório, nos autos da AÇÃO DE COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÃO SINDICAL RURAL, processo em testilha, em tramitação nessa Digna Vara Cível, proposta pela CONFEDERAÇÃO DA AGRICULTURA E PECUÁRIA DO BRASIL ? CNA, vem com súpero acatamento e respeitosamente apresentar e requerer a juntada de sua CONTESTAÇÃO, articulando preliminar e posteriormente defesa de mérito, atendendo os Princípios da Eventualidade e Especificidade da Defesa, e como sub princípios da concentração e contraditório do processo, a contestante “ad cautelam”, e para efeito de improcedência dos pedidos, e consubstanciada nos substratos fáticos e jurídicos contesta o objeto, para ao final requerer:

I – PRELIMINARMENTE

DA PRESCRIÇÃO

Com base no asseverado pelo artigo 174 do Código Tributário Nacional, combinado com inciso XXIX do artigo 7º da Constituição Federal, requer a contestante que este MM. Juízo limite a lide de CONTRIBUIÇÃO SINDICAL RURAL no período de 1999 até 2002. Necessária faz-se a aplicação da prescrição quinquenal, uma vez que a requerente pleiteia parcela prescrita. Em razão de necessitar o processo a imposição de limites, a requerida requer nesse momento crucial que o MM. Juízo faça-o para evitar interpretações extensivas pelo que consta da prolongada proeminal.

As contribuições sindicais também se submetem aos princípios constitucionais tributários e à legislação complementar atinente aos tributos, como é o caso do Código Tributário Nacional, além da legislação laboral. Portanto, tal crédito está sujeito ao prazo prescricional de cinco anos previsto no artigo 174 do CTN.

Art. 174 – A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

II – pelo protesto judicial;

III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV – por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

Caso Vossa Excelência não entenda pela aplicação da legislação tributária à contribuição, entendendo por ser matéria ?LABORAL?. Aplique o que dispõe o artigo 7º inciso XXIX da Constituição Federal, a forma como são prescritos em cinco anos os direitos dos trabalhadores, no caso, por se tratar de demanda entre a Confederação (CNA) e Requerida, seja por analogia ao dispositivo Constitucional, seja pela aplicação do artigo 11º da Consolidação das Leis de Trabalho, podemos observar a prescrição parcial de direitos quanto às parcelas anteriores a 1.999 do direito de postular por parte da Confederação requerente, a qual está irremediavelmente prescrita e prescritos estão tais valores pleiteados.

Ante o exposto, requer seja aplicado à legislação expendida em linhas volvidas, para limitar-se o pedido a LEGALIDADE OU NÃO DA CONTRIBUIÇÃO SINDICAL RURAL relativa ao período de 1999 até 2002, vez que o valor do exercício de 1998 foi constituído em 01 de janeiro de 1998, conforme documento de fls. 19, e como determina o artigo 587 da CLT:

Art. 587 – Os empregadores que optarem pelo recolhimento da contribuição sindical deverão fazê-lo no mês de janeiro de cada ano, ou, para os que venham a se estabelecer após o referido mês, na ocasião em que requererem às repartições o registro ou a licença para o exercício da respectiva atividade.

Embora seja matéria de mérito, a requerida ressalta a prescrição e o pagamento pelo comprovante de ITR, como um direito a ser reconhecido por este MM. Juízo, requerendo o seu pronunciamento por parte de Vossa Excelência e a extinção do processo na forma da Lei, quanto à matéria pleiteada.

A requerente também não juntou documento comprovando o convênio firmado com a Secretaria da Receita Federal, com a finalidade de fornecer dados cadastrais de imóveis rurais que possibilitem a cobrança das contribuições sindicais devidas àquelas entidades, conforme preceitua o artigo 17 da Lei n. 9.393/96. Resultando em irregularidade processual, merecendo a inépcia da exordial, com o consequente arquivamento do feito.

?AD CAUTAM?

II) NO MÉRITO: em observação ao elementar Princípio da Eventualidade a Requerida, caso prospere a Ação, apresenta a seguir a contestação do MÉRITO, para faze-lo no momento correto, como segue:

Pretende a Confederação requerente receber, da requerida, valores que entende como devidos a título de CONTRIBUIÇÃO SINDICAL RURAL na forma que extensamente expõe na peça vestibular.

Conforme bem determinam as Leis n.  8.847/94, 1.166/71, a cobrança da contribuição sindical será feita juntamente com a cobrança do ITR. A Lei nr. 9393/96 também limita e dá imunidade a proprietários rurais que trabalham a terra, mesmo em regime familiar, conforme transcrevemos abaixo a legislação pertinente ao caso:

ADCT da C.F. 1988

Art. 10 – Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:

§ 2º – Até ulterior disposição legal, a cobrança das contribuições para o custeio das atividades dos sindicatos rurais será feita juntamente com a do imposto territorial rural, pelo mesmo órgão arrecadador.

Código: 11532 Matéria: SINDICATO – CONTRIBUIÇÕES Recurso: AC 212387 2 Origem: SJ BARRA Órgão: CCIV 19 Relator: MAURÍCIO VIDIGAL Data: 18/10/93 Decisão: Lei: CR/ADCT 10 2 – SINDICATO – CONTRIBUIÇÃO SINDICAL RURAL – RECOLHIMENTO ATRAVÉS DE GUIA, DIVERSA DA PREVISTA PARA PAGAMENTO DO IMPOSTO TERRITORIAL RURAL – INADM – APLICABILIDADE DO ART. 10, PAR. 2 DO ADCT DA CR E DO DECRETO-LEI N. 1166/71 – RP.

Lei nr. 9.393/96 :

Da Imunidade

Art. 2º Nos termos do art. 153, § 4º, in fine da Constituição, o imposto não incide sobre pequenas glebas rurais, quando as explore, só ou com sua família, o proprietário que não possua outro imóvel.

Parágrafo único. Para os efeitos deste artigo, pequenas glebas rurais são os imóveis com área igual ou inferior a:

I – 100ha, se localizado em município compreendido na Amazônia Ocidental ou no Pantanal mato-grossense e sul-mato-grossense;

II – 50ha, se localizado em município compreendido no Polígono das Secas ou na Amazônia Oriental;

III – 30ha, se localizado em qualquer outro município.

Da Isenção

Art. 3º São isentos do imposto:

I – o imóvel rural compreendido em programa oficial de reforma agrária, caracterizados pelas autoridades competentes como assentamento, que, cumulativamente, atenda aos seguintes requisitos:

a) seja explorado por associação ou cooperativa de produção;

b) a fração ideal por família assentada não ultrapasse os limites estabelecidos no artigo anterior;

c) o assentado não possua outro imóvel.

II – o conjunto de imóveis rurais de um mesmo proprietário, cuja área total observe os limites fixados no parágrafo único do artigo anterior, desde que, cumulativamente, o proprietário:

a) o explore só ou com sua família, admitida ajuda eventual de terceiros;

b) não possua imóvel urbano.

Assim, pela legislação aqui transcrita a cobrança do referido encargo (tributo ? contribuição) foi feita e está sendo feita de forma incorreta, não obedecendo a parâmetro legal e exigido por Lei.

A requerida possui uma parte na gleba de terra com uma única inscrição no INCRA. Dividindo-a com mais 06 (seis) proprietários, conforme se comprova o documento anexo. Sendo sua cota parte correspondente 02 módulos fiscais rurais, da respectiva região que é 70 há.

Ressalta que a requerida não é EMPREGADORA RURAL, não possuindo empregados. O trabalho desenvolvido na propriedade rural, que é em comum com seus 06 filhos, é sob a forma de economia familiar, ou seja, mãe e filhos que lavoram a terra.

Tal situação tem como origem à base corporativista histórica de onde derivou a própria legislação consolidada (C.L.T.), hoje se choca com o vaticinado no artigo 8º, Inciso V da Constituição Federal, sendo certo que da redação das cláusulas relativas à CONTRIBUIÇÃO SINDICAL sequer há a possibilidade de oposição pelos profissionais e trabalhadores rurais, o que gera a NULIDADE ABSOLUTA das mesmas em face de sua INCONSTITUCIONALIDADE.

Art. 8º – É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

I – a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical;

II – é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município;

III – ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;

IV – a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei;

V – ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato;

VI – é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho;

VII – o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais;

VIII – é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.

Parágrafo único – As disposições deste artigo aplicam-se à organização de sindicatos rurais e de colônias de pescadores, atendidas as condições que a lei estabelecer.

Tal entendimento é plenamente aplicável à hipótese, também, em que o desconto é exigido compulsoriamente e diretamente dos empregadores e empregados, porquanto inequívoca a obrigatoriedade de prévio assentimento pessoal dos trabalhadores junto à empresa ou junto ao sindicato para o desconto ou recolhimento da contribuição, em respeito ao direito constitucional de livre associação.

Ora, no caso em particular não se demonstra qualquer assentimento ao recolhimento de contribuições outras ou manifestação explícita de filiação à associação sindical por parte da requerida, pelo que inadmissível, assim, obrigar-se a mesma a contribuir para entidade à qual não filiado, bem como a calcular tributo acima do modulo fiscal rural pertencente à proprietária, parcela destinada à postulada contribuição à falta de expressa autorização.

Não demonstrado pelo Autor, portanto, que a contribuição não foi recolhida junto com o ITR da propriedade rural, resultando indevida a cobrança pretendida, por contrária aos artigos 5º, XVII e XX, e 8º, V, da Constituição de Outubro de 1988. A requerida comprova pelos DARF`s anexados os pagamentos do ITR e CCIR dos respectivos períodos, provando que sua obrigação tributária vem sendo cumprida rigorosamente.

Ademais, outro precedente não respeitado ou demonstrado pelo Autor diz respeito ao quorum determinado para Assembléia Geral esculpido no artigo 612 da C.L.T., o qual não foi mencionado pelo mesmo em sua proeminal, contrariando o disposto no Precedente Jurisprudencial em Direito Coletivo nº 13, faltando documento essencial para a sua representatividade nos autos.

A tese de que o poder de impor contribuições sobre todos da categoria profissional emana de legislação é extensamente repetido, devendo ser analisado com a devida cautela por parte desse Juízo, uma vez que neste País prepondera a liberdade individual de não associação ao sindicato (artigo 8º, Inciso V da Constituição Federal). A tese espojada pelo Autor colide de maneira clara com inúmeros princípios protetorados a requerida, dentre eles A LIBERDADE DE FILIAÇÃO E A INTANGIBILIDADE DE SALÁRIOS.

Contanto a isso, não provada a existência de que a requerida seja empregadora, possuindo área inferior a 2 módulos fiscais rurais, em virtude da propriedade em comunhão com seis filhos, não há possibilidade do pedido. Ao teor do artigo 5º do Código Civil e aponta a requerida o artigo 8º da C.L.T., o qual preceitua:

“As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho na falta de disposições Legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de Direito, principalmente do Direito do Trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o Direito Comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.”.

O Judiciário deve antes de tudo, zelar pelo respeito às Leis, no caso a liberdade de não associação, não podendo ser admitido o entendimento de que mesmo não sindicalizado ou pertencer a uma classe sindical, sendo certo que contraria o entendimento sedimentado do Colendo Tribunal Superior Trabalho.

Disto resulta, mais nada falar em prejuízos ao Requerente, uma vez que INDEVIDA as mencionadas contribuições face ao expendido nesta defesa, notadamente em razão da inexistência de empregados; da requerida NÃO ser SINDICALIZADA; e o requerente não ter em momento algum acostado os documentos pertinentes e essenciais à ação, como o contrato de convênio para prestar as devidas informações e a prova da não cobrança com o ITR.

Como asseverado supra improcede pois as multas cumulativas sejam pela prescrição do pedido, reiterando neste momento processual com base na norma Constitucional, seja porque qualquer multa convencional fica limitado pelo artigo 412 do CÓDIGO CIVIL, o que desde já requer a requerida por dever de cautela, destarte, o que não foi observado pelo requerente, em seus cálculos e os juros de mora estão previstos em legislação Trabalhista, não sendo válido o “quantum” constante nos cálculos apresentados, haja vista foram calculados da propositura da ação.

Nesse diapasão decidiu a Douta Juíza Federal da 70ª Vara do Trabalho de São Paulo, Dra. Maria Inês Ré Soriano, no Processo n.º 3.104/1999, cuja decisão passamos a transcrever nos trechos que mais interessam ao caso dos autos, confirmando a posição dos tribunais superiores quanto à inaplicabilidade das contribuições e das Multas Convencionais, in verbis:

…”Quanto às contribuições dos anos posteriores (1.997,1.998 e 1.999), este Juízo acompanha o entendimento do Precedente Normativo nº119 do C. TST, no sentido de que “…A Constituição da República em seus artigos 5º,XX e 8º,V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em valor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outros da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados.

…..Em face do exposto, julgo EXTINTO O PROCESSO SEM APRECIAÇÃO DO MÉRITO quanto ao pedido de pagamento das contribuições assistenciais/ confederativas de 1.996, nos termos do artigo 267, inciso IV, do CPC, e no mais julgo IMPROCEDENTE a reclamatória proposta pelo Sindicato dos Empregados em hotéis, apart, hotéis, motéis, flats, restaurantes, bares, lanchonetes e similares de São Paulo e região em face de Churrascaria Tio Quim Ltda, para absolver a ré dos pedidos formulados. Honorários advocatícios a cargo do autor, no montante de 10% sobre o valor dado a causa, nos termos da Lei 8.906/94.”…”.

Observe-se, ademais, que o teor do decisum transcrita serve para efeito de ilustrar e corroborar o entendimento esposado na defesa, indicando-se a remansosa jurisprudência quanto à matéria. Logo, “ad tempus”, a Contribuição Sindical dever-se-á seguir as diretrizes do C.TST, em seu precedente nr. 119, como medida da mais indefectível JUSTIÇA!!!

DA COBRANÇA INDEVIDA:

A lei que determina a cobrança possui clareza meridiana quanto à forma de sua arrecadação, vejamos:

Decreto-Lei nr. 1.166/71:

Art. 4º Caberá ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA) proceder ao lançamento e cobrança da contribuição sindical devida pelos integrantes das categorias profissionais e econômicas da agricultura, na conformidade do disposto no presente decreto-lei.

§ 1º Para efeito de cobrança da contribuição sindical dos empregadores rurais organizados em empresas ou firmas a contribuição sindical será lançada e cobrada proporcionalmente ao capital social, e para os não organizados dessa forma, entender-se-á como capital o valor adotado para o lançamento do imposto territorial do imóvel explorado, fixado pelo INCRA, aplicando-se em ambos os casos as percentagens previstas no artigo 580, letra c , da Consolidação das Leis do Trabalho.

§ 2º A contribuição devida às entidades sindicais da categoria profissional será lançada e cobrada dos empregadores rurais e por estes descontados dos respectivos salários, tomado-se por base um dia de salário-mínimo regional pelo número máximo de assalariados que trabalhem nas épocas de maiores serviços, conforme declarado no cadastramento do imóvel.

§ 3º A contribuição dos trabalhadores referidos no item I, letra b , do art. 1º será lançada na forma do disposto no art. 580, letra b , da Consolidação das Leis do Trabalho e recolhida diretamente pelo devedor, incidindo, porém, a contribuição apenas sobre um imóvel.

§ 4º Em pagamento dos serviços e reembolso de despesas relativas aos encargos decorrentes deste artigo, caberão ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA) 15% (quinze por cento) das importâncias arrecadadas, que lhe serão creditadas diretamente pelo órgão arrecadador.

Art. 5º A contribuição sindical de que trata este Decreto-lei será paga juntamente com o imposto territorial rural do imóvel a que se referir.

Art. 6º As guias de lançamento da contribuição sindical, emitidas pelo Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA) na forma deste decreto-lei, constituem documento hábil para a cobrança judicial da dívida nos termos do artigo 606 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Parágrafo único. O recolhimento amigável ou judicial das contribuições sindicais em atraso somente poderá ser feito diretamente no órgão arrecadador, que providenciará as transferências e créditos na forma dos artigos 7º e 9º deste decreto-lei.

Lei nr. 9.393/96 :

Da Isenção

Art. 3º São isentos do imposto:

….

II – o conjunto de imóveis rurais de um mesmo proprietário, cuja área total observe os limites fixados no parágrafo único do artigo anterior, desde que, cumulativamente, o proprietário:

a) o explore só ou com sua família, admitida ajuda eventual de terceiros;

b) não possua imóvel urbano.

LEI Nº 8.847, DE 28 DE JANEIRO DE 1994

….

Art. 9º É isento do imposto o imóvel rural ou conjunto de imóveis rurais, de área inferior aos limites estabelecidos nos incisos de I a III do art. 7º, desde que seu proprietário, titular de domínio útil ou possuidor a qualquer título não possua imóvel urbano e o explore só ou com sua família, admitida a ajuda eventual de terceiros.

Art. 10. Considerar-se-á explorado, para os efeitos dos arts. 7º, 8º e 9º, o imóvel rural que tenha no mínimo trinta por cento de utilização da área aproveitável.

Art. 11. São isentas do imposto as áreas:

I – de preservação permanente e de reserva legal, previstas na Lei nº 4.771, de 1965, com a nova redação dada pela Lei nº 7.803, de 1989;

II – de interesse ecológico para a proteção dos ecossistemas, assim declarados por ato do órgão competente – federal ou estadual – e que ampliam as restrições de uso previsto no inciso anterior;

III – reflorestadas com essências nativas.

Conforme se verifica e aduz da legislação transcrita em linhas volvidas a referida contribuição sindical é cobrada juntamente com ITR da propriedade rural, e a requerente não provou a sua não cobrança ou mesmo arrecadação, simplesmente juntou documento bancário de cobrança sem o aceite da requerida. Tornando-os imprestáveis como títulos exequíveis, líquidos e certos e prova da constituição de mora, por parte da requerida.

Excelência, conforme se pode verificar, a requerida não é empresa e nem tão pouco se trata de uma empregadora rural. Comprova pelos documentos anexados os pagamentos dos ITR`s no período vindicado. Sua área (propriedade rural) está em condomínio com seus seis filhos, ficando tributável em razão disso. Porém, se for considerado e observado a percentagem de participação de cada um verifica-se a isenção do encargo para todos.

A tabela utilizada para cálculo da contribuição sindical rural é baseada no valor da terra nua tributável para apuração do ITR. Ocorre que é a mesma base para calcular a contribuição sindical, uma paridade totalmente inconstitucional e fora do bom senso e dos parâmetros legais, porque a requerida não consegue apurar anualmente o montante do valor ali mencionado. A requerida é isenta de declaração de I.R. por não conseguir auferir rendimentos estabelecidos na tabela do IR, ou seja, R$ 10.800,00 anual. É MUITO INJUSTA A COBRANÇA DA CONTRIBUIÇÃO SINDICAL RURAL sobre o valor da terra e não sobre os rendimentos do trabalhador. Trata-se de dois pesos e duas medidas, vez que quando do empregado e empregador é tributável sobre os rendimentos e salários, a incidência rural está sendo sobre o valor comercial de mercado da terra nua. A tributação do ITR é em função da terra e sua arrecadação destina-se a um órgão governamental, já a contribuição sindical destina-se a uma entidade de classe e privada, sem utilidade social e comunitária a categoria de sua representação, e em nada revertendo para o contribuinte. Haja vista que não se verifica nenhuma obra social feita pelo Sindicato local da categoria. Sendo certo que se houvesse arrecadação deveria ser sobre rendimentos.

Sobre esse assunto o jornal ?O POPULAR? de 09 de abril de 2003, de Goiânia-Go, publicou:

?Contribuição Sindical Rural. Base de Cálculo (Valor da Terra Nua) e Fato Gerador (propriedade rural). Iguais aos do Imposto Territorial Rural (ITR). Bitributação. Ocorrência. A cobrança da contribuição sindical rural gera bitributação por ter a mesma base de cálculo e o mesmo fato gerador do ITR, consoante dispõem o Decreto-lei nr. 1.166/71 e a Lei nr. 9.393/96. Apelações conhecidas, provida a 1ª e prejudicada a 2ª, por maioria de votos.? Ap. Cív. nº 65.545-5, de Catalão. Redator p/o acórdão: Dês. Geraldo Salvador de Moura. 2ª C. Cív. (Apte.: Lázaro da Silveira Machado; 2ºs Aptes.: CNA e outros; 2º Apdo.: o mesmo). Ac. De 27/03/2003.

A contribuição sindical rural tem a mesma base de cálculo e o mesmo fato gerador do ITR e, portanto, sua cobrança constitui bitributação, decidiu a 2ª Câmara Cível do TJGO. O entendimento a que chegou o colegiado foi puxado por voto do desembargador Geraldo Salvador de Moura, designado então redator do acórdão.

Além do mais, trata-se, a requerida, de uma Senhora com NOVENTA (90) anos de idade, que não auferi lucro (seus rendimentos são parcos, o que torna isenta da declaração do Imposto de Renda, documento anexo). Tornando-se assim, a requerida, isenta da referida contribuição sindical.

É de conhecimento dessa Comarca, que o Município ISENTA o contribuinte com mais de 65 anos de idade que possua renda inferior a dois salários mínimos. Nada mais justo de que, por analogia, aplicar a isenção da contribuição à requerida, não obstante a legislação e fundamentos expendidos em linhas volvidas.

Assim, ficam impugnados os valores constantes da fls. 10 na exordial, bem como os documentos bancários de cobrança, sendo:

– 1998 = R$ 260,64, impugnado por estar prescrito, bitributado; e não ter aceite;

– 1999 = R$ 261,41, impugnado por ser bitributação; não ter aceite;

– 2000 = R$ 265,55, impugnado por ser bitributação; não ter aceite;

– 2001 = R$ 265,55, impugnado por ser bitributação; não ter aceite;

– 2002 = R$ 337,01, impugnado por ser bitributação; não ter aceite;

A contribuição sindical estabelecida na Consolidação das Leis do Trabalho, trata-se de um imposto cobrado por um dia de trabalho de cada trabalhador brasileiro, conforme a classe sindical e atividade exercida, e com base no ganho salarial de cada um. Onde é apurado da divisão do salário mensal por 30 dias e o resultado será a contribuição sindical. Muito diferente da tabela e forma como se é apurado pela requerente, indo de encontro com tese da bitributação levantada pelo Desembargador Geraldo Salvador de Moura, acima exposto e ora anexada.

Os valores apresentados pela requerente são abusivos, pois corresponde aproximadamente ao ganho mensal, em média, da requerida, não correspondendo a um dia de trabalho, conforme determina o artigo 580 da CLT:

?Art. 580. A contribuição sindical será recolhida, de uma só vez, anualmente, e consistirá:

I ? na importância correspondente à remuneração de 1 (um) dia de trabalho, para os empregados, qualquer que seja a forma da referida remuneração;

II ? para os agentes ou trabalhadores autônomos e para os profissionais liberais, numa importância correspondente a 30% (trinta por cento) do maior valor-de-referência fixado pelo Poder Executivo, vigente à época em que é devida a contribuição sindical, arrendondada para Cr$ 1,00 (hum cruzeiro) a fração porventura existente;

…?.

A tabela utilizada pela requerente e a mencionada na CLT no inciso III do artigo 580, não pode ser aplicada à requerida em virtude de que a mesma não tem capital registrado

Ressaltando, nunca é demais, que a requerida não é EMPREGADORA e nem empresária, ou mesmo possui firma com capital registrado. Acresce, que nos dias atuais a propriedade rural SOMENTE traz prejuízos, o homem que trabalha a terra basicamente só consegue tirar o sustento para sua sobrevivência, como é o caso da requerida. A propriedade rural possui muita despesa e os recursos são escassos, não conseguindo auferir lucro, tanto é verdade que a requerida e seus filhos são isentos da declaração de Imposto de renda.

DA MULTA DE 10%;

As multas de 10% estabelecidas e cobradas nos boletos bancários são ilegais e inconstitucionais, afrontando qualquer bom senso e aplicação atual nas penalidades em espécie. Se houvesse qualquer multa a ser aplicada deveria obedecer e observar os limites legais em vigência, tendo teto o percentual de 2%. Assim, ficam veementementes impugnadas as multas lançadas.

DOS PEDIDOS

Requer os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita, por ser a requerida de poucos recursos financeiros, não podendo arcar com despesas processuais, honorários advocatícios e demais encargos de Lei, se porventura vierem a ocorrer, de acordo com as Leis 1.060/50 e 5.584/70.

Isto posto, refuta-se os pedidos em seu todo pelos fundamentos elencados em linhas pretéritas além do amparo legal acima exposto, e em especial os itens abaixo relacionados, tendo-os como indevidos, acerca do seu pleito, senão vejamos:

Indevido a pretensão de pagamento de contribuições sindicais, uma vez que incidem sobre o valor da terra nua, mesmo critério do ITR resultando na bitributação, além de que a requerida possui 90 anos de idade, não auferi lucro ou rendimentos que sejam suficientes para incidir a contribuição, vez que vive para sobreviver, e sua propriedade é em CONDOMÍNIO com seus filhos, impugnando-se o valor apresentado. Por cautela, os juros moratórios somente são contados com a propositura da ação, conforme determina a lei, e ainda a correção monetária será aplicada de forma mais benéfica ao devedor, de forma que merecem revisões os cálculos apresentados, caso esse MM. Juízo entenda serem devidos os valores, o que somente se admite por dever de cautela.

Indevidos os honorários advocatícios no presente processo. O princípio da sucumbência não resultou implementado com o advento da Lei n.º 8.906/94, ressalvando-se que normas específicas garantem a assistência judiciária. Interpelação sistemática do ordenamento jurídico afasta sua aplicabilidade, uma vez que a atual Carta Magna garante o livre acesso dos cidadãos ao judiciário, consoante se verifica no artigo 5º, Inciso XXXIV, letra “a”. O artigo 133 da Constituição Federal de 1988 não tem natureza de norma auto-aplicável, pois continuam em vigor as normas ordinárias especiais.

A requerida requer o reconhecimento do evento prescricional dos pleitos formulados em vestibular e em preliminar de defesa, com base nas normas existentes acerca da matéria, consubstanciado pelo Enunciado 350 do Colendo T.S.T.

Por oportuno, requer a requerida que todas as notificações a serem publicadas sejam feitas no endereço do rodapé desta e em nome do patrono que esta subscreve.

“EX POSITIS”, espera-se que este D. Juízo acolha a preliminar arguida, determinando o tempo da perlenga. Requerendo provar o alegado com os documentos que acompanham a presente, e por todos os meios de prova admitidos em direito, especialmente pelo depoimento pessoal do representante da requerente, sob pena de confesso, a teor do Enunciado 74 do TST, inquirição de testemunhas que comparecerão independentemente de intimação, expedição de ofício, vistorias periciais, juntada de novos documentos, e outras não expressamente enunciadas.

Face ao que restou fartamente demonstrado e provado, requer-se e espera seja a presente ação inicial julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE, principalmente por ser: bitributação, conforme bem relatou o Ilustre Desembargador Dr. Geraldo Salvador de Moura (cópia anexa) em acórdão idêntico a presente ação; não ser a requerida uma empresa; a propriedade rural está em condomínio; a idade da requerida; e a isenção de encargos pelos rendimentos inferiores a 2 salários mensais; não possuir faturamento; não é EMPREGADORA e nem empresária e considerando as disposições contidas na Lei 8.906/94, combinadas com artigo 82 do Código de Processo Civil, seja o requerente condenado ao pagamento de honorários advocatícios, custas e demais cominações de estilo com seus corolários legais, por medida da mais indefectível e indelével JUSTIÇA.

Nesses Termos.

Pede e Espera Deferimento.

(Local, data e ano).

(Nome e assinatura do advogado).

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA ___ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE ____________

Distribuir por dependência ao

Processo nº __________________

(Execução Fiscal)

FUNDAÇÃO DE ASSISTÊNCIA HOSPITALAR AO TRABALHADOR RURAL DE _____________, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº _____________, localizada na Rua ________________, _________, por conduto de seu procurador e advogado no assinado, vem à presença de Vossa Excelência requerer os benefícios da justiça gratuita para, com fulcro no art. 16 da Lei nº 6.830/80, opor os presentes:

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL

contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), em vistas das seguintes razões de fatos e direito:

A embargada é uma entidade sem fins lucrativos declarada de utilidade pública pelo Decreto de 25 de janeiro de 1.996, detentora do Certificado de Filantropia do Conselho Nacional de Assistência Social, com sede na Cidade de _________, onde presta serviços na área da saúde.

Poucos dias atrás foi surpreendido com a presente execução fiscal, por entender que está sendo cobrada por uma dívida que considera indevida e inexistente em decorrência de sua isenção assegurada em Lei. Em que pese estas considerações, impõem-se os esclarecimentos a respeito do fato. Desse modo, passamos a arguir as seguintes PRELIMINARES:.

DO CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA

Inicialmente arguí a preliminar de CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA, pois, não examinamos na fase administrativa a matéria de defesa, transgredindo, destarte, aos ditames constitucionais insculpido no art. 5º inciso LV, cuja juntada integral de todo processo administrativo, desde já fica requerida. Embora esteja pacificada em nossos tribunais a desnecessidade de juntada à inicial de execução fiscal, do processo administrativo que originou o crédito tributário, impõe observar-se que a sua juntada é imperiosa, mormente quando se dá a alegação de não incidência de tributo, pagamento e cerceamento de defesa.

No caso em comento, o cerceamento de defesa é flagrante, haja vista que não foi dado a executada, oportunidade de discutir o débito, em Processo Administrativo-Tributário regular, motivo pelo qual a sua juntada aos autos é imperiosa e salutar, mesmo porque, as alegações do embargado, ora trazidas à análise de Vossa Excelência, retiram da mencionada Certidão de Dívida Ativa a presunção de certeza, exigibilidade e liquidez.

Ademais, o cerceamento de defesa e incerteza relativa ao quantum devido se configura plenamente, posto que houvesse pagamento parcial do débito, o que conduz à nulidade do título ora executado.

PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

Conforme o princípio geral da prescrição tributária, insculpido no art. 174, do Código Tributário Nacional, a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 05 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva. A constituição definitiva do crédito tributário se dá quando o lançamento não possa mais ser contestado administrativamente. Segundo o que se pode depreender dos próprios autos da ação executiva fiscal, especialmente no anexo I da Certidão de Divida Ativa, o crédito tributário data do período de 1.992.a 1.995. O lançamento ocorreu em 18/01/1.996 (data a ser considerada como de constituição definitiva do crédito, uma vez que após esta data não houve recurso administrativo).

Por outro lado, a citação da executada ocorreu em 20 de outubro de 2004, há mais de 05 anos após a constituição definitiva do crédito tributário, portanto, um espaço de tempo mais que suficiente para a ocorrência da prescrição do direito à ação.

Neste sentido já decidiu o extinto TFR, atual STJ:

?O Pretório Excelso já entendeu, e bem, que a constituição definitiva do crédito tributário não se dá com a inscrição, mas com o lançamento. Não basta, entretanto o lançamento; sendo, pois, ele suscetível de impugnação pelo sujeito passivo, o crédito a que o lançamento se refere não é definitivo antes de julgada a impugnação, se esta tiver sido oferecida no prazo legal? (STF, RE 85.587-4-SP, Rel. Min. Leitão de Abreu).

DA CARÊNCIA DA AÇÃO

Sem maiores delongas, argui também a carência de ação. Deve ser decretada com a extinção do processo sem o julgamento do mérito, com fulcro no art. 485, VI c/c o art. 337, X, ambos do CPC, vejamos por que:

Diz o art. 195, § 7º, da Constituição da República, ?in verbis?

“São isentas de contribuição para a seguridade social às entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.”

A embargante é detentora do Certificado de Entidade Assistencial de Fins filantrópico, declarado como de utilidade pública federal através do Decreto de 25 de janeiro de 1996. Se é isenta, nada deve.

No seguimento, o art. 55 da Lei n.º 8.212/91, em sua redação original, disciplinou a matéria nos seguintes termos, in verbis:

?Art. 55?. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente:

I – seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal;

II – seja portadora do Certificado ou do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos fornecido pelo Conselho Nacional de Serviço Social – CNSS, renovado a cada três anos.

III – promova a assistência social beneficente, inclusive educacional ou de saúde a menores, idosos, excepcionais e pessoas carentes;

IV – não perceba seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração e não usufruam vantagens ou benefícios a qualquer título;

V – aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais, apresentando anualmente ao Conselho Nacional da Seguridade Social relatório circunstanciado de suas atividades?.

A embargante atende todos os requisitos, portanto, o direito adquirido, no caso, deve ser entendido como o direito à manutenção da imunidade enquanto a entidade continuar preenchendo os requisitos constantes da legislação vigente à época da sua obtenção.

Constata-se, por todo o exposto, que a relação processual deverá ser extinta visto que este não possui legitimidade ad causa passiva para figurar no pólo passivo da presente demanda em face da ausência de título de crédito hábil a execução.

Reconhecido o direito à imunidade, há que, necessariamente, ser reconhecido o direito à expedição do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social – CEBAS.

Nesse sentido:

“IMUNIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ENTIDADE FILANTRÓPICA. LEI n.º 3.577/89; ART. 195, § 7º DA C. FEDERAL. As entidades filantrópicas e beneficentes de assistência social, reconhecida como de utilidade pública federal, de acordo com a legislação pertinente e anteriormente à promulgação do Decreto-lei n.º 1.577/77, tem direito adquirido à imunidade tributária e, em consequência, ao Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos. Precedentes do STF?.

NO MÉRITO

Caso sejam ultrapassadas as preliminares, a embargante pede a improcedência consoante os articulados a seguir:

A embargante tem forte atuação e importância na Cidade de Igaracy e Cidades circunvizinhas. Trata-se de um único estabelecimento de saúde de atendimento totalmente gratuito, principalmente a população carente de toda região. Por isto, o embargado como órgão oficial encarregado de prestar assistência a todo cidadão brasileiro, cria problemas, em vez de contribuir, visando com isso, tirar de quem não tem. Este estabelecimento Excelência, é mantido com muito sacrifício por um grupo de pessoas de poucos recursos, mas com muita vontade de ajudar os mais carentes. Esta é uma obrigação do estado conforme determina nossa Constituição. O único recurso oficial destinado ao referido hospital, denominado de AIH, por incrível que parece, é menor que o orçamento doméstico de grande parte das famílias de classe média baixa em nosso país. Este fato tem acarretado prejuízos a embargante e a própria comunidade, tal é o interesse, também, do próprio Estado, pois a finalidade desta é promover o bem comum.

A relevância das atividades beneficentes justifica plenamente o repúdio a cobrança de uma dívida inexistente, inviabilizando suas atividades filantrópicas, em detrimentos de outros compromissos forçados pelo embargado, tais como: honorários de advogado, deslocamento, hospedagem, transportes, alimentação, etc.

PEDIDOS

Isto posto, e em consonância com o que consta dos autos, e principalmente desta peça devidamente comprovada com a documentação em anexo, e diante da controvérsia de tudo que fora pleiteado na peça inicial, requer a embargante:

a) que a parte ex adversa seja citada para, querendo, oferecer impugnação, no prazo legal, sob risco dos efeitos da sua contumácia (revelia e confissão ficta);

b) que se acate as preliminares suscitadas face à cerceamento de defesa, prescrição e carência da ação, decorrente da isenção tributária extinguindo-se de consequência a execução;

c) nos termos do art. 195, § 7º da Constituição Federal de 1988, reconhecer e declarar a imunidade tributária da requerente em face do Instituto Nacional do Seguro Social ? INSS, desde que cumpridos os requisitos legais (art. 14 do CTN e demais normas que se afiguram compatíveis com o seu comando);

d) condenar o INSS à repetição de todos os valores indevidamente recolhidos em decorrência das disposições inconstitucionais da Lei 9.732/98, nos termos da fundamentação da sentença, acrescidos de juros e correção monetária, conforme exposto acima.

e) seja os pedidos sejam julgados procedentes, condenando o INSS ao reembolso das custas e ao pagamento de honorários de advogado, na base de 20%do valor atualizado da causa, de acordo com o art. 85, § 8º, do CPC.

Protesta provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidas, inclusive perícias e vistorias, juntada de documentos, Desde já requer seja determinada a juntada aos autos da presente execução, do Processo Administrativo, que originou a Certidão da Dívida Ativa ora em execução.

Atribui-se à presente causa o mesmo valor da execução, ou seja:R$ 70.364,84(setenta mil trezentos e sessenta quatro reais e oitenta quatro centavos) para os efeitos fiscais.

Nesses Termos.

Pede e Espera Deferimento.

(Local, data e ano).

(Nome e assinatura do advogado).

Fernanda M. França
Advogada – OAB/SC 22.765
Atuante no Estado de Santa Catarina
Site: http://www.advocaciaassociada.com.br/fernandafranca

Formada pela Universidade do Oeste de Santa Catarina – Unoesc – SC
Aprovada no exame da Ordem dos Advogados do Brasil em 2.000, tendo como inscrição inicial OAB/SC nº 14.996.
Por dois anos prestou serviço como Assessora Jurídica do juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Chapecó, restando impedida de advogar, consoante Código de Ética, motivo pelo qual hoje possui nova inscrição na OAB.
Cursando Especialização em Direito Tributário através da rede IELF – UNAMA.

Autor: CÂMARA MUNICIPAL DE _____________

Ré: INSTITUTO NACIONAL DE SERGURADADE SOCIAL – INSS

DA SÍNTESE FÁTICA

Com fundamento na Lei Ordinária nº 9.506/97, a autarquia federal supracitada incluiu os Agentes Políticos – Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores – como segurados obrigatórios da Previdência Social, efetuando o recolhimento da Contribuição Previdenciária incidente sobre seus subsídios.

Em resumo, a lei em comento, ao extinguir o Instituto de Previdência dos Congressistas – IPC, dispôs em seu art. 13 que o Deputado Federal, Senador ou suplente em exercício de mandato que não estiver vinculado ao Plano instituído por esta Lei ou a outro regime de previdência participará, obrigatoriamente, do regime geral da Previdência Social a que se refere a Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991. No parágrafo 1º desse artigo, acrescentou-se ao inciso I do art. 12 da Lei n. 8.212/91, a alínea h, que incluiu como segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social “o exercente de mandato eletivo federal estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social”.

Ou seja, Lei nº 9.506/97 determinou que os agentes políticos, autores da presente, para fins previdenciários, são considerados empregados, e, como tais, contribuintes obrigatórios do INSS ora réu.

Segundo o art. 20 da Lei nº 8.212/91, a contribuição previdenciária do Vereador, por exemplo, está contida no limite de 70% (setenta por cento) do repasse, relativo aos gastos com pessoal.

De outra monta, a contribuição da Câmara para fins de Seguridade Social, na condição de empregadora, deverá ser feita ao INSS, com base na alíquota de 21% (vinte e um por cento), sendo esse valor também pago através dos 70% (setenta por cento) do repasse realizado ao Poder Legislativo.

A Lei 9.506/97 ofendeu um dos princípios basilares da lei arrecadadora de tributos: o Princípio Constitucional da Isonomia, pois equiparando o agente político à condição de empregado, para fins de contribuição previdenciária, equiparou categorias que se encontravam em situações diversas.

Além disso, os artigos 154, I e 195, § 4º, da Carta Magna exigem que a criação da nova fonte de custeio da previdência seja feita por lei complementar, não por lei ordinária, como foi feito através Leis nº 8.212/91 e 9.506/97.

Socorre-se, desta forma, ao Poder Judiciário, para que se restabeleça o equilíbrio entre as partes, sob pena de desrespeito ao alicerce do direito positivo, bem como a um verdadeiro axioma para o ordenamento jurídico.

Senão vejamos.

DO DIREITO

SÍNTESE DO TEMA EM DEBATE

No ano de 1997 a Lei n° 9.506 extinguiu o Instituto de Previdência dos Congressistas e alterou a Lei n° 8.212/91, lei que dispõe sobre a organização da Seguridade Social. A partir de então, passou a exigir dos agentes políticos (Prefeitos e seus Vices, bem como Vereadores) a contribuição previdenciária sobre seus subsídios junto ao INSS.

Isto posto, o presente debate reflete sobre a instituição da contribuição social para a seguridade social incidente sobre a remuneração dos agentes políticos, em sua feição pré-Emenda Constitucional n. 20/98 e pós-Emenda Constitucional n. 20/98, e consequentes reflexos/prejuízos.

DA LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA

A Câmara Municipal, ora autora, goza de personalidade judiciária excepcional, podendo figurar no pólo ativo de relação processual para defesa de seus atribuições institucionais, consoante dispõe o entendimento majoritário.

“PROCESSUAL CIVIL. CÂMARA MUNICIPAL. PERSONALIDADE JUDICIÁRIA. A Câmara Municipal não tem personalidade jurídica e, sim, judiciária, e pode estar em Juízo defendendo os seus interesses. Tendo o Município interesse a defender na lide, deve ele figurar em seu pólo passivo. Recurso provido.” (Resp nº 241.637 – BA, citada no BCM de agosto/2000, pág. 514) ” grifo nosso

Quanto à legitimidade passiva, importante que se diga que a Medida Provisória n° 258, que transferiu a legitimidade passiva da causa do INSS para a União, não foi convertida em lei (Ato Declaratório 40/2005).

Assim sendo, é o INSS quem deve figurar no pólo passivo da ação.
Antecipa-se, portanto, a Autora, evitando perquirir-se quanto à legitimidade ou não das partes litigantes.

DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI ORDINÁRIA 9.506/97

O art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.98, assim determina:

“Art. 195 – A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termo da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro.
II – do trabalhador e dos demais segurados da previdência social não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral da previdência social de que trata o art. 201;
III – sobre a receita de concursos de prognósticos”.

Esse dispositivo constitucional, delimitador da competência tributária impositiva, disciplinava as bases de incidência das contribuições para a seguridade social, prevendo a incidência de contribuição dos empregadores sobre a folha de salários e dos trabalhadores.

A Lei n.º 9.506/97 não se subsumiu às bases de incidência delimitadas no inciso I do art. 195 da CF.

Transcreve-se a alteração:

Art. 13. O Deputado Federal, Senador ou suplente em exercício de mandato que não estiver vinculado ao Plano instituído por esta Lei ou a outro regime de previdência participará, obrigatoriamente, do regime geral de previdência social a que se refere a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991.
§ 1º O inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar acrescido da seguinte alínea h:
“Art. 12. (…)
I – (…)
h) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social;”

Os exercentes de mandato eletivo político (prefeitos, vice-prefeitos e vereadores) não são empregados, nem servidores públicos, mas sim agentes políticos, tendo vínculo de natureza política para com o Estado, e não do tipo profissional, pois não há relação de subordinação, exclusividade, não eventualidade, dependência e a subordinação.

O agente político não pode ser enquadrado no conceito de empregado, muito menos como empresa ou empregador, sendo incompatível com a Lei Maior exigir-se contribuição do ente federativo a partir da base de cálculo da folha de salários do mesmo.

Consoante o art. 2º da CLT “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”.

No mais, o parágrafo 1º do art. 2º, declara que “Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados”.

Vê-se claramente que a CLT exige que haja uma relação jurídica de natureza trabalhista.

O direito civil, em seu art. 966, considera como empresário “…quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”; e completa, em seu parágrafo único, que “Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”.

A situação do município ora autor é totalmente oposta à da empresa, a começar por sua natureza jurídica, pois não se equipara em modo algum a uma empresa, mas sim, a uma pessoa jurídica de direito público interno.
Conclui-se, portanto, que a EC 20/98 autorizou tão-somente a tributação da empresas não-empregadoras, não tendo o condão de justificar a cobrança de contribuições sociais dos agentes políticos.

Além do que, a exigência questionada só se poderia legitimar pela instituição de nova fonte de custeio da seguridade social, no exercício da competência residual, por meio de lei complementar, consoante disposto na Lei Maior.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 351.717/PR, manifestou-se sobre o tema em questão, aduzindo que “não poderia a lei criar figura nova de segurado obrigatório da previdência social, tendo em vista o disposto no art. 195, II, C.F. Ademais, a Lei 9.506/97, § 1º do art. 13, ao criar figura nova de segurado obrigatório, instituiu fonte nova de custeio da seguridade social, instituindo contribuição social sobre o subsídio de agente político. A instituição dessa nova contribuição, que não estaria incidindo sobre “a folha de salários, o faturamento e os lucros” (C.F., art. 195, I, sem a EC 20/98), exigiria a técnica da competência residual da União, art. 154, I, ex vi do disposto no art. 195, § 4º, ambos da C.F. É dizer, somente por lei complementar poderia ser instituída citada contribuição.” (Relator Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, DJ 21-11-2003 PP-10).

No exercício do controle de constitucionalidade difuso, o STF, que reconheceu a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei n. 9.506/97, que acrescentara a alínea ‘h’ ao inciso I, do art. 12, da Lei n. 8.212/91, fixando a jurisprudência abaixo transcrita.

Contribuição previdenciária de agentes políticos instituída pelo § 1º do art. 13 da L. 9.506/97, que acrescentou a alínea h no inciso I do art. 12 da L. 8.212/91: inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal no julgamento do RE 351.717 (Pleno, Carlos Velloso, DJ 21.11.2003), por afronta ao artigo 195, II, CF sem a EC 20/98. (STF – RE-AgR 344571 / PR – PARANÁ AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE Julgamento: 30/03/2004 Órgão Julgador: Primeira Turma Publicação: DJ 30-04-2004 PP-00046 EMENT VOL-02149-10 PP-01961)

Na sequência e partilhando do mesmo entendimento, o Senado trouxe a Resolução nº 26, que suspendeu a execução da disposição legal ora impugnada.

RSF 26/2005 (RESOLUÇÃO DO SENADO FEDERAL) 21/06/2005 – Fonte: D.O.U. DE 22/06/2005, P. 5. Ementa: SUSPENDE A EXECUÇÃO DA ALÍNEA “H” DO INCISO I DO ART. 12 DA LEI FEDERAL Nº 8.212, DE 24 DE JULHO DE 1991, ACRESCENTADA PELO PAR. 1º DO ART. 13 DA LEI FEDERAL Nº 9.506, DE 30 DE OUTUBRO DE 1997. Referenda: SENADO FEDERAL – SF

A Emenda Constitucional 20/98 ampliou as bases de incidência da contribuição previdenciária.

Contudo, a reforma constitucional não tem o poder de legitimar diploma legal não compatível com o texto constitucional em vigor quando de sua promulgação. Em decisão, o TRF da 4ª Região:

“Maculada a lei por inconstitucionalidade, a alteração superveniente operada pela EC nº 20/98, cuja regulamentação dispensaria a edição de lei complementar, não tem o condão de convalidar o vício. Todas as relações jurídicas constituídas sob a égide da norma inconstitucional são desfeitas; logo, a mudança na Constituição não restauraria lei já destituída de carga jurídica. Mesmo no controle difuso, a declaração de inconstitucionalidade retroage, desfazendo-se todas as consequências pretéritas decorrentes da aplicação da lei, entre as partes do processo em que houve a citada declaração” (TRF4, EIAC 2004.71.10.002409-7, Primeira Seção, Relator Wellington Mendes de Almeida, publicado em 14/12/2005). Portanto, somente a partir da Lei n.º 10.887/04, editada na vigência das disposições da EC n.º 20/98, a exigência da contribuição em questão passou a ser legítima.

Assim, a conclusão é que a Lei nº 9.506, na parte em que ampliou a base de incidência da contribuição previdenciária para abranger as parcelas pagas pelos municípios aos agentes políticos, padece do vício de inconstitucionalidade, não podendo ser aplicada.

Deve-se observar, ainda, que essa nova contribuição somente poderia ser instituída por lei complementar, o que não ocorreu, desatendendo exigência contida no § 4º do art. 195 e art. 154, inciso I, da Constituição Federal, bem como de acordo com o contido no art. 110 do CTN.

Art. 195. (…)
§ 4º – A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.
Art. 154. A União poderá instituir:
I – mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição;

Art. 110 – A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

Mesmo após a Resolução do Senado supracitada, a União promulgou a Lei 10.887, em 18 de junho de 2004, que, entre outras alterações, acrescentou a alínea j ao inciso I do artigo 12 da Lei n.8.212/91, com a seguinte redação: “j) exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social”.

Assim, a Lei 10.887/2004, mesmo não sendo competente para criar novo tipo de segurado, repetiu de forma idêntica a redação da alínea h julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal e posteriormente suspensa pelo Senado Federal através da Resolução n.º 26 de 2005.

DA PRESCRIÇÃO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO

Anterior ao advento da Lei Complementar 118/2005, o STJ entendia que aplicava-se ao caso em tela a tese denominada cinco mais cinco, transcorridos os cinco anos referentes à homologação tácita, somados a cinco anos de consolidação, estaria situada a delimitação prescricional.

Contudo, a partir da interpretação da entrada em vigor da Lei Complementar 118/05 afirmou-se que para efeito da data de extinção do crédito tributário, fixou a lei a data do pagamento antecipado do crédito, nos termos do art. 150, §1º, CTN.

Reza o art. 3º da Lei Complementar n. 118:

Art. 3º. Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei.

Assim sendo, a prescrição para restituição é delimitada pelo prazo fixado no art. 168, inciso I, CTN, contando-se cinco anos a partir da data da antecipação de pagamento efetivada pelo contribuinte, em tributos cujo lançamento é por homologação, ao que a homologação em si é fator não relevante para o prazo prescricional.

Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:
I – nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário;

Enfim, inquestionável que o prazo de prescrição para a restituição de tributos, mesmo que sob alegação de inconstitucionalidade de seu recolhimento, é contado a partir do pagamento do tributo, findando após o transcurso de cinco anos.

Ou seja, o pedido de restituição de valores recolhidos a título de contribuição social, fundada na remuneração do agente político, fulcro na inconstitucionalidade da Lei n. 9.506/97, tem prazo prescricional de cinco anos contados do recolhimento, não interferindo no fato a data de publicação da Resolução do Senado.

Consta mesmo em Acórdão no Superior Tribunal de Justiça:

“(…) 18. Consectário desse raciocínio é que a Lei Complementar 118, de 09 de fevereiro de 2005, aplica-se, tão somente, aos fatos geradores pretéritos ainda não submetidos ao crivo judicial, pelo que o novo regramento não é retroativo mercê de interpretativo. (…)” (STJ – SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: ERESP – EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL – 539212 Processo: 200400334441 UF: RS Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO Data da decisão: 08/06/2005 Documento: STJ000620747 Fonte DJ DATA:27/06/2005 PÁGINA:216 Relator(a) LUIZ FUX)

DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

O Sistema Constitucional Tributário é um verdadeiro subsistema, que regulamenta os aspectos da imposição tributária pelo Estado, dos poderes exercidos por este na esfera tributária e das garantias dos contribuintes perante estes poderes.

O Princípio é o verdadeiro mandamento nuclear desse subsistema e de todo o sistema normativo do direito positivo. É a disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, servindo de critério para a exata compreensão das mesmas. Assim sendo, toda e qualquer regra jurídica terá o dever de respeitar a chamada “norma das normas”, sob pena de ferir-se o sistema jurídico e a Lei Magna.

O princípio da segurança jurídica encontra-se estatuído no Brasil, consoante o artigo 1º da Constituição Federal: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito”, devendo, por todos, ser respeitado.

Essa segurança jurídica assegura que não serão prejudicadas pela atuação estatal, conforme artigo 5º, incisos XXXVI e LXXIII (cláusulas pétreas, intocáveis e imutáveis), da Constituição Federal: XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

No caso em tela, a ação do Estado, através do legislativo, editando a Lei nº 9.506/97, considerada pelo Supremo Tribunal Federal como violadora das normas constantes da Constituição e, além, através da Emenda Constitucional 20/98, reeditando aquela norma interpretada pela Corte Suprema como inconstitucional, feriu o princípio da segurança aos princípios e garantias fundamentais, e, como sabemos, emenda alguma poderá mudar a questão referente a tais princípios, por tratar-se de institutos insuprimíveis.

Art. 60 – A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
(…)
Parágrafo Quarto – Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
(…)
IV – Os direitos e garantias individuais.

Outra ofensa refere-se ao princípio da isonomia, previsto no art. 5º, caput, da Constituição Federal, a qual reza que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se… o direito… à igualdade… “.(g.n).

Princípio basilar dos tributos, pois que estes são pagos por todos, de forma uniforme e proporcional a riqueza gerada decorrente de rendimentos, patrimônio e atividades econômicas do contribuinte.

Visa, acima de tudo, evitar o tratamento desigual entre os contribuintes que se encontrem em situação equivalente.

A Constituição, ao dispor sobre o Sistema Tributário Nacional, reforça, impondo ainda mais vigor na norma quando veda aos entes públicos da Federação, a instituição de tratamento desigual entre os contribuintes que se encontram em posição de equivalência, prescrevendo a proibição nos seguintes termos.

Art. 150 – Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados , ao Distrito Federal e aos Municípios:
I – Omissis.
II – Instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão da ocupação profissional ou da função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos.

Ad argumentandum tantum, temos que a lei tributária deve ser igual para todos e a todos deve ser aplicada com igualdade, sendo inconstitucional a lei tributária que selecione pessoas para submetê-las a regras peculiares de que não pertençam.

FACE AO EXPOSTO, REQUER, com base nos fatos, nos princípios e nas leis supracitadas, as quais restam desde já PREQUESTIONADAS, face a eventual necessidade de recurso ao Supremo, a RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE EXIGIDOS PELA RÉ, no período de ……. a ………, bem como às despesas processuais e honorários advocatícios, sob pena de mutilar-se os princípios constitucionais e tornar inócua a Carta Magna.

Requer, ainda, a produção de todos os meios de prova em direito admitidos.
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
__________________de março de 2007.

Fonte: Escritório Online

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE ………………

….(AUTOR)…….., brasileiro, solteiro, advogado, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Conselho Seccional ……………, sob o nº ……….., e no CPF do MF sob o nº …………………, residente e domiciliado em ….(cidade)…………, na …(endereço)……………., vem, em causa própria, à presença de Vossa Excelência, com o respeito e o acatamento devidos, propor a presente

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS C/C COBRANÇA

contra ……………ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIO LTDA, empresa inscrita no CGC do MF sob o nº ………………, Cad. Municipal nº ………., situado à …(endereço)…………………, expondo os fatos e os fundamentos a seguir aduzidos:

1. No dia … de ………… de 1995, o autor celebrou com a ré Proposta de Adesão (doc. 01) objetivando a aquisição de um automóvel, tipo ……., da marca …….., modelo ……….., quatro portas, de fabricação nacional, mediante Grupo de Consórcio, grupo ……., cota ………..

2. A prestação mensal ao fundo comum foi estabelecida em 02% (Dois por cento) do preço bem que à época da contratação estava em R$10.320,00 (Dez mil, trezentos e vinte reais), mais 09% (Nove por cento) da prestação como taxa de administração, mais 05% (Cinco por cento) da prestação como fundo de reserva, mais 0,0840% (Oitocentos e quarenta milésimos) do valor do bem como prêmio de seguro de vida em grupo.

3. Estipula, ainda, o citado instrumento negocial ? item ?a? da cláusula primeira -, prazo de 50 (cinquenta) meses de duração do grupo de consórcio, tendo o autor aderido ao grupo já em funcionamento, e decorridas 14 assembleias.

4. Verifica-se dos recibos em anexo (doc. 02) que o autor pagou 09 prestações mensais, além de duas outras resultantes de diferença de prestação. Contudo, impossibilitado de prosseguir no grupo consorcial decorrente de dificuldades financeiras que se sucederam por imperativo de força maior, o autor, em razão da distância, comunicou-se via telefone com a empresa-ré externando sua desistência e prontificando-se a aguardar o término do consórcio para obter a devolução das parcelas pagas nos termos da legislação.

5. Ocorre, porém, que o grupo do qual participava realizou sua última assembléia em julho deste ano, e decorridos mais de 80 dias do seu encerramento, a empresa-ré até o presente momento não somente não efetuou a devolução devida, bem como se nega, através de contatos telefônicos, a efetuá-la.

6. Ressalte-se, por oportuno, a extrema má-fé da empresa-ré, haja vista que Circular do Banco Central e seu Regulamento, que fixa as regras dos grupos consorciais, estipular um prazo máximo de 30 dias à administradora comunicar e colocar à disposição do desistente os valores relativos à devolução das quantias por eles pagas.

7. Ademais, é de se declarar a nulidade das cláusulas 47.3 e 48. Essas cláusulas do contrato de adesão, que, respectivamente, prefixam indenização antes do seu acontecimento, e o pagamento de 50% por cento da taxa de administração dos meses restantes e não pagos, são leoninas e sem validade, porquanto rende ensejo a enriquecimento sem causa por parte da Administradora, ora ré, e empobrecimento do consorciado-autor.

8. Por sua vez, é iterativa a jurisprudência sobre a matéria consolidada pela Súmula 35 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, tendo o consorciado direito assegurado a restituição das parcelas pagas devidamente corrigidas monetariamente, da data do efetivo desembolso, senão vejamos:

?Incide correção monetária sobre as prestações pagas, quando de sua restituição, em virtude da retirada ou exclusão do participante de plano de consórcio.?

9. Destarte, prevalece o princípio de ordem pública, que repele o enriquecimento sem causa e desvantagem exagerada do consumidor. A ré nenhum prejuízo experimentou pelo fato da desistência do autor, uma vez que, assim como o autor aderiu ao grupo em andamento após 14 meses, outro aderente tardio o satisfez. A própria norma dos consórcios, que é de ordem pública, já estabelece a devolução apenas ao término do grupo das prestações, excluídas a taxa de administração e o prêmio de seguro de vida em grupo, como forma de manter o equilíbrio do contrato de consórcio.

10. Flagra-se, portanto, o nítido desequilíbrio entre os contratantes das cláusulas 47.3 e 48, que merece ser corrigido pelo Judiciário. Prevê o inciso VI, do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor a nulidade de cláusulas contratuais, que coloquem em desvantagem exagerada o consumidor, aplicando-se tal dispositivo ao caso vertente. Essas cláusulas não somente ofende os princípios que regem os consórcios, como também se mostram excessivamente oneroso ao autor, devendo pois ser declarado nulas de pleno direito.

11. Vale ressaltar, por oportuno, que em nenhum momento pode o autor predispor de tais cláusulas, por ser contrato tipicamente de adesão, não derivando do auto-regramento de vontade das partes. Demais disso, por ser cláusula abusiva, iníqua e por não gerar efeitos foi considerada pelo autor como não escrita, apesar de constar no contrato.

12. Corrobora para o entendimento da matéria toda a jurisprudência a seguir transcritas:

?Ementa
AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL. CONSÓRCIO. DEVOLUÇÃO DE PARCELAS PAGAS. PRAZO. JUROS DE MORA. INADIMPLEMENTO. I- A desistência do consorciado quanto ao contrato não lhe suprime o direito de ter devolvidos as importâncias que desembolsou, corrigidas e acrescidas dos juros de mora a partir do momento em que passaram a ser retidas indevidamente pela administradora de consórcios. II- Os juros que incidem sobre o capital a serem devolvido pela administradora de consórcios ao consorciado desistente tem natureza moratória, ou seja, remuneram o capital em virtude de atraso na devolução. III- A devolução das parcelas pagas é devida após decorridos 30 dias do encerramento do grupo a que pertencia o consorciado desistente.?
(APC4335796 DF, 2ª Turma Cível, Relator : NANCY ANDRIGHI, DJ: 10/09/1997 Pág. : 20.834)

?Ementa
CONSÓRCIO – VEÍCULOS – DESISTÊNCIA – DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS ? PRAZO – INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA. Consideram-se encerradas as atividades do grupo de consórcio – para efeito de devolução dos valores pagos por consorciado desistente – quando esgotado o prazo previsto contratualmente, ainda que haja eventuais consorciados em débito. O consorciado desistente tem direito à devolução – em uma única parcela dos valores que pagou, corrigidos monetariamente (Súmula 35- STJ).?
(APC3548295 DF, 2ª Turma Cível, Relator : NATANAEL CAETANO, DJ: 14/08/1997 Pág. : 18.052)

Ementa
“CIVIL E PROCESSO CIVIL. CONSÓRCIO DE VEÍCULOS. DESISTÊNCIA DE CONSORCIADO. DIREITO À DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS QUITADAS, COM JUROS. LEGITIMIDADE PASSIVA DA ADMINISTRADORA. A Administradora do Consórcio não é mera integrante de sua administração, pois, como responsável pela gerência, há de responder, em juízo ou fora dele, pelos atos praticados em nome do grupo. A devolução das parcelas já quitadas, ao consorciado desistente, com a devida correção e juros de lei, é medida que se impõe, não podendo ser afastada ou mitigada por cláusula leonina, inserida em contrato de adesão, que coloca o consorciado em desvantagem exagerada, ao prever a devolução de quantias por seus valores históricos.”
(RECURSO NO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL 4496 DF, Turma Recursal dos Juizados Especiais, Relator: ANA MARIA DUARTE AMARANTE, DJ: 06/05/1997 Pág. : 8.492)

13. Os cálculos das parcelas, excluídas, nos termos da legislação, a taxa de administração e o prêmio de seguro de vida em grupo, devidamente corrigidas encontram-se na tabela em anexo.

14. Assim sendo, requer a Vossa Excelência:

a) se digne determinar a citação da ré, na pessoa de seu representante legal para, querendo, responder aos termos da presente ação, no prazo legal, acompanhando-a até o final, sob pena de revelia;

b) que Vossa Excelência acolha a pretensão da autora, julgando PROCEDENTE a ação, declarando a nulidade das cláusulas contratuais abusivas, com a consequente devolução das quantias pagas corrigidas conforme a tabela em anexo.

Nesses Termos.

Pede e Espera Deferimento.

(Local, data e ano).

(Nome e assinatura do advogado).

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA COMARCA…….., ESTADO ……….

EMPRESA……. LTDA., portadora do CGC/MF n.º …………….., com sede na Rua ………….., por seus procuradores (DOC.01), vem a presença de Vossa Excelência propor a presente AÇÃO ORDINÁRIA DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS contra o BANCO ……………. S.A. , instituição financeira com sede em ………, Capital do Estado ………….., e com agência na ………………………, no município de ……………….., desta Comarca, pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos.

DOS FATOS

1. A Autora é empresa regularmente constituída, conforme contrato social em anexo (DOC. 02) e atua desde 1995, sendo o seu ramo de atividades o comércio de compensados e madeiras.

2. Em …/…../…….., a Autora requereu, junto ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI, o registro da marca mista e do produto – “A MARCA”, classe ….., código … (DOC. 03), encontrando-se a referida marca com Pedido Comunicado publicado na RPI nº ……. de …./…./………

3. Convém esclarecer que a providência acima deveu-se ao fato de que a Autora, logo após o início de suas atividades, já utilizava aquela marca, aliás de sua exclusiva criação.

4. Depois, antes mesmo de requerer o seu registro no INPI, a Autora passou a veicular anúncios da marca “A MARCA” em revistas especializadas na área da construção civil (DOCs. 04 e 05).

5. Em decorrência do profissionalismo, seriedade, dedicação e acima de tudo a honestidade com que sempre conduziu seus negócios, a Autora, que possui diversos representantes em todo o território nacional, adquiriu uma sólida reputação, tendo assim a marca “A MARCA” alcançado respeito, notoriedade e credibilidade em todo o país.

6. No desenrolar normal de suas atividades, a Autora mantém, há anos, diversos fornecedores, basicamente sempre os mesmos, a maior parte deles sediada no Estado …………., bem como alguns em …………… e em …………… Em tempo algum, teve qualquer problema de crédito com seus fornecedores, tendo sempre cumprido, pontualmente, com suas obrigações.

7. Todavia, em virtude dos fatos que, a seguir, serão narrados, referentes à emissão de cheques, sem provisão de fundos, nos quais constava indevidamente o nome “A MARCA”, a Autora passou a sofrer toda sorte de prejuízos, materiais e morais, a tal ponto que não mais consegue honrar seus compromissos com tais fornecedores, tendo acumulado, com estes, dívidas comprovadas de R$ 100.000,00(cem mil reais), não obstante seu débito seja muito maior (DOCs 06 a 07).

8. Tudo decorreu do fato de que, dentre as empresas que regularmente lhe forneciam, encontrava-se a Madeireira ………. Ltda., sediada em …(cidade)……., neste Estado, que mantinha, ou talvez ainda mantenha, uma conta bancária no Banco ……….S.A., Agência do município de ……………, e nesta operava de diferentes formas.

9. Em meados de janeiro de 1998, a Autora foi surpreendida, concomitantemente, com o cancelamento de pedidos formulados por construtoras que eram suas clientes e cancelamento de entrega de chapas de madeira compensadas por seus fornecedores, e ainda com a apresentação de cobrança de duplicatas simuladas, vulgarmente chamadas de “frias”, emitidas pela Madeireira ……… Ltda. contra a “A MARCA”, ora Autora, equivalentes a aproximadamente de R$ 300.000,00(trezentos mil reais).(DOC. 08).

10. Em virtude de tais fatos, a Autora resolveu procurar os seus clientes e seus fornecedores de compensados ( matéria prima acabada), bem assim os representantes da Madeireira ……….Ltda, a fim de esclarecer o que estava ocorrendo.

11. Para grande surpresa da Autora, os seus clientes e fornecedores de matéria prima e compensados lhe apresentaram cheques do Banco….. S.A., relativos à conta-corrente da Madeireira ………. Ltda., cujo nome “A MARCA” figurava impresso no cheque da Agência bancária, de ….(cidade)….., seguido da expressão “Complementos”, todos sem provisão de fundos.

12. Dessa forma, a Madeireira ….. Ltda. e a “A MARCA” foram consideradas uma única empresa, ou, no mínimo, ligadas de alguma forma, já que alguns de seus fornecedores disseram que só liberaram mercadorias para a Madeireira, porque julgaram que a “A MARCA” teria se associado a ela, pelo que não hesitaram em efetuar vendas à Madeireira, conforme comprovam os cheques em anexo.

13. Para não perder, ainda mais, sua credibilidade no mercado, a Autora viu-se compelida a honrar tais cheques, cujo valor monta a R$ 140.000,00 (DOC. 9).

14. Ressalte-se que, inclusive nos extratos bancários, constava a marca “A MARCA”, juntamente com o nome da Madeireira (DOC.10).

15. Os representantes da Madeireira …….Ltda., por sua vez, confessaram aos dirigentes da “‘A MARCA” que estavam passando por sérios problemas financeiros, e, por isso, emitiram as duplicatas simuladas, descontando-as em estabelecimentos bancários, além de terem obtido, normal e regularmente, junto ao Banco…… S.A., os talões de cheques, em que constavam o nome da Autora, mediante simples solicitação verbal.

16. A Madeireira utilizou-se desse expediente para aproveitar da credibilidade da Autora, pois sabiam que a “A MARCA” tinha prestígio no mercado de compensados, desde fornecedores de matéria prima até fornecedores de produtos acabados (compensados) e, ainda, uma grande carteira de clientes. Com tal procedimento a Madeireira conseguiu obter recursos e crédito na praça. É claro que, posteriormente, estes cheques não foram pagos pelo Banco….. S.A. , por ausência de fundo, causando evidente prejuízo aos seus portadores, sendo que a Autora, como já se disse acima, pagou muitos deles.

17. Entretanto, a empresa A MARCA, proprietária da marca “A MARCA”, não tem nenhum vínculo com a Madeireira ……. Ltda., já que esta apenas era uma das fornecedoras da Autora.

18. Assim sendo, a Madeireira …….. utilizou-se dos talonários de cheque do Banco….. S.A., obtidos na Agência de …(cidade)…, local onde se originou todo o dano causado à Autora, dada a conduta ilícita do estabelecimento bancário, consistente na aposição indevida do nome “A MARCA” nos cheques.

19. Apenas para comprovar a gravidade da conduta dos responsáveis pela Madeireira ……Ltda, é preciso destacar que em …. de ……… de 1998, a Madeireira encaminhou uma carta ao Banco…., solicitando um financiamento com o objetivo de “liquidar uma operação de desconto de duplicatas, cujos títulos foram sacados contra a A MARCA indevidamente, por não terem procedência” (DOC. 11), constituindo-se tal afirmação uma verdadeira confissão de prática do crime definido no artigo 172 do Código Penal.

20. Se, por um lado, a emissão das duplicatas simuladas é de estrita responsabilidade da Madeireira, por outro lado, fica evidente que a inserção da marca de propriedade da Autora nos talonários de cheques da Madeireira …….Ltda é de responsabilidade exclusiva da instituição bancária Banco……. S.A., ora ré.

21. A par dos oitenta e dois cheques que se viu obrigada a quitar, no valor de R$ 140.000,00, como já descrito, o prejuízo material sofrido pela Autora, decorrente da conduta ilícita do Banco, se caracteriza, também pelos lucros cessantes, decorrentes de operações comerciais de venda dos produtos, por ela industrializados, para diversas empresas.

22. Assim é que, no ano de 1997, a empresa 1….., do ramo de construção civil, com matriz ………………, comprou da Autora seus produtos no montante de R$ 80.000,00(oitenta mil reais), enquanto, no ano de 1998, a mesma empresa nada comprou, comunicando à Autora que esta estava excluída do quadro de fornecedores daquela, em virtude dos inúmeros cheques sem fundo, em que constava a marca “A MARCA” (DOC. 12).

23. Também a empresa 2………., com sede em ………, Estado ……………, pela mesma razão, cancelou pedidos de compra que já haviam sido feitos à Autora, no montante de R$70.000,00 (setenta mil reais), como faz prova o documento anexo (DOC. 13).

24. Da mesma forma e pelo mesmo motivo, a empresa 3…………, sediada …………., suspendeu, em fevereiro de 1998, as encomendas feitas à Autora, no valor de R$ 70.000,00 (setenta mil reais), como se vê no documento que ora é juntado (DOC.14).

25. Igualmente, a empresa 4………., também da Capital do Estado ………………, cancelou, em fevereiro de 1998, pedido de compra no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), consoante documento anexo(DOC. 15).

26. Igual procedimento adotaram as empresas 5……., 6…….., 7……., 8….. e 9……., todas do Estado ……….., que cancelaram compras no valor, respectivamente, de R$ 50.000,00(cinquenta mil reais), R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) e R$ 20.000,00 (vinte mil reais) (DOCs. 16 a 20).

27. Os prejuízos acima descritos e sofridos pela Autora, referentes a cancelamento de pedidos anteriormente feitos por diversas empresas compradoras, dizem respeito ao faturamento da Autora, nele embutidos os lucros cessantes, decorrentes do fato de seus fornecedores terem cancelado as vendas de chapas prontas de compensado, que seriam revendidas à sua clientela de atacado e varejo e cujo lucro representava, em média, 60% (sessenta por cento) do valor da compra.

28. Tem-se o demonstrativo dos seguintes fornecedores, onde se constata, no ano de 1998, a redução de fornecimento da mercadoria acima aludida, por força da quebra de credibilidade da Autora: EMPRESA 1997 1998 Diferença
……………. (DOC. 21) ……………. …………… ……………
…………….. (DOC. 22) ……………. …………… ……………
Total …………..

29 Além das empresas acima mencionadas, o fornecedor ……………… também cancelou o fornecimento de material, correspondente ao pedido de R$ 160.000,00 (DOC. 23), perfazendo o total de R$ 790.000,00, sendo o real prejuízo da Autora a quantia de R$ 470.000,00, correspondente a 60% (sessenta por cento) do valor da mercadoria que deixou de revender, em virtude do cancelamento das vendas de seus fornecedores, devendo, aqui, ser esclarecido que o percentual acima referido corresponde à margem média de lucro (DOC. 24).

30. Dessa forma, constata-se que a Autora deixou de ganhar a quantia de R$ 470.000,00 (quatrocentos e setenta mil reais), que, somada ao valor de R$ 140.000,00, relativo aos cheques que foi compelido a honrar, o prejuízo material, comprovadamente sofrido pela Autora, perfaz a quantia de R$ 610.000,00 (seiscentos e dez mil reais).

31. Por isso, em …. de ……… de ………, o representante da Autora, acompanhado de advogado, esteve na sede do Banco… S.A., em …(cidade)….. para buscar, extra-judicialmente, reparação ao gravíssimo dano que havia sofrido por culpa do estabelecimento bancário, réu. Naquela ocasião, o contato foi feito com o Dr. ……………, Diretor ……….do Banco.

32. A Autora propôs ao Banco…. S.A. que lhe fosse concedida linha de crédito especial, como forma de recompensar, em parte, os prejuízos que lhe foram causados pelo ato ilícito por ele praticado. A intenção inicial da Autora era, apenas, pleitear um empréstimo, em condições mais benéficas, que seria normalmente quitado, como habitualmente faz. Esse empréstimo seria utilizado para equilibrar a situação financeira da Autora, pois todo o seu lastro financeiro foi utilizado para saldar as dívidas com seus fornecedores de madeira e matéria prima, que como já mencionado, eram os mesmos fornecedores da Madeireira …. Ltda. (DOC. 25)

33. Todavia, apesar da intenção da Autora em resolver amigavelmente a questão, o Banco…. não demonstrou qualquer interesse em solucioná-la.

34. Em meados de ……… de ………, tomou conhecimento de que alguns daqueles cheques, emitidos pela Madeireira ……..Ltda e desprovidos de fundos, foram levados a protesto. A Autora, então, preocupada com sua reputação, solicitou ao Banco que providenciasse uma declaração à praça, com o intuito de eximi-la de qualquer responsabilidade em relação àqueles cheques, como forma de readquirir a credibilidade perante sua clientela. No entanto, o Banco…..S.A. não atendeu a solicitação da empresa.

35. O Banco…S.A., por sua vez, preocupado com uma possível ação judicial, tomou algumas medidas para tentar apagar o ato ilícito de agente seu, retirando o nome “A MARCA” da conta da Madeireira……. Ltda, que deixou de aparecer nos extratos (DOC. 26), havendo, também, realizado uma auditoria interna na agência de …..(cidade)……., bem como procurado a empresa gráfica, onde foram confeccionadas as notas fiscais, para obter informações a respeito de sua impressão, já que nelas também constava a marca da Autora, acrescida indevidamente ao nome da Madeireira ……Ltda ( DOC. 27).

36. Devido à falta de interesse da instituição bancária em atender as pretensões da Autora, esta julgou que seria necessário proceder a uma INTERPELAÇÃO JUDICIAL daquele banco, como comprovam os autos em anexo (DOC. 28). Este, como já era esperado, não se manifestou, pois de fato não possuía argumentos que justificassem o grave ato ilícito que cometeu.

37. A Autora já estava disposta a propor a ação de indenização contra o Banco…..S.A., quando surgiu nova possibilidade de ver reparado o dano, por meio de acordo extrajudicial.

38. Assim, novo contato foi feito com o Banco, desta vez na pessoa do Dr. …………., Diretor ……….. do BanCO…S.A., mas, uma vez mais, o prazo estipulado pela Autora se esgotou (………… de …….), sem que o Banco respondesse afirmativamente aos seus pedidos.

39. Só restou a via judicial para ver reparado o dano a direito seu, que não é somente o material, mas, principalmente, o moral.

40. Com efeito, a documentação juntada é suficiente para demonstrar o dano que a conduta do Banco……S.A. causou à reputação da Autora e de seus dirigentes, a ponto de não mais poder continuar com sua atividade industrial e comercial, estando prestes a chegar à paralisação total.

41. Todos os seus representantes já abandonaram a Autora, que, em virtude dos fatos, também não mais consegue nenhum empréstimo, quer junto aos estabelecimentos bancários, quer junto a qualquer outra pessoa, a ponto de não poder pagar os salários de seus empregados, há dois meses.

42. Por isso, a reparação do dano moral se impõe, não só para penalizar o agente do ato ilícito, como também para compensar os efeitos destruidores deste, como já descrito acima.

43. Assim sendo, há de se tomar como parâmetro indenizatório, a título de reparação do dano moral, ao menos o faturamento da Autora, no ano de 1997, que foi de R$ 3. 900.000,00 (três milhões e novecentos mil reais) período em que esta não havia sofrido o dano, faturamento esse que não aumentou no ano seguinte e sequer pôde se repetir, em virtude, exclusivamente, do ato ilícito do réu, Banco…….. S.A. (DOCS. 29 e 30).

DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

44. A culpa do Banco…..S.A….. é evidente, pois não foram por ele respeitadas as normas impostas pelo Banco Central do Brasil para a abertura de contas bancárias.

45. Com efeito, a Resolução n.º 2025 do BACEN (DOC. 31) determina que, para a abertura de conta de depósito, é obrigatória a completa identificação do depositante. A ficha-proposta deve ser conferida pelo funcionário responsável pela abertura da conta, assim como pelo gerente, que devem cotejar os dados fornecidos com os documentos apresentados.

46. Para abertura de conta de pessoa jurídica exige-se o seguinte: documento comprovando a razão social, a sua principal atividade, forma e data de sua constituição, CGC, endereço completo, fontes de referência e autorização aos representantes, mandatários ou prepostos para movimentar a conta.

47. De acordo com o artigo 5º da referida Resolução, “é proibida a abertura de conta sob nome abreviado ou de qualquer forma alterado, inclusive mediante supressão de parte ou partes do nome do depositante” (grifo da Autora).

48. Assim sendo, o Banestado violou disposições da citada Resolução, de observância obrigatória, ficando sujeito à aplicação e imposição, pelo BACEN, de diferentes sanções, umas previstas naquela mesma Resolução e outras previstas nas Leis n.º 4.595, de 31 de dezembro de 1964, e n.º 8.383, de 30 de dezembro de 1991.

49. A Constituição Federal, na parte reservada aos direitos e garantias fundamentais, preceitua, nos incisos V e X, que todas as pessoas que tiverem a honra e a imagem violadas terão direito a indenização pelo dano material e moral decorrente da violação dessas garantias, disposições constitucionais essas que se aplicam às pessoas jurídicas.

50. A Autora, em virtude do ato ilícito praticado pela instituição financeira, ora Ré, sofreu danos morais e materiais, pois vários negócios, que haviam sido avençados entre aquela e diversas empresas fornecedoras e compradoras, foram suspensos, além de outros que poderiam ter sido realizados, mas não o foram, em virtude da falta de confiança na Autora, gerada pelo fato de sua marca constar em inúmeros cheques emitidos pela Madeireira …..Ltda, sem provisão de fundos.

51. Além do irrefutável dano material sofrido pela Autora, representado pelas transações comerciais que deixou de realizar, como acima demonstrado, a credibilidade da empresa no mercado ficou totalmente comprometida, sofrendo um enorme dano moral, pois sua boa reputação comercial deixou de existir, o que ocasionou, inclusive, o cancelamento do fornecimento de matéria prima por diversas empresas, que, naturalmente, confundiram a marca, de renome nacional (DOC. 32), de propriedade da Autora, com esta própria, como, aliás, sói acontecer no mercado.

52. Além disso, o nome da marca da Autora já se encontra registrado como má pagadora no Poder Judiciário, pois está tramitando nesta comarca, que é o local do dano, ação de execução contra Madeireira ……….. Ltda – A Marca Complementos, em decorrência da emissão dos mencionados cheques (DOC. 33).

53. Como ensina Yussef Said Cahali: “o crédito, no momento em que se vive, representa um bem imaterial que integra o patrimônio econômico e moral das pessoas, sejam comerciantes ou não, profissionais ou não. O crédito representa o cartão de visitas de cujo conteúdo a empresa será bem ou mal recebida.” (in Frigeri, Márcia Regina- Responsabilidade Civil dos Estabelecimentos Bancários, Forense, Rio de Janeiro, 1997, p. 28).

54. O art. 186 do Código Civil disciplina que:

“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

55. Assim, no caso em exame, os três elementos essenciais para que se possa pleitear a indenização pelos danos morais e materiais sofridos pela empresa estão caracterizados , ou seja, a culpa, o dano e o nexo de causalidade entre o dano e o comportamento censurável do agente.
56. A jurisprudência também, como não poderia deixar de ser, é firme no sentido de que cabe indenização em caso como o desta petição inicial:

” RESPONSABILIDADE CIVIL. ABERTURA DE CONTA. FALSA IDENTIDADE. PROTESTO.
Reconhecida no acórdão a culpa do estabelecimento bancário pela abertura de conta e fornecimento de talonário de cheques a quem se apresentava com identidade falsa, o que veio a causar prejuízos ao titular, responde o banco pelos prejuízos materiais e morais daí decorrentes.(Resp 77.177/SP, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, publicado no DJU de 18/03/1996, pág. 07577).

57. Se assim é quando o titular da conta bancária usa identidade falsa, com muito maior razão é responsável o estabelecimento bancário que, mediante simples pedido do titular, acrescenta nome alheio à razão social deste.
58. A par do dano material, para se calcular o valor da indenização pelo dano moral deverá o julgador levar em consideração as peculiaridades do caso, a gravidade e extensão do dano, o grau da culpa do agente, bem como a sua capacidade econômica, como pede e espera a Autora.

DOS PEDIDOS

59. Diante de todo o exposto ficou configurado que a empresa deverá ser indenizada pelos danos materiais que sofreu, caracterizados pelos lucros cessantes e pelo prejuízo material decorrente da “recompra” dos cheques sem fundo, no valor total de R$ 610.000,00 (seiscentos e dez mil reais), como demonstrado, e cumulativamente, pelos danos morais, no valor sugerido de R$ 3.900.000,00 (três milhões e novecentos mil reais), correspondente ao valor do faturamento da empresa no ano de 1997.

60. Requer, pois, seja citado o Banco…..S.A, na pessoa de seu representante legal, para contestar todos os termos da presente ação, devendo, a final, ser ele condenado ao pagamento da indenização pleiteada e das demais cominações legais.

61. Requer ainda, que, liminarmente, o Ministério Público nesta Comarca e o Banco Central do Brasil sejam cientificados do conteúdo desta petição inicial, para que possam tomar as providências cabíveis, em suas respectivas áreas de atuação.

62. Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, inclusive prova testemunhal.

63. Dá-se à causa o valor de R$ 4.510.000,00 (quatro milhões, quinhentos e dez mil reais), correspondente ao valor dos danos material e moral sofridos pela Autora.

Nesses Termos.

Pede e Espera Deferimento.

(Local, data e ano).

(Nome e assinatura do advogado).

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

XXXXXXXXXXXXXX, brasileiro, casado, motorista, portador da carteira de identidade nº…………………………..(IFP), inscrito no CPF sob o nº 22222222222222, residente e domiciliado nesta cidade na Av. Canal nº ….., ………., vem, por seu advogado, com fulcro nos arts. 6., II; 39, I e 51, XV, todos do Código de Defesa do Consumidor, e art. 300 e ss do Código de Processo Civil, propor a presente AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
em face de XXXXXXXXXXXXXXX, inscrito no CGC/MF sob o nº 999999999999999999, com endereço nesta cidade na Rua Senado, nº 6999, pelos fatos e fundamentos que a seguir passa a expor:

P R E L I M I N A R M E N T E

DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

De início, requer seja concedida a gratuidade de justiça, tendo em vista encontrar-se o requerente em extrema dificuldade financeira, não podendo, portanto, arcar com as custas judiciais e honorários advocatícios, sem prejuízo do seu próprio sustento e de sua família.

DA COMPETÊNCIA

Ab initio, a título de obstar futuras divergências, ressalta o Autor que o foro competente para processar e julgar o presente feito é o foro do domicílio do Autor, nos termos do Artigo 53, IV, alínea “a”, do CPC.

Com efeito, o forum delicti commissi é competente para a ação de indenização, tendo em vista ser nele o lugar em que o ato ilícito se deu, como atesta o seguinte julgado:

?O parágrafo único do Artigo 100 do CPC contempla uma faculdade ao Autor, supostamente vítima de ato delituoso ou de acidente causado por veículo, para ajuizar Ação de Reparação de Dano no foro de seu a domicílio ou (no do) local do fato, sem exclusão da regra geral prevista no ?caput? do Artigo 94.? (STJ – 3a turma, R. Esp 4.603 – RJ.rel Min. Claudio Santos, j. 23.10.90, maioria, DJU 17.12.90, p. 15374, seção I, em ?apud? Bol AASP 1.683/78, em. 12 ).

Portanto, verifica-se que a regra do parágrafo único do art. 53 do CPC aplica-se aos delitos de qualquer natureza (CC n. 4.103, MG – DJU de 09.4.1981, p. 3090).

D O S F A T O S

Em setembro de 1997, o Autor firmou com o ora Réu contrato de arrendamento mercantil para a aquisição do veículo importado ASIA TOPIC FULL, cor branca, ano 1997, placa …….., no valor de R$ 34.000,00 (trinta e quatro mil reais), dando como entrada o valor de R$ 5.250,00 (cinco mil e duzentos e cinquenta reais), financiando o restante, R$ 28.750,00 (vinte e oito mil e setecentos e cinquenta reais), em 36 (trinta e seis) prestações fixas de R$ 1.428,00 (um mil e quatrocentos e vinte e oito reais).

Assim, prevê o contrato de Arrendamento Mercantil seja o bem, obrigatoriamente, segurado, conforme se verifica na cláusula IX (doc. em anexo):

?Durante todo o prazo de vigência do arrendamento, inclusive eventuais renovações, obriga-se a ARRENDATÁRIA a manter o(s) BEM(NS) segurado(s), na mais ampla forma contra os riscos diversos e os específicos segundo a sua natureza e pelo de responsabilidade civil, sem prejuízo da contratação dos seguros obrigatórios?.

Ocorre que o Réu não permitiu ao Autor escolher a companhia de seguros que melhor lhe conviesse, pois impingiu-lhe a contratação do seguro junto à …………. Seguros S.A. (doc. em anexo).

Assim, estatui o sub-item 01 da cláusula IX o seguinte:

?Para veículos automotores, o seguro, assim como as suas renovações, serão contratados e mantidos diretamente pela ARRENDADORA, por intermédio de companhia seguradora de sua livre escolha, observadas as normas e tabelas editadas pelo Instituto de Resseguro do Brasil (IRB) e pela Superintendência de Seguros Privados (SUSEP). Para tal procedimento, a ARRENDATÁRIA Autoriza a ARRENDADORA, de maneira irrevogável e irretratável, a realizar os débitos relativos aos valores dos prêmios e demais despesas, na Agência e na conta corrente mencionadas no campo 1, os quais serão processados mediante número de parcela(s) mensal(is) e sucessivas, previstas no campo 12, sendo a primeira na data da contratação do seguro ou da renovação e as demais no mesmo dia dos meses subsequentes, sujeitando-se a ARRENDATÁRIA, nas renovações, ao número máximo de parcelas que o mercado segurador estiver praticando na época respectiva, facultando-se-lhe sempre o direito de optar pelo pagamento do prêmio integral à vista.? (grifei)

Verifica-se de sobremaneira que o Réu de forma clara não ofereceu oportunidade ao Autor de contratar seguro com outra seguradora que não fosse a do grupo ……..(seguradora)…., pois textualmente afirma que as parcelas seriam debitadas diretamente na conta corrente do Autor junto à agência do Réu.

A conduta observada pelo Réu é, em toda a sua extensão, merecedora de críticas, pois afirma em uma linha a liberdade de escolha e, nas seguintes, simplesmente não dá chance ao Autor de ao menos escolher companhia de seguros que entendesse melhor para si.

Cumpre salientar que a conta corrente (c/c n. ……., agência …..), onde se deveria debitar as parcelas do seguro, está devedora desde então, em razão de o Autor discordar veementemente de tal prática abusiva.

Sim, porque, conforme inclusa documentação, tinha a seu alcance seguro (………. AUTO) que estava de acordo com suas condições financeiras, o qual, por bom senso, qualquer um optaria. Optaria se lhe fosse dada esta oportunidade, o que, como já se asseverou, não ocorreu.

D O D I R E I T O

Podemos afirmar que a liberdade, juntamente com a vida, é o maior patrimônio do ser humano.

E desta linha de pensamento não se afastou o Código de Defesa do Consumidor ao estatuir em seu art. 6º, inciso II, que são direitos básicos do consumidor ?a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha, e a igualdade nas contratações?. (grifei)

Ao obrigar o Autor a utilizar necessariamente os serviços da companhia de seguros da ………….. Seguros S.A, está o Réu a praticar a nefanda prática da chamada ?venda casada?, ato este que, além de ser considerado abusivo, fere de morte o mandamento talhado no art. 6º, inciso II, do CDC.

Por outro lado, ao praticar a ?venda casada?, está o Réu a colidir frontalmente com o que reza o inciso I do art. 39 do CDC. Se não, vejamos:

?Art. 39. É VEDADO AO FORNECEDOR DE PRODUTOS E SERVIÇOS, DENTRE OUTRAS PRÁTICAS ABUSIVAS:

I- CONDICIONAR O FORNECIMENTO DE PRODUTO OU DE SERVIÇO AO FORNECIMENTO DE OUTRO PRODUTO OU SERVIÇO, SEM JUSTA CAUSA, A LIMITES QUANTITATIVOS.?

Temos, assim, que a conduta do Réu está inserta no rol das práticas abusivas, notadamente à luz do que reza o art. 39, I, do CDC.

E por figurar no interior deste enunciativo rol, tal cláusula é considerada abusiva, segundo inteligência do art. 51, XV, do CDC, devendo ser declarada nula de pleno direito.

Prevê o art. 51, VX, CDC, que:

?Art. 51. SÃO NULAS DE PLENO DIREITO, ENTRE OUTRAS, AS CLÁUSULAS CONTRATUAIS RELATIVAS AO FORNECIMENTO DE PRODUTOS E SERVIÇOS QUE:

XV- ESTEJAM EM DESACORDO COM O SISTEMA DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR.?

Ora, se levarmos em consideração o teor do art. 6º, II, CDC, que consagra a liberdade de escolha nas contratações, sobressaltado pela norma contida no art, 39, I, do mesmo estatuto, temos, então, que a cláusula que obriga o Autor a utilizar
o seguro do ……………. Seguros S.A. É NULA DE PLENO DIREITO.

Sim, ?porque a cláusula que condicione o fornecimento de determinado produto, ao de outro, é abusiva, segundo os termos expressos do inc. I do art. 39, deste Código. Sendo abusiva, será nula de pleno direito, ante os termos do art. 51, que
elenca, enunciativamente, diversas modalidades de cláusulas abusivas, nulidade esta que deverá ser declarada, até mesmo, ex officio.? (Arruda Alvim e Thereza Alvim in Código de Defesa do Consumidor Comentado, Ed. RT, 2a Edição, p. 213/214)

Por fim, verifica-se que a cláusula IX e seus sub-itens SÃO DE PLENO DIREITO NULAS, por afigurarem-se como cláusulas abusivas.

D A A N T E C I P A Ç Ã O D A T U T E L A

O Autor encontra-se em injusto débito junto ao Banco ….(da seguradora)… em razão dos arbitrários descontos realizados em sua conta corrente, quando do forçado seguro.

Acontece que em virtude desta situação, determinou o Réu fosse lançado o nome do Autor no cadastro dos mau pagadores, o que lhe causou imensos e indubitáveis infortúnios e prejuízos.

Assim, determina o art. 300 do CPC que ?o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação.?

Os documentos ora acostados podem ser considerados inequívocos, no sentido de trazer à baila prova da indevida negativação nome do Autor junto ao Serasa e SPC.

A própria cláusula considerada abusiva é, por si só, prova da verossimilhança com o alegado.

Logo, em atenção à primazia da Lei, deverá o I. juízo antecipar os efeitos da tutela pretendida no sentido de determinar a exclusão no nome do Autor dos cadastros de proteção ao crédito (SPC E SERASA), na medida que a sua negativação foi lastreada em ato contra legem.

D O S D A N O S M O R A I S

A indevida e ilegal negativação do nome do Réu junto aos cadastros de mau pagadores, de forma límpida, traduz-se como dano à esfera moral do indivíduo, pois.

Lançar indevida e açodadamente o nome de um cidadão no rol dos mau pagadores traz para si inegável sofrimento em sua intimidade; abalo psicológico e desequilíbrios no âmbito privado.

Tais situações deverão ser indenizadas independentemente de prova, pois presumem-se.

Além do que, o CDC consagra a responsabilidade objetiva, onde somente se levará em consideração o nexo causal e o dano. Ambos, in casu, estão sobejamente caracterizados.

O indevido apontamento cadastral feriu direitos personalíssimos do Autor, causando-lhe profunda dor e abalo psíquico, reverberando tal conduta em vexame perante terceiros e a sociedade em geral.

Neste sentido, acórdão da 14a Câmara do TJSP (RT 717/148):

?O injusto ou indevido apontamento no cadastro de ?maus pagadores? do nome de qualquer pessoa que tenha natural sensibilidade aos rumores resultantes de um abalo de crédito, produz nessa pessoa uma reação psíquica de profunda amargura e vergonha, que lhe acarreta sofrimento e lhe afeta a dignidade. Essa dor é o dano moral indenizável, e carece de demonstração, pois emerge do agravo de forma latente, sofrendo-a qualquer um que tenha o mínimo de respeito e apreço, por sua dignidade e honradez?.

Outro não é o entendimento esposado pelo Egrégio TJRJ:

?(…) Há dano moral quando uma pessoa, por ato ilícito de outra sofre lesão na sua estima ou valor pessoal, que pode se manifestar num sofrimento íntimo significativo de dor ou tristeza, constrangimento, humilhação ou vexame perante terceiros ou da sociedade, tudo isso redundando num abalo psíquico, estético ou das relações negociais. Entendendo-se que a simples negativação de seus nomes junto ao Serviço de Proteção ao Crédito e no SERASA constitui fato suficiente e eficiente para a tingir a honra de uma pessoa de bem (…) (Apelação Cível 9565/98 ? Des. Wellington Paiva ? julg: 10/11/98)? (grifei)

?(…) A inscrição sem justa causa do nome de pessoa no SPC legitima pedido e condenação por dano moral. A dor, o suplício moral, não são suscetíveis de prova, presumem-se provados na base do ?ad quod plerumque accidit? ou na base das
máximas da experiência (…) (Apelação Cível 807/98 ? Des. Jayro S. Ferreira ? julg: 07/4/98). (grifei)

?A negativação indevida do nome do consumidor no mundo do crediário ? video cheque -, denegrindo a sua imagem como mal pagador, configura, em si, dano moral. A lesão à esfera jurídica interna da Autora, por defeito da prestação de serviço do fornecedor, o nexo de causalidade e o dano, resultam evidentes do próprio fato, salvo em prova em contrário, a cargo do lesante, a qual não se desincumbiu (art. 14, p. 3o, Lei 8078/90). Deflagra-se, em consequência, a obrigação de reparar o dano extra patrimonial, como sanção imposta pela norma do art. 5o, X, da Constituição Federal. Provimento do recurso. (Apelação Cível 12190/98 ? Des. Roberto Abreu Silva ? julg: 24/1/98)?

?Ação de indenização. Rito sumário. Dano moral. Inclusão indevida do nome do Autor no cadastro do SPC. Se a empresa comunica indevidamente ao SPC que seu cliente não adimpliu com as parcelas assumidas no contrato de financiamento, acarretando a inclusão do nome deste no cadastro dos maus pagadores, deverá responder pelo dano moral ocasionado ao Autor, no valor equivalente a 100 (cem) salário mínimos. Servindo a reparação para amenizar a situação da vítima, com repercussões de todas as espécies, compensando o sofrimento, a tristeza e penalizando o causador do dano, levando-se em consideração a intensidade da culpa e a capacidade econômica das ofensas. Recurso conhecido e parcialmente provido. (Apelação Cível 13353/98 ? Des. Cláudio Tavares ? julg:26/11/98)?

?Responsabilidade civil. Dano moral em decorrência de indevida anotação em Cadastro de Crédito. O fato, em si danoso, gera o dever de indenizar. No valor da reparação, em tese incomensurável, devem ser consideradas as circunstâncias do fato danoso, a qualidade e capacidade de quem o pratica e de quem o sofre, com vistas também a desestimular sua repetição, pelo caráter inibitório que deve ter. (Apelação Cível 12915/98 ? Des. Célia Pessoa ? julg: 26/11/98)? (grifei)

?Ação de indenização. Danos morais. Indevida inclusão do nome do portador de cartão de crédito em cadastro de proteção ao crédito. Culpa da empresa administradora do cartão. Não há dúvida de que a inclusão indevida de qualquer pessoa nos órgãos de proteção ao crédito, traz sérios transtornos em sua vida cotidiana, já que fica ela impedida de realizar operações comerciais de rotina, tais como comprara a crédito e recusa de cheques (…) (Apelação Cível 12875/98 ? Des. Luiz Carlos Peçanha ? julg: 03/12/98)? (grifei)

Ainda neste diapasão, acórdão do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ):

?Responsabilidade Civil. Banco. SPC. Dano Moral e Dano Material. Prova. – O Banco que promove a indevida inscrição de devedor no SPC e em outros bancos de dados responde pela reparação do dano moral que decorre dessa inscrição. A EXIGÊNCIA DE PROVA DE DANO MORAL (EXTRA PATRIMONIAL) SE SATISFAZ COM A INSCRIÇÃO IRREGULAR.
– Já a indenização pelo dano material depende de prova de sua existência, a ser produzida ainda no processo conhecimento.
Recurso conhecido e provido em parte. (STJ ? QUARTA TURMA ? MIN. RUY ROSADO DE AGUIAR ? JULG: 27/3/1995)? (grifei)

Encontra-se, assim, fortemente amparado o Autor, tanto pelas posições doutrinárias, como pela copiosa e farta jurisprudência, totalmente inclinadas no sentido de que deve o Réu indenizar o Autor por danos morais.

DA INVERSÃO DO ONUS PROBANDI

Não pairam dúvidas de que o Autor encontra-se na posição de hipossuficiente e de parte vulnerável, tanto em razão de sua condição econômica, quanto no fato de que situado no polo passivo desta demanda está o maior banco privado do Brasil.

O CDC, em seu art. 6º, VIII, dispõe que é direito básico do consumidor a ?a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência?.

Para os mestres ARRUDA ALVIM E THEREZA ALVIM, ?ocorrendo a hipótese da hipossuficiência do lesado, a análise da plausibilidade da alegação do consumidor deve ser feita com menos rigor pelo magistrado, tendo-se, ademais, sempre em vista que basta que esteja presente qualquer um destes dois requisitos para que seja lícita a inversão?. (in Código do Consumidor Comentado, 2a Edição, Editora RT, p. 69)

ANTONIO HERMAN DE VASCONCELOS E BENJAMIM e ADA PELLEGRINI GRINOVER afirmam, com muita propriedade, que ?a vulnerabilidade é um traço universal de todos os consumidores, ricos ou pobres, educadores ou ignorantes, crédulos ou espertos.? (in Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, p. 2, Forense Universitária, Rio de Janeiro, 1991) (grifei)

Tem-se que os fatos lançados pelo Autor são de todo verossímeis. Além do que, é parte hipossuficiente.

Visa-se, pois, com a inversão do ônus da prova maior equilíbrio entre as partes litigantes, dada a verossimilhança do alegado pelo consumidor, acentuado pela sua inafastável condição de hipossuficiente.

Por todo o arrazoado, amparado nas posições doutrinárias e jurisprudenciais trazidas à baila, tem-se sobejamente caracterizado o DANO MORAL perpetrado pelo Réu, devendo, pois, indenizar o Autor em razão do ilícito.

DA INDENIZAÇÃO E SEU QUANTUM

Ad argumentandum tantum, a indenização aqui perseguida deverá observar o binômio compensação ? reprobabilidade.

O quantum arbitrado deve estimar quantia em consonância com a reprimenda à conduta ilícita do ofensor e o gravame por ela produzido.

Por outro lado, não poderá ser simbólica ou mínima a verba indenizatória, pena de servir de estímulo à imolação dos direitos personalíssimos.

Destarte, deverá a condenação recair em valores que sirvam para atenuar a dor, a humilhação, o vexame sofridos pelo Autor, simultaneamente servindo para desestimular o lesante de tais práticas ilícitas.

Trilhando esse caminho, estão os seguintes arestos:

?Responsabilidade civil. Dano moral puro. Inclusão indevida do nome do Autor no SPC, fixação da indenização. A indenização por dano moral deve ater-se a dois princípios: o de representar uma compensação para o ofendido e o de constituir um juízo de reprobabilidade para o ofensor, desestimulando-o a perseverar nas práticas que representem ofensa aos conceitos de honra, honestidade e dignidade das pessoas que com ele se relacionam. Sendo assim, não deve a indenização ser tão diminuta que não atinja a esses propósitos, e nem tão excessiva que se constitua em fonte de enriquecimento para aquele que busca uma reparação. No caso, a indenização foi estipulada com tal modicidade que nada representaria para as partes. Apelo provido por maioria. Vencido o Des. Nagib Slaib Filho. (Apelação Cível 2312/98 ? Por maioria ? Des. Nilson de Castro Diao ? julg: 12/5/98)?

?Indenização. Dano moral. Negativação de nome, apesar de quitada a fatura. Responsabilidade indenizatória evidenciada. Deve o Direito fixar o quantum indenizatório de forma satisfatória e exemplar, motivando, assim, que as instituições Financeiras e/ou Empresas melhor diligenciem suas operações de crédito, evitando negativar açodadamente, quem cumpre espontaneamente o Direito. A parca condenação indenizatória só serve de estímulo à prática, hoje já reiterada e errônea, de se remeter o nome do consumidor aos serviços protetores de crédito, sem melhor apreciação de seus fatos motivadores. Provimento ao Apelo do Autor, para fins de incluir na condenação correção monetária e os juros legais, a partir da data da R. Sentença, vez que esta fixou indenização em reais e Negado provimento ao do Réu (Apelação Cível 12746/98 ? maioria ? Des. Reinaldo P. Alberto ? julg: 26/11/98)?

D O P E D I D O

Ex positis, requer:

A) Seja antecipado os efeitos da tutela pretendida no sentido de excluir o nome do Autor dos cadastros do SERASA e SPC, por meio de competentes ofícios.

B) A citação do Réu na pessoa do seu representante legal, por meio de Oficial de Justiça, nos termos do art. 247, V, do CPC, para, querendo, venha apresentar resposta, sob pena de confesso;

C) seja DECLARADA NULA A CLÁUSULA IX E SEUS SUB ITENS do Contrato de Arrendamento Mercantil, por ser abusiva, retroagindo seus efeitos até a data da assinatura do contrato;

D) seja O RÉU CONDENADO A INDENIZAR O AUTOR POR DANOS MORAIS, através de arbitramento judicial (art. 946 e ss do CC), com juros e correção monetária, a partir da data do fato causador do dano;

E) seja determinada a INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, na forma do art. 6º, VIII, da Lei nº 8.078/90;

F) a condenação do Réu nas penas previstas no art. 5º, II e III da Lei nº 8.137/90;

G) seja deferida a gratuidade de justiça, dada a condição econômica pela qual atravessa o Autor;

H) seja o Réu condenado nas custas processuais e honorários advocatícios na base de 20% (vinte por cento) sobre o total da condenação, nos termos do art. 82 e seguintes do CPC;

I) A PROCEDÊNCIA DO PRESENTE PEDIDO, por ser a mais perfeita manifestação de J u s t i ç a ! ! !

Protesta por todos os meios de prova em Direito admitidos.

Dá-se à causa o valor de R$1.000,00 (hum mil reais).

Nesses Termos.

Pede e Espera Deferimento.

(Local, data e ano).

(Nome e assinatura do advogado).

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO ……… DO JUIZADO ESPECIAL …… CÍVEL …….

 

Autor………….., por seus advogados que ao final assinam, com escritório profissional na Rua ……………, centro, onde recebe intimações e notificações, vem respeitosamente na presença de Vossa Excelência, propor a presente

AÇÃO REVISIONAL DE ENCARGOS FINANCEIROS CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO

em face de …………… ADMINISTRADORA DE CARTÕES DE CRÉDITO S/C LTDA, pelas razões de fato e de direito que passa a expender.

DOS FATOS

O REQUERENTE firmou com a REQUERIDA, contrato de utilização de cartão de crédito, tendo o mesmo o n.º ……………….. Ocorre que não pode prosperar a forma de cálculo utilizada pela REQUERIDA para apuração do débito do REQUERENTE conforme se demonstrará.

DO DIREITO

I – Da possibilidade de revisão do contrato

Os encargos e fórmula de apuração dos mesmos adotados pela REQUERIDA ocasionam um acréscimo no valor das prestações que as tornam impossíveis em serem cumpridas. A capitalização dos juros e as taxas cobradas pela REQUERIDA elevaram de sobremaneira o valor do crédito obtido.
A relação entre as partes ora litigantes deve ser mantida pelo princípio da boa-fé nos contratos, eis que o Requerente não pretendendo esquivar-se do pagamento de eventuais débitos junto à REQUERIDA, cumpriu religiosamente com os pagamentos que foram possíveis. Entretanto exige que seja aplicado os índices de correção adequados e que não causem o locupletamento ilícito a nenhuma das partes.
Muito embora o Código Civil não contenha preceito expresso no sentido de que as relações jurídicas devam ser realizadas com
base na boa-fé, essa circunstância decorre dos princípios gerais do direito, e a exigência de as partes terem de comportar-se segundo a boa-fé tem sido assim proclamada tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência.
O comportamento das partes com base nesta mútua confiança tem como consequência a possibilidade de revisão do contrato celebrado entre elas, pela incidência da cláusula rebus sic stantibus.
Em respeito à mantença dessa boa-fé, os encargos pactuados devem ser analisados e revistos pelo Juízo, a fim de proporcionar à lide a solução mais justa e acorde aos princípios gerais de direito.

II ? DA RELAÇÃO CONTRATUAL

a) Da adesão
O contrato firmado pelo Requerente pode ser qualificado como contrato de adesão pois teve que se submeter em aceitar, em bloco,
as cláusulas estabelecidas pela REQUERIDA, aderindo a uma situação contratual que se encontrava definida em todos os seus termos. Na relação jurídica existente entre as partes ora litigantes, há predomínio categórico da vontade da Requerida, que impôs condições contratuais favoráveis somente a si, em detrimento da Requerente. Os excessivos encargos prejudicam a comutatividade contratual e exigem intervenção judicial para coibir a aplicação integral dos encargos a que está submetida a Requerente perante a Requerida.

b) Da Aplicação Do Código De Defesa Do Consumidor
As normas contidas na Lei 8.078 estão exercendo uma influência sobre todo o sistema jurídico, fortalecendo as tendências jurisprudenciais que apreciavam com mais severidade os contratos de adesão, a repressão aos abusos de direito e a aplicação mais ampla da própria teoria da imprevisão, justificando-se, assim, um trabalho preventivo de revisão dos modelos contratuais e o eventual reexame de alguns modelos operacionais.

Da mesma forma, o consumidor está sendo mais protegido após a assinatura do contrato, judicialmente, nas quais a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ocasiona uma maior possibilidade de discussão das cláusulas firmadas.
O reconhecimento da hipossuficiência da parte que contrata com uma empresa do porte da REQUERIDA, seja pessoa jurídica ou física, ocasiona, no curso do processo, principalmente a inversão do onus probandi, ficando a REQUERIDA responsável em provar toda a evolução do débito que cobraria, explicitando os percentuais das taxas de juros, o método para o cálculo.
A aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de administração de cartão de crédito, encontra guarida no artigo 52 dessa Lei, no qual se prevê regras para o “fornecimento de produtos ou serviços que envolva a outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor (?)”.
Dessa forma, há de se reconhecer a hipossuficiência do Requerente que, na hora da contratação, subordinou-se à regras impostas pela REQUERIDA, sem poder discutir as cláusulas contidas no contrato.
Com relação à inversão do ônus da prova que a aplicação do Código de Defesa do Consumidor acarreta, não se nega que o artigo 373 do Código de Processo Civil e seus parágrafos estabeleçam que incumbe ao autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito e ao réu quanto à alegação de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do requerente.
Porém, sabidamente, o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 6º, inciso VIII, prevê esta inversão na distribuição do ônus da prova em favor do consumidor, pois é evidente que em determinados casos o consumidor, não terá acesso a outros dados que o Requerido detém, face ao monopólio de informações que pertence à REQUERIDA. Nesse sentido, o Código de Defesa do Consumidor menciona:

“Art. 6º. São direitos básicos do consumidor.
VIII ? a facilidade da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do
ônus da prova a seu favor, no processo civil, quando a critério do juiz for
verossímil a alegação ou quando for hipossuficiente, segundo as regras
ordinárias de experiência.”
Certamente, como será demonstrado, houve abusividade no contrato, o que somente poderá ser verificado através de perícia contábil. Diante da hipossuficiência da Requerente, deve-se inverter o ônus da prova, obrigando-se a REQUERIDA a demonstrar, documentalmente todos os procedimentos adotados no cálculo, desde o início da relação contratual.

III – DA FORMA DE CÁLCULO

a) Da capitalização dos juros
Cumpre-se afirmar que os juros compensatórios ou remuneratórios não podem ser capitalizados.
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça, bem como dos demais Tribunais brasileiros, é de que a capitalização de juros não é permitida. Esta atitude advém da aplicabilidade do Decreto 22.626/33.
Com efeito, o artigo 4º da Lei da Usura proíbe expressamente a cobrança de juros sobre juros (anatocismo); a Súmula 121 do STF veio dar maior ênfase para este dispositivo legal, proibindo também a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.
Nesse mesmo sentido é a explicação de Theotônio Negrão, in Código Civil, 12ª ed., 1993, p. 601:
“Esta Súmula (121 do STF) deve ser harmonizada com a de n.º 596. A
capitalização de juros é vedada mesmo em favor das instituições
financeiras”.
Sobre este tema, em concordância com o parecer desse Doutrinador, decidiu-se:
“Direito Privado. Juros. Anatocismo. Vedação incidente também sobre instituições financeiras. Exegese do Enunciado n.º 121, em face do n.º 596, ambos Súmulas do STF. Precedentes da Excelsa Corte. A capitalização de juros (juros de juros) é vedada pelo direito, mesmo quando expressamente convencionada, não tendo sido revogada a regra do artigo 4º do Decreto n.º 22.626/33 pela Lei 4.595/64. O anatocismo, repudiado pelo verbete n.º 121 da Súmula do STJ, não guarda relação com o
enunciado n.º 596 do STF (STJ, Ap. Cível n.º 135.460, Rel. Min. Sávio
Figueiredo, junho/1991).
“A dicção do art. 1º da Lei de Usura, nunca revogada, não permite a estipulação de taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal, e o art. 4º veda o anatocismo. Mostrando-se abusiva a cobrança de encargos feita a apelada não foi esta constituída em mora validamente, pois sequer poderia saber o valor correto para uma eventual consignação. Apelação desprovida”
(Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul. Ap. Cível n.º 195144589, data 28/03/1996, Quinta Câmara Cível, Relator Marcio Borges Fortes).
Portanto, denota-se que as Instituições Financeiras não podem efetuar a cobrança de juros dos juros ou corrigir monetariamente juros, não sendo permitido a mencionada capitalização sob a alegação da Súmula 596 permitir, pois a mesma sequer menciona a capitalização no seu corpo.
No caso em questão, conforme demonstrado no “Parecer técnico”, os juros foram mensalmente capitalizados (calculados sobre os juros anteriormente debitados) pela REQUERIDA em flagrante violação à Lei.
b) Da impossibilidade das administradoras de cartão de crédito cobrarem juros acima do limite constitucional.
A cobrança de juros acima do limite constitucional só é permitida às Instituições financeiras, excluídas da regra do art. 193 § 3º da Constituição Federal.
As administradoras de cartão de crédito, entretanto, nos termos do art. 17 da Lei 4595/64, não são Instituições Financeiras.
ART.17 – Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.
Portanto, as administradoras de cartão de crédito estão sujeitas à Lei 22.626/33, a denominada Lei da usura, que por sua vez proíbe
a cobrança de juros acima do permissivo legal.
ART.1 – É vedado, e será punido nos termos desta Lei estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal.
§ 1º (Revogado pelo Decreto-lei nº 182, de 05/01/1938).
§ 2º (Revogado pelo Decreto-lei nº 182, de 05/01/1938).
§ 3º A taxa de juros deve ser estipulada em escritura pública ou escrito particular, e, não o sendo, entender-se-á que as partes acordaram nos juros de 6% (seis por cento) ao ano, a contar da data da propositura da respectiva ação ou do protesto cambial.
Os juros estão limitados legalmente a 12% ao ano. Neste sentido, as administradoras de cartão de crédito só poderiam cobrar juros no limite de 0,5% ao mês.
Portanto, é nula a cláusula que prevê a cobrança de juros acima do permissivo.
A questão já está sendo apreciada pelo STJ (Resp 194843 RS) sendo que o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito votou como relator pela impossibilidade das administradoras de cartão cobrarem juros acima do limite constitucional.
Em segunda instância o TJRS por unanimidade havia julgado favoravelmente ao consumidor (Dario João Wendling X BB Administradora de Cartões Ltda).
c) Dos valores devidos pela REQUERIDA
Aplicando-se a forma “simples” de cálculo de juros, observa-se conforme demonstrado no “laudo de apuração de valores”, que o REQUERENTE tem um crédito do de R$3.550,26 (três mil quinhentos e cinquenta reais e vinte seis centavos).
Portanto, merecem deferimento os pedidos abaixo formulados.

DO PEDIDO

Pelo exposto, requer-se à Vossa Excelência:
Seja citado a Requerida na pessoa que legalmente o represente, através de carta com aviso de recebimento, (ARMP) para que, querendo, conteste a presente ação no prazo legal, sob pena de revelia; Seja julgado totalmente procedente a ação excluindo-se a capitalização mensal dos encargos financeiros aplicados pela REQUERIDA; Determine-se a exclusão, de todos os juros cobrados acima do limite constitucional.
Seja a REQUERIDA intimada para proceder juntada do contrato de utilização do cartão de crédito; planilha indicando os juros aplicados durante a vigência do mesmo e contrato social com as devidas alterações, sob as penas do artigo 400 o CPC.
5) Seja a REQUERIDA condenada a devolver ao REQUERENTE a importância de R$3.550,26 (três mil quinhentos e cinquenta reais e vinte seis centavos).
A inversão do ônus da prova, de acordo com o artigo 6º, inciso VIII, por estar caracterizada a relação de consumo entre as partes;
A condenação da Requerida ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, se devidos;
A produção de todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente pericial e testemunhal.

Dá-se à causa o valor de R$3.550,26 (três mil quinhentos e cinquenta reais e vinte seis centavos).

Nesses Termos.

Pede e Espera Deferimento.

(Local, data e ano).

(Nome e assinatura do advogado).

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DO JUIZADO ESPECIAL DO FÓRUM DE PINHEIROS, NESTA CAPITAL

_______________, brasileiro, solteiro, estagiário de direito, inscrito na OAB/SP sob o nº _________, e no CPF/MF sob o nº _______________, residente e domiciliado na Rua ___________________________, São Paulo, nesta Capital, por seu advogado infra-assinado, vem a presença de V.Exa., com arrimo nas Leis Federais nºs 9.099/95 e 8.078/90, mais disposições legais atinentes à espécie, ajuizar a presente AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE DANOS MATERIAIS, que move contra o ________________________, com sede na Av._______________________, São Paulo, nesta Capital, através de seu representante legal.

DOS FATOS

O Autor assinou contrato com o __________________, em abril de __________ para segurar o veículo ___________________, com vigência de _______________ até ________________ , nos termos da Apólice nº ____________________ (docs. 01 e 02).

Ocorre que em __________, o autor teve seu veículo furtado, conforme consta do Boletim de Ocorrência nº ___________ (doc. 03).

O Autor contratou o seguro com o valor de casco fixado em R$ ____________________________- conforme Apólice e por ocasião do pagamento do seguro pelo furto do veículo, foi-lhe paga a quantia de R$ ___________________-.(docs. 02 e 04)

DO DIREITO

Eis que o Autor quitou todas as parcelas calculadas sobre um valor e quando o recebeu havia uma diferença de _____________________________.

Não há de se caracterizar enriquecimento ilícito ou lucro do Autor, visto que, o mesmo assinou o contrato de seguro, cujo valor já foi apurado no ato da sua realização, ou seja, _________________________.

Tenha-se ainda em conta que a estrita boa-fé deve existir não somente no momento da celebração do contrato de seguro, mas persistir também durante toda a sua execução e liquidação. O Código do Consumidor, ex vi do disposto no seu art. 3º, § 2º; inclui a atividade securitária entre as relações de consumo,

Nesse Código, a boa-fé foi erigida em princípio cardeal, conforme artigos 4º, III, in fine , 6º, III e IV, 54º, §§ 3º e 4º.

Se não bastasse, dentre as cláusulas reputadas abusivas pelo inciso I do artigo 51 do Código do Consumidor, nulas de pleno direito, estão aquelas que colocam o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam, incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.

O Réu alegou ao Autor que o prêmio a ser pago correspondia ao valor do veículo furtado, consoante cláusula da apólice. Em face disso, admitindo como verdadeira a afirmação, o Autor deu plena e geral quitação ao Réu. Logo após, entretanto, apurou que a indenização recebida estava muito abaixo do valor estipulado no ato do contrato, ou seja, _______________________. Entende o Autor que não houve transparência na conduta da seguradora; fazendo, data venia, letra morta do princípio da boa-fé, a própria alma do contrato de seguro.

Principalmente em casos como o dos presentes autos, em que houve furto do veículo, o valor da indenização constante da apólice, deve ser paga integralmente.

Corroborando tal entendimento, citamos a obra de Arnaldo Marmit, em “Seguro de Automóvel”, Aide Editora, 1987, pág. 238 preleciona: “… no seguro material de veículo, o valor do seguro somente representa o máximo da indenização. Se o carro vier a perecer inteiramente, se for furtado e conduzido para local ignorado, ou se destruído, a soma constante na apólice deve ser satisfeita integralmente. Nesse caso de perecimento total, quando o seguro foi realizado por valor determinado, a indenização será a constante na apólice, eis que se trata de prejuízo prefixado. Nada haverá para ser avaliado, ou que exija qualquer outra formalidade, vez que os próprios contraentes definiram e convencionam vindo previamente o valor da coisa e da indenização”.

DO PEDIDO

Nestas condições, respeitosamente, o autor vem requerer a V. Exa., se digne de determinar a citação do Réu, por seu representante legal, para comparecer à audiência a ser designada, a fim de que venha responder aos termos desta, sob pena de confissão e revelia, até final sentença, quando deverá o Réu ser condenado a pagar ao Autor a quantia de _________________________________, acrescida de juros moratórios e correção monetária, bem como, condenando-a nas custas recursais e honorários advocatícios, na forma da lei e demais cominações legais.

Isto posto, dá-se o valor da causa, a quantia de R$ ______________________.

Nesses Termos.

Pede e Espera Deferimento.

(Local, data e ano).

(Nome e assinatura do advogado).

Excelentíssimo(a) Senhor(a) Doutor(a) Juiz(a) Federal da Vara Cível da Seção Judiciária ___________.

FULANO, brasileiro, casado, militar, CI n.º ___, inscrito no CPF sob o n. º _____, residente e domiciliado em _________, vem mui respeitosamente à digna e ilustre presença de Vossa Excelência, via de seu advogado que esta subscreve promover

AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL

em face da ____Banco___ , instituição financeira de direito público, com sede e foro _______________, onde deverá ser CITADA na pessoa de quem de direito, para os termos da presente; o que faz pelos seguintes fatos e fundamentos de direito:

Da Súmula Fática:

1. O Requerente pelo incluso instrumento particular de cessão de direitos, vantagens, obrigações e responsabilidades (doc.03) aderiu por sub-rogação aos direitos e obrigações frente ao CONTRATO DE FINANCIAMENTO habitacional (doc. 02) com pacto adjeto de Hipoteca, firmado em 29.11.1990 junto a ____Banco____, destinado à aquisição do imóvel constituído da casa …., da cidade de _____, o financiamento no valor de Cr$1.567.821,93, moeda da época, correspondente a 97%% do valor do imóvel;

2. Informando que, desde a aquisição deste imóvel em 29.11.1990, portanto há mais de 10(dez) anos, data em que vinham processando normalmente a amortização do valor do financiamento, e cumpriam integralmente o valor pactuado e estipulado unilateralmente pela Requerida, consoante a cláusula quinta, até então sem qualquer oposição; mas, diante da situação em que se foi elevando o valor da prestação e o aumento acentuado do saldo devedor; nesse sentido não tem outra alternativa senão o ingresso da presente ação para que possa apurar com exatidão o valor da prestação que for devida e a sistemática de correção do saldo, e com isto cumprir o contrato em questão;

3. Ocorrendo MM. JUIZ, que, dentro dos parâmetros legais, como será demonstrado, vislumbra-se sem qualquer dúvida que, o mútuo em questão contrapõe as normas inerentes ao Sistema Financeiro Habitacional, e mesmo o contrato, colocando o mutuário em total desvantagem e desigualdade de condições de discutir a questão em procedimento administrativo, diante da ausência de entendimento por parte da Requerida em pretender uma análise com maior profundidade do CONTRATO firmado, levando-o até então a aceitar as obrigações que assim lhes eram impostas, acreditando na sua veracidade e norteamento como legítimo;

4. Nesse sentido, após melhor reexame e análise do mútuo ali ajustado, constata-se que o mesmo está em confronto com inúmeros dispositivos legais, citados abaixo, afrontando o direito do Autor, colocando-o em total desvantagem conforme foi salientado acima, frente às cláusulas contratuais que lhes foram impostas unilateralmente, formuladas pela Requerida e que

foram aceitas na forma com que foram emitidas, pois, não restava outra opção ao mutuário naquela oportunidade;

5. Mais que, como é público e notório, os contratos de financiamentos são todos, sem exceção, redigidos (quando não impressos) unilateralmente pelas instituições financeiras, sem que haja a ingerência ou a participação do financiado (mutuário) na sua redação, na razão de que os mesmos já estão elaborados por ocasião da sua assinatura. Restringindo, assim, a sua participação em aceita-los ou não. Não passando estes de meros contratos de ADESÃO, os quais, podendo se afirmar de serem em sua maioria ILEGÍTIMOS, por não observarem as normas pertinentes.

6. Vistos, estes contratos geram em consequência, na sua redação, cláusulas abusivas e ilegais, que colocam o financiado em condição inferior em seu direito de manifestação. Sendo assim, contratos impostos, onde o financiado não tem como insurgir, aceitando-o na forma com que já se encontra formulado.

Dentro desse entendimento, temos a suscitar que:

Os juros que foram pactuados naquele instrumento foram de NOVE vírgula zero cinco mil quinhentos e quarenta e oito milésimos por cento (9,05548%) como taxa efetiva e nominal de 8,7%; mas, como se vê da PLANILHA (doc.04) emitida pela Requerida e acostada aos autos, os juros praticados não obedeceram ao que ali foi pactuado, onde se percebe a incidência de juros de MAIS de 1%, com total afronta ao que está estabelecido no CONTRATO DE FINANCIAMENTO;

E que, cumpre salientar que, a COBRANÇA não prevista no CONTRATO, como se vê da inclusa PLANILHA (doc. 04) emitida pela Requerida, referente ao COEFICIENTE DO FUNDO DE COMPENSAÇÃO E VARIAÇÃO SALARIAL – FCVS 1,15%, representa na verdade um ENCARGO financeiro suplementar que, nada mais é do que juros embutidos, contrariando o disposto na Lei n. 4.380/65. Em decorrência desse fato ilegítimo, está ocorrendo exacerbada majoração dos encargos financeiros, isto, sem respaldo legal;

Diante da forma distorcida de amortização e diante da aplicação incorreta dos juros o saldo do financiamento está sendo corrigido de forma irregular, eis que, do FINANCIAMENTO então ajustado, se tivesse sido regularmente pago, como aponta a Requerida, em 30.07.2001, persiste um saldo DEVEDOR de R$15.104,03. Quando na realidade, diante dos pagamentos efetuados, NÃO EXISTE saldo DEVEDOR em favor da Requerida. Para tanto suficiente o cotejo da PLANILHA anexa (doc.05);

Diante desses fatos, coloca o mutuário em situação desvantajosa frente a estas formulas de elevação e atualização do saldo devedor do financiamento, incompatibilizando e tornando onerosa as parcelas mensais. Gerando com essas super atualizações do saldo devedor do financiamento, no curso das indexações, um rotineiro abuso, pois, irá evoluindo acentuadamente o saldo devedor, tornando, em decorrência, inviável o cumprimento das parcelas mensais, diante de seus valores exorbitantes.

Diante desses fatos, verifica-se uma substancial majoração dos encargos e consequentemente do valor do saldo devedor, como iremos demonstrar e isto está se realizando sem qualquer respaldo no contrato e na legislação atinente a espécie ora submissa ao Poder Judiciário.

Eis que, como se vê do CONTRATO (doc.02), quando adquiriram o imóvel, em 29 de novembro de 1990, do valor do financiamento originário e diante dos pagamentos feitos de forma distorcida e a maior, presentemente NÃO EXISTE SALDO DEVEDOR, pelo contrário, existe um crédito em favor do Autor (R$12.908,71), como resta comprovado pela inclusa PLANILHA FINANCEIRA (doc.05). E como demonstra a PLANILHA DE CÁLCULO DA PRESTAÇÃO (doc.06) o valor da possível prestação em 30.07.01 seria de R$173,25; quando a Requerida aponta uma prestação de R$623,46;

A diferença de cálculos de uma e outra, destas planilhas, é certamente gritante; no entanto, há que salientar que os cálculos efetuados na planilha apresentada pelo mutuário primaram pelo emprego dos parâmetros estipulados no contrato assinado com o agente financeiro, em estrita conformidade com os dispositivos legais pertinentes e frente à realidade econômica do país;

Assim sendo, MM. JUIZ, sem adentrarmos com muita profundidade ao mérito, o caso vertente insinua, no mínimo, a um manifesto desequilíbrio entre as partes contratantes, com inegável desvantagem para os mutuários, situação essa que é repudiada dentro das diretrizes traçadas pelo Código de Defesa do Consumidor;

Como é perceptível, os números apresentados pela Requerida, seja quanto ao saldo devedor do financiamento, seja quanto ao reajuste das prestações, certamente foram elaborados diante de critérios extracontratuais, incompreensíveis e abusivos, que resultaram em enorme desvantagem para os mutuários;

Daí decorre a presente ação, onde se pretende apurar os valores que efetivamente estão vinculados ao contrato de financiamento e que deve ser cumprido pelos mutuários. Pois, nesse contexto, o Código de Defesa do Consumidor, assinala que:

“E vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (art. 39)”.
V – exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; ”

São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que (art.51):
IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa fé ou a equidade; ”

Assim sendo, manipulando os reajustes das prestações e do saldo devedor de maneira obscura e divorciada dos termos contratuais e da lei – o que lhe faz render benefícios extraordinários, mas, expondo os mutuários a excessivos encargos – e sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor, está a Requerida agindo de forma iníqua, abusiva de má-fé. Este expediente, que, aliás, é indiscriminadamente adotado pelas instituições financeiras deste País, atropelam o próprio princípio inspirador da criação do Fundo Nacional da Habitação (Lei nº 4.380, de 21.08.64) que era exatamente para atingir um objetivo: o social. Assim, resta claro que é uma lei que não passou do papel;

Portanto, alheios à nobre diretiva governamental de propiciar moradia às classes menos favorecidas da população, em condições compatíveis com a sua renda, as entidades financeiras vinculadas ao SFH, professam, isto sim, o contrário, espoliando os parcos orçamentos dos mutuários, pouco ou nada se incomodando com a penúria dos mesmos, o que reflete hoje na enxurrada de ações em trâmite na Justiça, ora propostas pelos devedores hipotecários na tentativa de reduzir os exacerbados comprometimentos financeiros, ora propostas pelos credores hipotecários diante da impossibilidade financiados de adimplirem os leoninos contratos;

A espécie dos autos, MM. JUIZ é apenas mais um daqueles casos em que o comprador de imóveis financiado pelo Sistema Financeiro da Habitação vem reclamar a prestação jurisdicional com o objetivo de fazerem valer os seus direitos, certamente, assegurados pelo ordenamento jurídico vigente;

Destarte, em linha de princípio, a pretensão do Autor ao proporem a presente ação, estriba-se no inciso V, do art. 6º da Lei n. 8.078/90 ( Lei de proteção do consumidor) que assinala:

“São direitos básicos do consumidor:

V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão dos fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.”

Assim, diante dos fundamentos retro expendidos, extrai-se a toda evidência que razão e direito devem assistir ao Autor e nesse sentido, sendo legítimo o propósito de obterem judicialmente a revisão do contrato de financiamento em discussão, no sentido de que o mesmo seja examinado e adequado às condições e às normas que regem a matéria expostas acima, assegurando aos mutuários os benefícios resultantes dos cálculos apresentados na sua PLANILHA FINANCEIRA; os quais certamente haverão de ser ratificados através de perícia contábil deferida por este Juízo;

ANTE O EXPOSTO, solicita a Vossa Excelência :

a) a CITAÇÃO da Requerida, na pessoa de quem a representa legalmente em Juízo para, querendo, CONTESTAR a presente ação, sob pena de revelia e confissão;

b) seja compelido a Requerida a refazer os cálculos das prestações e do saldo devedor em conformidade com o contrato originalmente assinado e em consonância com as normas legais pertinentes e, caso necessário, se permita a realização de perícia contábil;

c) seja afinal, julgada procedente a presente ação nos termos propostos e declarada por sentença a revisão do contrato de financiamento em apreço, com a condenação da Requerida ao pagamento das custas processuais, honorários advocatícios e demais pronunciações como de direito;

Outrossim, protesta em provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitido, como: juntada de documentos, perícia contábil, etc.

Nestes termos, dando-se à presente o valor de R$ 1.000,00 (mil reais) para efeitos fiscais e legais, pede e espera deferimento

Nesses Termos.

Pede e Espera Deferimento.

(Local, data e ano).

(Nome e assinatura do advogado).

Excelentíssimo(a) Senhor(a) Doutor(a) Juiz(a) de Direito do I Juizado Especial Cível da Comarca de _______

FULANO DE TAL, brasileiro, solteiro, advogado, portador do CPF nº 00000000 e da Carteira de Identidade nº 00000 – OAB, residente na Rua ……………….., CEP ………………, em causa própria e por seu procurador infra-assinado, mandato acostado (doc.01), com escritório na Rua ………………, Centro, nesta cidade, onde recebe intimações, vem, mui respeitosamente à presença de V.Exa, propor a presente

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO E REPETIÇÃO DE INDÉBITO

em face de BANCO …. e ….. ADMINISTRADORA DE CARTÕES LTDA., ambos situados na ………………, CEP …………, pelos motivos e razões seguintes:

DOS FATOS

I – O Requerente possuí uma conta corrente nº …………, na Agência nº …….. da 1ª Ré, sem nunca ter tido qualquer problema em sua movimentação.

II – Ocorre que, no inicio do corrente ano, SEM NENHUMA SOLICITAÇÃO, recebeu da 2ª Ré um cartão de crédito em seu domicílio, em seu nome, com seus dados, mesmo sem ter passado qualquer informação ou autorização para a emissão de cartão de crédito.

III – Apesar de achar um absurdo, ignorou o referido cartão, eis que no próprio cartão constava um aviso para no caso de utilizá-lo, deveria antes solicitar o desbloqueio.

IV – Pois bem, passados alguns meses teve certeza do que apenas desconfiava, pois confirmou que foi a 1ª Ré que quebrou o seu sigilo bancário e forneceu todos os dados necessários para que a 2ª Ré emitisse o cartão de crédito, pois não satisfeita em fornecer os dados para terceiros, a 1ª Ré descontou indevidamente 02 (duas) parcelas referentes a anuidade do referido cartão, no total de R$ 48,00 (quarenta e oito reais) em sua conta corrente, conforme faz certo cópia do extrato anexo.

V – Ora, certamente ambas Empresas não sabem o significado da palavra limite, pois certamente se o Requerente não tivesse saldo em sua conta corrente, seu nome estaria inscrito no rol de inadimplentes, por seria um devedor de um serviço que não pediu e muito menos utilizou. Isso é uma vergonha!!!

VI – Não pode o consumidor ficar a mercê das atitudes de ambas Empresas, pois corre o risco de amanhã ter o seu nome em cartões desconhecidos, em mãos desconhecidas, pelo fato da 2ª Ré emiti-lo (SEM SOLICITAÇÃO OU AUTORIZAÇÃO), bem como, ver o dinheiro sumir de sua conta sem nenhuma explicação.

VII – Vale ressaltar, que os Réus fizeram com que o Requerente, um advogado que milita exatamente em prol dos consumidores, se sentisse enganado e com cara de palhaço, pois somente quando a 1ª Ré descontou pela 2ª vez o valor da anuidade, foi perceber que estava pagando pelo que não devia.

DO DIREITO

O prejuízo causado a Requerente é cristalino, eis que além de pagar por um cartão que não solicitou e nem tampouco utilizou, corre o risco de sofrer saques sem autorização em sua conta corrente.

Isto porque:

O Código de Defesa do Consumidor, já prevendo os abusos pelos quais o consumidor poderia passar, foi cristalino ao especificar os serviços bancários:

Art. 3º -….
§ 1º –
§ 2º – Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

O Doutrinador Sérgio Cavalieri Filho, em sua obra Programa de Responsabilidade Civil, Malheiros Editores, pág. 295, é cristalino ao afirmar a responsabilidade do Requerido ao prestar o serviço, a saber:
“O Código do Consumidor, em seu artigo 3º, § 2º, inclui expressamente a atividade bancária no conceito de serviço. Desde então, não resta a menor dúvida de que a responsabilidade contratual do banco é objetiva, nos termos do artigo 14 do mesmo Código. Responde, independentemente de culpa, pela reparação dos danos causados a seus clientes por defeitos decorrentes dos serviços que lhes presta…”

Assim, o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 14, é meridiano ao demonstrar a responsabilidade de quem presta serviço:

“Art. 14 – O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”

Outrossim, o artigo 20 do mesmo dispositivo, confirma:

“Art. 20 – O fornecedor de serviços respondem pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:.
I -…
II – a restituição imediata da quantia paga monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
§ 2º – São impróprios os serviços que se mostram inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade.”(grifo nosso)

O Código Civil em seu artigo 927 deixa evidente a obrigação de reparar o dano moral causado, quando diz:
“Art. 159 – Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo..”

Nesse sentido, a jurisprudência já se posicionou contra o abuso cometido pelas Instituições, a saber:
ENVIO DE CARTÃO PELO CORREIO, SEM SOLICITAÇÃO DO USUÁRIO – INDEVIDO LANÇAMENTO DO NOME DO DESTINATÁRIO DO CARTÃO NO SPC PELO NÃO PAGAMENTO DAS ANUIDADES
“O Código do Consumidor veda a remessa de cartão de crédito pelo correio, sem solicitação do usuário, no afã de forçar o acordo de vontades e implementar a relação de consumo. E, quando essa prática abusiva vai ao ponto de lançar o nome do destinatário do cartão no SPC pelo não pagamento de indevidas anuidades, resulta configurado o dano moral decorrente do desrespeito ao consumidor. Cabe ao Juiz, ao valorar o dano moral, arbitrar uma quantia compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita e a gravidade do dano produzido, devendo tal valor ser moderado e equitativo para que não se converta o sofrimento em móvel captação de lucro. (TJ-RJ – Ac. Unân. Da 2ª Câm. Cív., in RT 753/345 – Ap. 5.658/97 – Rel. Dês. SÉRGIO CAVALLIERI)” (grifo nosso)

O artigo 5º, V da Constituição Federal garante a indenização por dano moral.

O doutrinador Uadi Lammêgo Bulos, em usa obra “Constituição Federal Anotada”, 3ª Edição, pág.95, é meridiano ao retratar o caso em tela:
“…Óbvio que a ofensa sofrida pela pessoa lesada, como no caso de alguém que passa por uma humilhação pública, varia em grau de intensidade, pois cada um sente a seu modo a dor moral que lhe foi endereçada. Mas isso não basta para admitirmos que o direito não repara qualquer padecimento, dor ou aflição. Ao contrário, o dano moral, como toda e qualquer lesão a direitos, constituiu prioridade suscetível de reparação pela ordem jurídica. Basta que existam atos lesivos, atentado contra interesse extra patrimoniais de pessoa física ou jurídica, através de ação ou omissão de terceiros, para vermos seu aparecimento. Assim, o dano moral é detectado pela dor, mágoa, todas as espécies de sentimentos negativos, que maltratam e depreciam a pessoa física. Exterioriza-se através de lesões extra patrimoniais que atingem aspectos da personalidade da pessoa, ensejando-lhe constrangimento, vexame de toda espécie.” (grifo nosso)

O dano moral é caracterizado pelo constrangimento, a vergonha, o sofrimento de alguém, em decorrência de um ato danoso. É a dor física ou psicológica sentida pelo indivíduo, no caso em tela, a humilhação de estar sendo cobrado pelo próprio Requerido que deu origem a toda lide.

Ora, o constrangimento, a humilhação, o sentido de inferioridade e a dor, tudo ocorrido em virtude do ato praticado pelo Requerido, através de seu ato, são provas suficientes para que seja dada uma certa importância financeira, pois como não se pode voltar no tempo, deve-se amenizar e confortar todos os fatos pelos quais passou e passa o Requerente.

Vale ressaltar, sobre a responsabilidade da Requerida pelo serviço que oferece, para tanto, necessário transcrever novamente dizeres do Dr. Sérgio Cavalieri Filho em sua obra já citada, na pág. 366, sobre a Teoria do Risco do Empreendimento:

“…todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos, independentemente de culpa. Este dever é imanente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança, bem como aos critérios de lealdade, quer perante os bens e serviços ofertados, quer perante os destinatários dessas ofertas. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir e comercializar produtos ou executar determinados serviços. O fornecedor passar a ser o garante dos produtos e serviços que oferece no mercado de consumo, respondendo pela qualidade e segurança dos mesmos.
O consumidor não pode assumir os riscos da relação de consumo, não pode arcar sozinho com os prejuízos decorrentes dos acidentes de consumo, ou ficar sem indenização.”

Este posicionamento doutrinário é ratificado pela jurisprudência em grande número de decisões, como esta:

“O dano moral não é estimável por critérios de dinheiro. Sua indenização é esteio para a oferta de conforto ao ofendido, que não tem a honra paga, mas sim uma reparabilidade ao seu desalento.”
(TJSP – 5ª C. – Ap. – Rel. Silveira Neto, j.29/10/92 – JTL – LEX 142/104)

Destarte, o indivíduo ou firma, que pratique qualquer ato, omisso ou comissivo, de que resulte prejuízo, deve suportar as consequências do seu procedimento. É regra elementar de equilíbrio social, consistindo na justa reparação e obrigação que a lei impõe a quem causa dano injustamente a outrem.

DO PEDIDO

Ante ao exposto requer:

a) a citação das Requeridas, no supracitado endereço, nas pessoas de seus representantes legais, na forma do art. 18 e 19 da Lei nº 9.099/95, para que querendo, contestem a presente ação;

b) a inversão do ônus da prova, eis que o Requerente não tem acesso aos cadastros das Requeridas, de modo que possam comprovar se existem ou não solicitações de cartões de créditos, bem como, autorização para débito em conta corrente;

c) que a 1ª Ré restitua toda importância retirada indevidamente da conta do Requerente, em dobro conforme determina o CDC, no montante total de R$ 96,00 (noventa e seis reais);

d) que a 1ª Ré não proceda nenhum tipo de débito na conta corrente nº …………, na Agência nº ………, sem que haja autorização por escrito, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais);
e) que a 2ª Ré proceda o cancelamento do cartão de crédito nº ————————-;

f) a condenação ao pagamento da importância de R$ 7.020,00 (sete mil e vinte reais) (39 salários mínimos), a título de indenização pelos danos morais sofridos;

g) que ao final, seja julgada PROCEDENTE a presente ação, para condenar as Requeridas na conformidade dos acima pedido.

Protesta por todos os meios de provas em direito admitidas, documental, testemunhal, depoimento pessoal das Requeridas, sob pena de confesso.

Dá-se a causa o valor de R$ 7.116,00.

Nesses Termos.

Pede e Espera Deferimento.

(Local, data e ano).

(Nome e assinatura do advogado).