Judiciário brasileiro aplica pela primeira vez a CISG

Publicado em: 19/04/2017 às 11:28h

Autores: Fernando Kuyven e Francisco Pignatta (*)

 

O “caso dos pés de galinha” é a primeira decisão de um tribunal brasileiro que emprega, como norma aplicável de direito material, a Convenção de Viena das Nações Unidas, de 1980, sobre Compra e Venda Internacional de Mercadorias (CISG), em vigor no Brasil desde 2014.

Dos fatos narrados pelo Acórdão, extrai-se que, em março de 2015, oito meses depois de celebrado o Contrato e pago o preço, a compradora o declarou rescindido e ajuizou uma ação indenizatória e restitutória dos valores pagos, tendo em vista a falta de entrega das mercadorias (162 toneladas de pés de galinha congelados). O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul confirmou a decisão de primeira instância, para “declarar”rescindido o Contrato e condenar a vendedora ao ressarcimento dos valores pagos pela compradora .

Devemos aplaudir o TJ-RS pela diligência na aplicação da CISG que, sem dúvida, contem as regras mais adequadas para solucionar o litígio em tela. Contudo, da leitura do inteiro teor do Acórdão, surgem certas questões relacionadas ao Direito internacional privado (1) e à aplicação concreta das disposições da CISG (2) que merecem uma análise crítica.

1) Questões de Direito internacional privado
As questões abordadas pelo Acórdão que tocam ao Direito Internacional Privado são principalmente duas: a aplicação da CISG como direito costumeiro (a) e a qualificação da internacionalidade do Contrato (b).

a) A aplicação da CISG como direito costumeiro
Para enfatizar o afastamento da regra de conexão do artigo 9°, §2, da LINDB e a aplicação da CISG como direito costumeiro, o Acórdão utiliza o “princípio da proximidade”: “não se pode afirmar, ante a forma difusa de irradiação de efeitos – jurídicos e econômicos – da relação em tela, que essa tenha como local da sede ou centro de gravidade a Dinamarca”.

Contudo, ao invés de se afastar do método de conflito de leis, pelo recurso ao princípio da proximidade e aos conceitos de usos e costumes, teria sido muito mais simples e coerente o Acórdão determinar a aplicação da CISG pelo emprego do seu artigo 1.1.”b” (“quando as regras de direito internacional privado conduzam à aplicação da lei de um Estado contratante”), que levaria à incidência do Direito dinamarquês e, por consequência, à aplicação da CISG, por esta constituir o Direito dinamarquês da compra e venda internacional de mercadorias.

Vale lembrar que, devido à complexidade de aplicação do princípio da proximidade, o Direito Comunitário europeu, que o havia consagrado internacionalmente, decidiu abandoná-lo definitivamente no Regulamento europeu Roma I (CE 593/2008), estando ele atualmente em desuso.

b) A qualificação da internacionalidade do contrato
O Acórdão qualifica o Contrato como internacional se valendo da doutrina brasileira, devido ao “efeito internacionalizante” consubstanciado no domicílio das partes (Dinamarca e Brasil) e no local da entrega das mercadorias (Brasil e Hong Kong). Menciona o Acórdão que, subsidiariamente, a internacionalidade do contrato se verifica, também, pela lei aplicável, isto é, a CISG.

Cumpre frisar, porém, que o artigo 9° da LINDB representa uma exceção à regra geral no Direito brasileiro da qualificação lex fori, estabelecendo que as obrigações devem ser qualificadas pela lei do local em que se constituírem (decorrente do princípio da autonomia da vontade). Desse modo, a qualificação das obrigações deve se dar em conformidade com os preceitos da lex causae.

E, o artigo 9° § 2° da LINDB prevê que a “obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente”, no caso a empresa dinamarquesa. Sendo assim, é na lei dinamarquesa (cuja CISG faz parte) que o juiz brasileiro deverá resolver a questão da qualificação do contrato como sendo ou não internacional.

Levando em conta que os redatores da CISG fizeram uma escolha clara do critério a reter para determinar a internacionalidade do contrato, isto é, “estabelecimento em Estados diferentes” (caput do artigo 1°), o contrato é considerado internacional com base na CISG (lex causae), pois as partes contratantes possuem estabelecimentos no Brasil e na Dinamarca.

2) A aplicação das regras da CISG
Como referido, é louvável a escolha da CISG pelo Tribunal de Justiça gaúcho, sendo ela, indubitavelmente, o texto normativo adequado para solucionar a lide. No entanto, a aplicação concreta de suas regras, na espécie, apresenta algumas inconsistências relacionadas à concessão de prazo suplementar (a), à caracterização da violação essencial (b), à aplicação simultânea dos Princípios Unidroit e do princípio da boa-fé (c) e aos efeitos da rescisão (d).

a) Nachfrist
O Acórdão é claro ao declarar a rescisão do Contrato com base no fato de a requerida não ter entregado a mercadoria no prazo suplementar (Nachfrist) supostamente concedido pela requerente, o que convolaria o inadimplemento em violação essencial do contrato, nos termos do artigo 49.1.”b” da CISG.

No entanto, para o estabelecimento de um Nachfrist, conforme o define a CISG, é necessária uma notificação, na qual se exija, claramente, a execução de uma obrigação em um período definido e razoável de tempo suplementar.

Porém, no caso em comento não há notícia de nenhuma notificação específica concedendo prazo suplementar e exigindo a entrega em período definido de tempo. Não pode o atraso na entrega, sem a imediata rescisão, ser interpretado automaticamente como a concessão de um prazo suplementar para os fins do artigo 47 da CISG.

Nesse ponto, a jurisprudência comparada tem se manifestado no sentido de que os requisitos do Nachfrist não serão cumpridos se a notificação contiver linguagem indeterminada, como o pedido para entregar “imediatamente” ou “o mais rapidamente possível”.

Essa exigência de notificação inequívoca encontra sua razão de ser na própria estrutura das medidas à disposição do comprador na CISG. Como contrapartida à possibilidade de transformação, após o Nachfrist, de uma violação não essencial em essencial — com o consequente direito do comprador de resolver o contrato — exige-se um elevado grau de certeza quanto ao prazo do Nachfrist.

b) Violação essencial do Contrato
Em regra geral, a resolução — utilizada como sinônimo de rescisão pela CISG — é permitida apenas nos casos de violação essencial do contrato, conforme definida no seu artigo 25. Por isso, ela é considerada na CISG como uma medida excepcional, a ser utilizada como ultima ratio, somente nos casos em que o descumprimento é suficientemente grave para justificar o término do contrato.

Contudo, isso não obriga o credor a utilizá-la somente depois de esgotadas as demais medidas. Com efeito, uma vez preenchidos os requisitos da resolução, o credor pode dela se valer, independentemente de outras medidas prévias. A limitação da resolução significa, apenas, que seus requisitos devem ser verificados com o maior rigor.

Frise-se que havendo falta de entrega da mercadoria pelo vendedor, e se o tempo é essencial no caso concreto, equivale a uma violação essencial, autorizando o comprador a resolver o contrato imediatamente [5], sem precisar conceder um prazo suplementar. A concessão de um Nachfrist não é uma condição para o exercício do direito de declarar o contrato resolvido, como poderia resultar da análise literal do texto do artigo 49.1, no qual consta a preposição “ou” entre as alíneas (a) e (b).

Este interesse legítimo do comprador de resolver imediatamente o contrato em razão de um atraso pode surgir da expressa ou implícita menção no contrato, dos usos e costumes comerciais ou do fato de o atraso ser excessivamente longo, como no caso em comento, não tendo mais a parte lesada interesse em executar o contrato (artigo 25 CISG). Neste caso, a violação essencial é analisada do ponto de vista do comprador.

Porém, o Acórdão não esclarece se o contrato fixou uma data precisa para a entrega. Em não havendo essa previsão, entramos no campo de aplicação da alínea “c” do artigo 33 da CISG, devendo a entrega ser realizada “num prazo razoável a partir da conclusão do contrato”, tendo em vista as circunstâncias do contrato e os usos do setor comercial. De qualquer modo, as mercadorias não foram entregues dentro de um prazo razoável, como reconhece a própria requerida, ao justificar o atraso excessivo por razões burocráticas.

Houve, de fato, um inadimplemento reiterado, sem qualquer perspectiva de recebimento das mercadorias por parte do comprador, a ensejar a convicção de que as mercadorias nunca seriam entregues. Consumado este grave inadimplemento, está justificado a rescisão do Contrato por parte da requerente, com base nos artigos 25 e 49.1.a da CISG.

Além disso, resta indubitável que a requerida tinha plenas condições de prever as consequências prejudiciais à requerente que decorreriam do longo atraso na entrega de mercadorias dessa natureza, não se aplicando a excludente de responsabilidade prevista no artigo 74 da CISG.

Outrossim, por não se tratar de uma entrega única, posto que as partes pactuaram uma entrega parcial e os pedidos judiciais da requerente se referem apenas à parcela já paga e às correspondentes mercadorias não entregues, o Acórdão deveria ter enfrentado a questão da incidência do artigo 73 da CISG.

Se a violação essencial da obrigação de realizar a primeira entrega parece evidente no Acórdão a justificar a rescisão desta parte do contrato, o mesmo não se verifica em relação ao Contrato como um todo. Somente após comprovada a violação essencial do contrato como um todo – prejuízo de tal monta que substancialmente prive a requerente do resultado que poderia esperar do Contrato, integralmente considerado – poderia a requerente rescindi-lo, caso contrário a rescisão deveria se limitar à primeira entrega inadimplida.

c) Desnecessária aplicação dos Princípios Unidroit e do princípio da boa-fé objetiva
Da leitura da íntegra do Acórdão em comento nota-se que, embora o dispositivo se refira a ambos os textos normativos como fundamentos da decisão, os Princípios Unidroit foram aplicados “simultaneamente” à CISG tão somente para reforçar os princípios da liberdade formal (artigo 1.2) e da boa-fé (artigo 1.7). Essa aplicação das regras Unidroit visou a reiterar a possibilidade, por um lado, da existência do Contrato ser provada apenas pelas faturas emitidas pela requerida e, por outro, da rescisão ser declarada com base em violação frontal à boa-fé objetiva por parte da requerida.

No entanto, as partes não escolheram as regras aplicáveis ao Contrato, e, sobretudo, não fizeram nenhuma referência aos Princípios Unidroit. Além disso, não há nenhum conflito de interpretação ou lacuna da CISG em relação aos referidos temas.

Com efeito, a CISG estabelece, expressamente, em seus artigos 7º e 11, os princípios da boa-fé e da liberdade formal do contrato de compra e venda internacional, respectivamente, regulando de forma correta e satisfatória a matéria.

Em particular, não há, no julgado em comento, a necessidade de incidência da boa-fé objetiva nas suas funções interpretativa, delimitadora de direitos e/ou criadora de deveres anexos.

A propósito, o Acórdão não especifica qual conduta da requerida configuraria “violação frontal à boa-fé objetiva”, tal como prevista na CISG. A partir dos fatos narrados nesta decisão, cogitamos que tal violação possa decorrer da falta de informação e, assim, da afronta aos deveres de cooperação e de lealdade, corolários do princípio da boa-fé.

Contudo, essa violação concreta do dever de informação não justifica, por si só, uma violação essencial e, por consequência, a rescisão do Contrato, considerando-se os princípios da boa-fé e do favor contractus inseridos na CISG. Lembre-se que o conceito de boa-fé a ser aplicado aqui é o do direito uniforme, e não o conceito doméstico brasileiro.

De fato, não é possível se extrair do texto do Acórdão uma violação tão grave ao conceito uniforme de boa-fé que pudesse justificar a rescisão do Contrato, verificando-se, na realidade, um simples e típico inadimplemento da obrigação de entregar as mercadorias na forma como pactuada no Contrato.

d) Efeitos da rescisão
Enfim, o Acórdão julgou improcedente apenas o pedido da requerente de condenação da ré em litigância de má-fé, reconhecendo como procedentes todos os demais requerimentos, inclusive o indenizatório. Contudo, ele nada menciona sobre a requerida indenização por danos, de diversas naturezas, que por ventura foram causados à requerente, em decorrência do atraso e da falta de entrega das mercadorias contratadas.

A Convenção é bastante clara ao dispor que a resolução não acarreta a extinção total do vínculo contratual, mas apenas a transformação de seu conteúdo e de suas obrigações, dando nascimento a uma relação liquidatória e restitutória.

Nesse sentido, a parte que executou total ou parcialmente suas obrigações contratuais mantém o direito de reclamar da outra parte a restituição de tudo que tenha “fornecido ou pago no âmbito do contrato“, nos termos do artigo 81.2, sem prejuízo da indenização pelas perdas e danos causados pela outra parte (artigo 45.2).

À evidência, a restituição do valor pago pelo comprador não se confunde com a indenização dos danos que lhe foram causados pela vendedora, devendo os desembargadores explicitar qual foi o pedido indenizatório postulado pela requerente e a razão pela qual a requerida não foi condenada a pagar a correspondente indenização.

E sabido que a restituição de valor pago e a indenização são institutos distintos, com requisitos, características e regimes jurídicos também diversos. Na CISG, a restituição do valor pago está prevista no artigo 81.2, sendo uma consequência natural de toda rescisão contratual. Por sua vez, a indenização das perdas e danos depende de prova da prática de um ato danoso, da ausência de causas de exclusão de responsabilidade (artigo 79) e da previsibilidade da perda, consequência possível do inadimplemento (artigo 74).

 

 

 

 

Autores: Fernando Kuyven é advogado, sócio de Modesto Carvalhosa Advogados e professor da Universidade Mackenzie.

Francisco Pignatta é advogado, Doutor em Direito e professor convidado em diversos cursos no Brasil e no exterior.