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Justiça do Trabalho é incompetente para julgar ação em que se discute o direito à nomeação a emprego público de candidato aprovado em concurso e integrante de cadastro de reserva.

Por unanimidade, os julgadores da Segunda Turma do TRT de Minas deram provimento ao recurso ordinário da Caixa Econômica Federal para declarar a incompetência da Justiça do Trabalho para julgar pedidos formulados por candidato aprovado em concurso e integrante de cadastro reserva.

O trabalhador ajuizou a reclamação relatando que foi aprovado em concurso para o cargo de técnico bancário, mas teve seu ingresso no quadro funcional da ré prejudicado pela terceirização precária praticada pela instituição. Rejeitando a alegação de incompetência levantada pela defesa, a juíza da 2ª Vara do Trabalho de Varginha julgou procedentes em parte os pedidos. Em sua decisão, a magistrada sentenciante determinou que a ré procedesse, após o trânsito em julgado, à convocação do autor nos termos do edital do concurso. Uma vez satisfeitos os requisitos estipulados, a Caixa deveria promover a contratação com lotação em um dos municípios que integram o polo regional da aprovação.

No entanto, a Caixa recorreu e conseguiu a modificação da decisão. Atuando como relatora, a desembargadora Maristela Íris da Silva Malheiros registrou que a Turma Recursal entendia, com base no artigo 114 da Constituição da República, que as discussões relacionadas à fase pré-contratual se inserem na competência da Justiça do Trabalho, uma vez que toda a controvérsia é oriunda da relação de emprego que será estabelecida. Esse era o entendimento pacificado no âmbito do TRT de Minas, consubstanciado na Súmula 58, com redação determinada no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência (IUJ) nº 0011104-24.2016.5.03.0000.

Todavia, o cenário mudou quando o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 960.429 (Tema 992), fixou a seguinte tese de repercussão geral: “Compete à Justiça Comum processar e julgar controvérsias relacionadas à fase pré-contratual de seleção e de admissão de pessoal e eventual nulidade do certame em face da Administração Pública, direta e indireta, nas hipóteses em que adotado o regime celetista de contratação de pessoal”.

Diante disso, coube à relatora reconhecer a incompetência da Justiça do Trabalho para apreciar os pedidos formulados pelo candidato. “Esta Justiça Especializada não possui competência para examinar a presente lide, em que se discute o direito à nomeação a emprego público de candidato aprovado em concurso e integrante de cadastro de reservas”, registrou, extinguindo o processo sem resolução de mérito, com base no artigo 485, inciso IV, do CPC.

Com isso, a condenação imposta na sentença foi afastada, sendo determinado o retorno do processo à 2ª Vara do Trabalho de Varginha, para que providencie o encaminhamento do processo à Justiça Comum.

Processo PJe: 0010436-45.2017.5.03.0153 (RO) — Data: 28/04/2020.

O longo período dedicado ao treinamento e o extenso horário convenceram a julgadora de que o trabalhador estava à disposição da empresa.

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A Justiça do Trabalho de Minas Gerais reconheceu o vínculo de emprego entre um trabalhador e uma empresa de telemarketing no período de 15 dias antecedentes à contratação formal. Para a juíza Sílvia Maria Mata Machado Baccarini, da 3ª Vara do Trabalho de Governador Valadares, não se tratou de mero processo seletivo, como alegou a empresa, mas sim de início do contrato de trabalho.

Ao analisar a prova, a juíza observou que a própria representante da ré se referiu, em depoimento, à palavra “treinamento” para designar a forma de prestação de serviços do autor no período. Na avaliação da magistrada, a fala conflita com a tese de mero processo seletivo, pois revela a realização de atividades próprias dos primeiros momentos de qualquer novo contrato de emprego, em que há necessidade de familiarização com a rotina de trabalho.

Segundo explicou na sentença, a formação do vínculo de emprego se estabelece no momento em que a empresa passa a oferecer ao empregado “efetivo esforço formador”. No caso, isso se deu 15 dias antes da data registrada na carteira de trabalho. Por essa razão, a julgadora condenou a ré a corrigir a anotação, bem como a pagar as parcelas proporcionais relativas ao período, pertinentes a salário, 13º salário proporcional, férias proporcionais mais 1/3 e, de todos, em FGTS mais 40%.

O TRT de Minas confirmou a sentença. Por unanimidade, julgadores da Primeira Turma avaliaram não se tratar o caso de apenas tratativas iniciais, o que poderia caracterizar a fase pré-contratual. “O longo período dedicado ao processo seletivo e ao treinamento, desenvolvido durante seis dias por semana, em extenso horário, autoriza a conclusão no sentido de que a reclamante efetivamente permaneceu à disposição da empresa, correspondendo tal lapso a verdadeiro período de experiência consoante reconhecido em 1º grau”, constou do acordão.

O fato de a trabalhadora ter admitido que deveria obter nota mínima para o aproveitamento tampouco se prestou a convencer de que a natureza da prestação de serviços foi de treinamento. É que, conforme fundamentos da decisão, a verificação da aptidão e o treinamento do empregado devem ser realizados durante o período de experiência, quando o empregador poderá apurar se o empregado preenche ou não os requisitos do cargo e se atende às necessidades para a execução das tarefas. Nesse sentido, dispõem os artigos 443, parágrafo 2º, e 445, parágrafo único, ambos da CLT.

Além de se sujeitar a horário de trabalho, ficou demonstrado que a autora assinava lista de presença. Para os integrantes da Turma, o tempo despendido com o treinamento deve ser considerado como período à disposição do empregador (artigo 4º da CLT), motivo pelo qual negaram provimento ao recurso da empresa e mantiveram a sentença que determinou a integração do período ao contrato de trabalho.

Processo PJe: 0001081-70.2014.5.03.0135

Para a relatora, havia controles contínuos e o trabalhador era sujeito a sanções disciplinares no caso de infração às regras estipuladas.

Julgadores da Primeira Turma do TRT-MG reformaram decisão do primeiro grau para reconhecer a relação de emprego entre um motoboy entregador e a empresa iFood.com Agência de Restaurantes Online S.A., conforme voto da desembargadora Maria Cecília Alves Pinto, relatora do processo. Apesar do esforço da iFood em mascarar os traços característicos da relação subordinada de trabalho, o que se convencionou chamar de “uberização das relações de emprego”, foram provados os pressupostos dos artigos 2º e 3º da CLT.

Segundo a magistrada, as disposições contidas no manual do entregador da iFood, que previam a “inexistência de vínculo empregatício”, não determinam a regularidade da relação jurídica estabelecida entre as partes, em face do princípio da verdade real e da primazia da realidade sobre a forma. A relatora destacou, ainda, a existência de fraude, conforme o artigo 9º da CLT, e reconheceu o vínculo de emprego no caso. O processo foi encaminhado ao juízo de origem para apreciação do pedido de rescisão indireta.

Entenda o caso – O trabalhador alegou que foi admitido pela empresa de aplicativo para exercer a função de motoboy entregador, em 5/1/2019, porém não teve a CTPS anotada. Ele afirmou que se cadastrou na plataforma iFood para realizar entregas e que, nesse caso, ele escolhia o horário em que trabalhava. No entanto, foi contatado por uma empresa de entrega expressa, que lhe ofereceu o trabalho por meio da plataforma, mas com horário fixo e melhor remuneração.

A empresa iFood negou que tenha havido o cadastro do trabalhador na plataforma, afirmando que o reclamante foi contratado por uma empresa de entrega expressa e que, caso se entenda presentes os pressupostos fáticos essenciais, a relação de emprego seria com a referida empresa. Alegou que atua no fornecimento de plataforma digital e que são as “operadoras de logística” que desenvolvem a atividade de entregas e que captam tal demanda através da plataforma virtual.

No entanto, a iFood não trouxe aos autos a documentação relativa ao referido contrato com a operadora de logística, deixando, portanto, de provar a alegação. Testemunha ouvida por indicação do motoboy entregador afirmou que o via com bolsa da iFood, corroborando que o trabalho por ele prestado se dava em benefício da plataforma. Após analisar contratos e o manual do entregador da iFood, a relatora constatou que a empresa mantém rígido controle dos entregadores, o que tornou perfeitamente possível a prova acerca das condições em que o serviço do autor se desenvolveu por meio da referida plataforma.

Portanto, foi constatado que o motoboy fez a inserção de forma direta na plataforma digital disponibilizada pela reclamada e que a empresa de entrega expressa somente atuou, posteriormente, na organização da mão de obra já contratada, mantida a prestação de serviços do motoboy em benefício direto da iFood. Segundo a relatora, a plataforma negou o cadastramento direto do entregador, mas não houve negativa da prestação de serviços, uma vez que o trabalho ocorreu por meio de empresa interposta. Desse modo, ausente prova em contrário, ônus processual da reclamada, uma vez que admitiu a prestação laboral, a relatora concluiu que a iFood foi a responsável pela escolha do condutor, uma vez que o cadastramento foi realizado de maneira direta no aplicativo. Portanto, os serviços prestados pelo reclamante se deram em benefício da reclamada, situação que não se altera pelo fato de o trabalhador ter reconhecido que, em determinado momento, passou a integrar equipe organizada pela empresa de entrega expressa.

Reconhecimento do vínculo de emprego – A relatora destacou que a iFood tem por objeto social, entre outros, “a agência de restaurantes, bares, padarias e quaisquer outros estabelecimentos comerciais, por meio de plataformas digitais que poderão ser acessadas por sites na internet ou aplicativos para celulares desenvolvidos pela Companhia”, e “a promoção de vendas e o planejamento de campanhas”. No entanto, constatou que a atividade principal da empresa é o agenciamento e intermediação entre estabelecimentos parceiros e clientes finais, sendo imprescindível o trabalho dos entregadores, que executam, em última análise, o objeto social da iFood. Havia também o controle do labor prestado pelo entregador, que, inclusive, poderia sofrer punições no caso de reclamações dos clientes (restaurantes e consumidores finais).

Pessoalidade – No “Passo a passo para cadastro no app do Entregador”, no site da iFood, destacou a magistrada, ficou evidente que os cadastros são realizados diretamente pelos entregadores e que a remuneração também é realizada pela iFood, em conta bancária disponibilizada pelo prestador de serviços, no momento do cadastramento.

Portanto, constatou a julgadora, a empresa mantém vínculo personalíssimo com cada motociclista, por meio de sua plataforma. No processo de cadastramento do motociclista, e a cada pedido realizado, a iFood pode identificar o profissional, evidenciando a pessoalidade na prestação dos serviços. Para a relatora, o cadastramento dos motociclistas revela uma individualização do trabalho, não tendo a iFood provado que outro motoboy poderia substituir o autor na prestação de serviço, quando estivesse on-line, utilizando a plataforma com aceso permitido por meio de seu contrato individual com a empresa. Conforme o manual: “A utilização do perfil do entregador por terceiros poderá implicar desativação imediata e definitiva da sua conta”.

Subordinação – Com relação à subordinação, a julgadora chamou a atenção para a declaração do trabalhador, não confrontada por qualquer outra prova, no sentido de que ele poderia sofrer punição no caso de ficar fora de área e não realizar o login. Consta do manual do entregador, na cláusula oitava, a previsão de que “a iFood poderá reter pagamento ou descontar de remunerações futuras devidas ao entregador, montantes destinados ao ressarcimento de danos à empresa, aos clientes finais ou aos estabelecimentos parceiros.”

Portanto, após analisar o manual e a política de privacidade da iFood, a desembargadora confirmou nos referidos documentos a existência de fiscalização e controle dos serviços prestados, revelando a subordinação direta do reclamante.

Fiscalização e controle da atividade – Também ficou constatada ingerência na forma de prestação de serviço, ao contrário do que alegou a iFood, de acordo com destaque da julgadora. “Como é de conhecimento público e notório, há um padrão de qualidade traçado pelas empresas de plataforma de entrega de mercadorias, sendo a fiscalização realizada por meio das avaliações dos clientes. Trata-se, pois, de uma inegável expressão do poder diretivo daquele que organiza, controla e regulamenta a prestação dos serviços. Inegável, portanto, a presença da subordinação, seja estrutural ou clássica – diante de magnitude do controle exercido de maneira absoluta e unilateral e da inegável e inconteste ingerência no modo da prestação de serviços, com inserção do trabalhador na dinâmica da organização, prestando serviço indispensável aos fins da atividade empresarial”.

O trabalhador era submetido aos controles contínuos e sujeito à aplicação de sanções disciplinares no caso de infrações às regras estipuladas pela empresa, concluiu a relatora. Ela lembrou que o controle quanto ao cumprimento dessas regras e dos padrões de atendimento durante a prestação de serviços ocorria por meio das avaliações e reclamações feitas pelos consumidores do serviço. No voto, a relatora destacou decisão do magistrado Márcio Toledo Gonçalves, em caso semelhante envolvendo a empresa Uber (Processo no 0011359-34.2016.5.03.0112 – Data da sentença: 13/02/2017), na qual ele definiu essa situação como “um controle difuso, realizado pela multidão de usuários, e que se traduz em algoritmos que definem se o motorista deve ou não ser punido, deve ou não ser ‘descartado'”.

Onerosidade – Na visão da magistrada, a onerosidade ocorria na medida em que a própria empresa, por meio de seu software, determinava o preço da entrega contratada, sobre a qual cobrava uma taxa de serviços, conforme o manual. Era a iFood quem conduzia, de forma exclusiva, a política de pagamento do serviço prestado, no que se refere ao preço cobrado, às modalidades de pagamento e à oferta de promoções e descontos para usuários e de incentivos aos motociclistas, em condições previamente estipuladas.

Transferência ilícita de riscos do negócio – Verificou-se e foi assinalado que a iFood transferia parte do controle sobre os serviços prestados pelos entregadores para os chamados operadores logísticos, sem, contudo, delegá-lo de forma integral e completa, o que se extrai do próprio manual do entregador e da política de privacidade, que, ressalvadas cláusulas especiais tais como condições de pagamento, aplicam-se aos entregadores diretamente cadastrados no aplicativo, bem como aos vinculados por meio de operadores logísticos.

Portanto, a desembargadora concluiu que “houve mera transferência parcial do controle exercido pela iFood sobre o trabalho do autor”. Para ela, o fato de ter sido o motoboy quem, efetivamente, assumia o risco da forma de trabalho, sem autonomia, evidenciava “mera transferência ilícita dos riscos do negócio, em evidente ofensa ao princípio da alteridade”.

Fraude trabalhista – Em face do princípio da verdade real e da primazia da realidade sobre a forma, a julgadora destacou que, embora haja disposições da cláusula décima quarta do manual do entregador, intitulada “inexistência de vínculo empregatício”, elas não provam a regularidade da relação jurídica estabelecida entre as partes. De acordo com a conclusão da magistrada, evidenciada a fraude, aplica-se o disposto no artigo 9º da CLT, devendo prevalecer o contrato que, efetivamente, regeu a relação jurídica entre as partes, ou seja, o contrato de emprego.

O processo foi encaminhado ao juízo de origem para apreciação do pedido de rescisão indireta e, em consequência, a fixação de suposta data do término da relação de emprego.

Processo PJe: 0010761-96.2019.5.03.0008 (RORSum) — Data: 10/6/2020.