Tamanho não é documento – Prefeituras cobram ISS de acordo com porte da sociedade

por Marina Ito

As prefeituras tendem a acrescentar critérios subjetivos para enquadrar as sociedades de profissionais na regra que tributa o Imposto Sobre Serviço (ISS) em um percentual que pode chegar a 5% sobre o faturamento. As sociedades profissionais, como de engenheiros, advogados e médicos, pagam o imposto em cima de um valor fixo. O município do Rio de Janeiro já tentou, em vão, mudar os requisitos para o enquadramento em sociedades e, conseqüentemente, a cobrança do ISS.

Uma das tentativas das prefeituras, não só do Rio, é encontrar características empresariais nas sociedades de profissionais para excluí-las do cálculo do ISS sobre um valor fixo. O ISS cobrado sobre o valor fixo é restrito a sociedades cujos sócios desempenham apenas uma atividade, que deve ser regulamentada por um órgão de classe. Os serviços devem ser prestados exclusivamente pelos sócios, pessoas físicas formadas na profissão ligada à atividade.

Algumas prefeituras acreditam que o tamanho da sociedade pode demonstrar caráter empresarial da mesma. “Isso, por si só, já dava característica empresarial à sociedade”, afirmou a advogada Bianca Delgado, do escritório Décio Freire & Associados.

A advogada observa que essa questão é muito subjetiva e, quando levada ao Judiciário, a prefeitura não consegue comprovar as características que embasaram a autuação. “Quando a estrutura começa a aumentar, tentam retirar a sociedade do regime especial”, constata. A advogada Creuza de Abreu Vieira Coelho, do escritório Campos Mello, Pontes, Vinci & Schiller Advogados, concorda. “A legislação não faz menção ao tamanho da sociedade”, observa.

Em agosto de 2007, a prefeitura do Rio editou o Decreto 28.340 para acrescentar mais restrições para que as sociedades se enquadrassem nos requisitos para a tributação com base de cálculo em valor fixo. Com isso, constata a advogada Bianca Delgado, deu respaldo para que a prefeitura pudesse autuar as sociedades profissionais.

A advogada explica que o Decreto municipal 28.340/07 incluía, por exemplo, sociedades anônimas, o fato de sócios não ter a mesma especialização, e o caráter empresarial.

“O decreto estabelecia que a mera distribuição de lucros seria indicativa de tal ‘elemento de empresa’ e, portanto, deveria resultar na exclusão da sociedade, que o distribuísse, do sistema fixo. Ora, toda sociedade visa a distribuição de lucros – senão, cessa sua razão de existir”, constata o advogado Bruno Lyra, do escritório Ulhôa Canto, Rezende e Guerra Advogados.

O decreto foi tão questionado que, um mês depois, a prefeitura voltou atrás e o revogou. Lyra conta que representantes de classes profissionais como a OAB e o Conselho Regional de Medicina, o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa), entre outros órgãos pressionaram os vereadores para que propusessem um projeto que visasse mudar o decreto.

“A regra de tributação fixa está prevista no Decreto-lei 406/68 que, por determinação expressa da Constituição Federal, deve definir as regras gerais do ISS. Sendo assim, as prefeituras não podem, em hipótese alguma, ir contra a regra de tributação fixa prevista no decreto-lei”, explicou Lyra.

Creuza de Abreu explica que por sociedades uniprofissionais entendem-se aquelas cuja atividade se confunde com a profissão dos sócios. A advogada afirma que a fiscalização no Rio não tem visado uma categoria profissional, mas caso a caso. Grandes empresas de auditoria, exemplifica, que têm em seus quadros contadores, advogados, engenheiros, economistas já pagam por faturamento. Mas um escritório de contabilidade continua a pagar o ISS com base em valor fixo.

Sociedades de advogados

Apesar de as sociedades mais visadas pelos fiscos municipais serem as de médicos e engenheiros, o advogado Bruno Lyra informa que as sociedades de advogados não estão imunes à fiscalização das prefeituras.

Lyra explica que o Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial 623.772, já decidiu que o artigo 16 do Estatuto da Advocacia “permite concluir que as sociedades de advogados, qualquer que seja o respectivo contrato social, caracterizam-se como sociedades uniprofissionais”.

“Por incrível que pareça, a decisão acima não foi suficiente para garantir a paz das sociedades de advogados. Os fiscos municipais começaram a alegar que certas sociedades de advogados poderiam ser afastadas do regime de tributação fixa por supostamente possuírem ‘elemento de empresa’”, afirma.

Revista Consultor Jurídico