Categoria da Notícia: Penal ou Criminal

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu o entendimento de que a presença de uma única circunstância judicial negativa pode justificar o agravamento do regime inicial de cumprimento da pena e a vedação da pena substitutiva, a depender da análise do caso pelo julgador.

Segundo o relator, ministro Sebastião Reis Júnior, a lei reservou uma margem de discricionariedade para o magistrado, que, considerando o tamanho da pena e alguma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, pode manter ou agravar o regime inicial de cumprimento, bem como avaliar se a substituição por penas restritivas de direitos é cabível no caso, diante dos critérios do artigo 44, III.

Acompanhando o voto do relator, o colegiado negou os embargos de divergência opostos por um condenado por crime de responsabilidade contra acórdão da Quinta Turma, o qual – mesmo excluindo duas das três circunstâncias negativas e reduzindo a pena para dois anos, cinco meses e dez dias – manteve o regime inicial semiaberto e a vedação da pena substitutiva.

Nos embargos, a defesa alegava que a Sexta Turma teria solução diversa para casos em que há apenas uma circunstância negativa, com julgados nos quais não se agravou o regime inicial, nem se vedou a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Discricionaried​​ade

O ministro Sebastião Reis Júnior lembrou que o artigo 33, parágrafo 3º, do Código Penal dispõe que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena observará os critérios estabelecidos no artigo 59, ou seja, terá por base as circunstâncias judiciais.

“O que se verifica é um espaço conferido pelo legislador à discricionariedade do magistrado, que, considerando a pena e as circunstâncias judiciais, deve fixar um regime mais adequado ao apenado, de modo a individualizar a pena”, declarou.

Diante da existência de circunstância judicial avaliada negativamente na primeira fase do cálculo da pena – ressaltou o ministro –, a jurisprudência do STJ tem considerado válidos tanto “o agravamento do regime inicial de pena para aquele imediatamente mais gravoso” como a fixação do regime com base no tamanho da pena, conforme a escala prevista na legislação, “ainda que a segunda solução seja bem menos usual, pois geralmente verificada quando a conclusão da instância ordinária é no sentido da suficiência do regime estipulado”.

Individuali​​zação da pena
Segundo o ministro, o mesmo entendimento pode ser verificado com relação à substituição da prisão por penas restritivas de direitos.

Ele apontou que, além dos pressupostos objetivos previstos nos incisos I e II do artigo 44 do Código Penal, o legislador conferiu um espaço de discricionariedade ao magistrado, especificadamente no inciso III (requisito subjetivo), estabelecendo a necessidade de serem consideradas as circunstâncias judiciais para se verificar se a substituição da pena é recomendável ou suficiente no caso.

Ao rejeitar os embargos de divergência, o relator afirmou que a orientação adotada no acórdão da Quinta Turma – pela legalidade do recrudescimento do regime e da vedação da pena substitutiva com base na valoração negativa do vetor culpabilidade – e aquela extraída dos julgados da Sexta Turma não se excluem, mas coexistem na jurisprudência do STJ, pois encontram guarida na discricionariedade que a lei assegura ao magistrado e estão em harmonia com o princípio da individualização da pena.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou o entendimento de que a nulidade decorrente da inversão da ordem do interrogatório – prevista no artigo 400 do Código de Processo Penal (CPP) – é relativa, sujeita à preclusão e demanda a demonstração do prejuízo sofrido pelo réu.

O colegiado negou o pedido de revisão criminal de acórdão da Sexta Turma que, por não observar nenhuma nulidade, manteve em 12 anos de reclusão a condenação de um réu acusado de abuso sexual contra sua sobrinha de nove anos.

Para a defesa, houve nulidade absoluta na condenação, uma vez que o réu foi interrogado antes da vítima e das testemunhas de acusação.

STF
O relator, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, ressaltou que o STJ, acompanhando o entendimento do plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do HC 127.900, estabeleceu que o rito processual para o interrogatório, previsto no artigo 400 do CPP, deve ser aplicado a todos os procedimentos regidos por leis especiais.

Segundo o magistrado, a Quinta Turma do STJ tem precedentes no sentido de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, “é necessário que o inconformismo da defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Além disso, é necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão”.

No entanto, ele lembrou que a Sexta Turma já se posicionou pela desnecessidade da demonstração do prejuízo decorrente da inversão da ordem do interrogatório do réu, em processo no qual foi condenado, visto que a condenação já corresponderia ao prejuízo. No mesmo julgado, os ministros consideraram que, por se tratar de prejuízo implícito (ou presumido), não haveria preclusão para a arguição da nulidade referente à inobservância do artigo 400 do CPP.

Provas independentes
De acordo com Reynaldo Soares da Fonseca, a concretização do interrogatório antes da oitiva de testemunhas e da vítima priva o acusado do acesso à informação, já que se manifestará antes da produção de parcela importante das provas. “A inversão do interrogatório, portanto, promove nítido enfraquecimento dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa – indevido, ao meu ver, no âmbito da persecução penal”, declarou.

Na avaliação do magistrado, porém, não se pode considerar presumido o prejuízo decorrente da inversão da ordem do interrogatório do réu, unicamente em virtude da superveniência de condenação. Para ele, há que se verificar, no mínimo, se a condenação se amparou em provas independentes, idôneas e suficientes para determinar a autoria e a materialidade do delito, mesmo que desconsiderados os depoimentos das testemunhas, “pois não há utilidade em anular uma sentença que, de toda forma, se manteria com base em outros fundamentos independentes”.

O relator também afirmou que o argumento da desnecessidade de arguição do vício processual na audiência de instrução e julgamento “transmuta a nulidade relativa em nulidade absoluta, essa sim que pode ser reconhecida e declarada, mesmo de ofício, em qualquer grau de jurisdição e que não admite a convalidação ou repetição do ato procedimental”. Contudo, o ministro lembrou que, para a jurisprudência do STF, a inversão na ordem do interrogatório do réu constitui nulidade relativa e sujeita à preclusão.

No caso em análise, Reynaldo Soares da Fonseca verificou que o acórdão submetido à revisão criminal não destoa da jurisprudência, pois entendeu que a questão relativa à nulidade processual estaria preclusa, já que não foi alegada pela defesa tempestivamente na própria audiência em que houve o interrogatório, mas apenas em embargos de declaração na apelação; além disso, não houve a demonstração de efetivo prejuízo ao réu.